關(guān)于角色商品化權(quán)法律保護的思考

1、關(guān)于角色商品化權(quán)法律保護的思考 作者：何英/焦洪濤 中圖分類號：d923.3 文獻標識碼：a 文章編號：10063889（2000）02003104 基金項目：國家自然科學基金重點資助項目（79730010） 一、關(guān)于商品化權(quán) 角色商品化現(xiàn)象以有組織的形式出現(xiàn)，始于20世紀30年代美國迪斯尼公司kay kamen專門對角色的二次商業(yè)性開發(fā)。 最初商品化角色主要是文學作品插圖中的人物和迪斯尼卡通人物。隨后，政界、演藝界的名人從50年代開始將自己的形象在服裝廣告上授權(quán)使用，與這兩類角色相關(guān)的權(quán)利被分別歸于“角色權(quán)”（rights in characters）和“公開權(quán)”（rights of pub

2、licity）項下予以保護。到60年代， 日本司法與學說將該權(quán)利概念引入并稱之為“商品化權(quán)”（merchandising rights）。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中尚沒有“商品化權(quán)”這一特定的權(quán)利概念，相關(guān)的研究起步較晚，也欠深入和全面。近年來，國內(nèi)法學界較有代表性的觀點大致有以下幾種：（1）形象權(quán)說。 該說認為：“角色商品化權(quán)就是作品中真人的形象（如在世之人的肖像）、虛構(gòu)人物的形象，創(chuàng)造出的人及動物形象，人體形象等被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利?！?（2）虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權(quán)定義為“是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利?！?（3）公開形象權(quán)說。該觀點將角色商品化權(quán)稱為“公

3、開形象權(quán)”。3 該定義將形象劃分為兩大層面：一是狹義的形象權(quán)，即在商業(yè)活動中利用名人形象的獨占權(quán)，主要是指那些具有實質(zhì)人格特征因素的形象，如姓名、肖像、簽名、聲音等。二是廣義上的形象權(quán)。這一范疇除包容狹義形象權(quán)內(nèi)容外，還主張那些與有生命特征難以聯(lián)系，但又具有商業(yè)開發(fā)價值的觀念性內(nèi)容（如，甲a、有特殊含義的數(shù)字等）也可列入角色商品化權(quán)保護范圍之內(nèi)。 wipo在論及商品化概念時認為這種附載于虛構(gòu)角色之上的權(quán)利可以看作是一種財產(chǎn)權(quán)利，包括經(jīng)濟權(quán)利和開發(fā)的權(quán)利。即虛構(gòu)角色的商品化權(quán)應(yīng)包涵角色的使用權(quán)，從使用中獲利的收益權(quán)以及對角色的處分權(quán)。對于真實人物，這些附載于姓名、別名、綽號、聲音、形象之上的權(quán)利

4、歸于真實人物的“人格權(quán)”或“公開權(quán)”，包括對其人格特征的使用權(quán)以及由此的收益權(quán)（當然，在相關(guān)法律保護形式對這些基本特征產(chǎn)生交叉和重疊保護時），權(quán)利形式具有可選擇性而可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。對真實人物因扮演的虛構(gòu)人物而知名并被商品化的情形，應(yīng)以虛構(gòu)角色予以權(quán)利劃分，對真實人物扮演的真實人物被商品化則應(yīng)確認各方的人格權(quán)、公開權(quán)，以及相關(guān)的經(jīng)濟收益權(quán)。 通過上述對各類角色作為 載體所體現(xiàn)出的權(quán)利特征的分析歸納，我們認為，角色商品化權(quán)應(yīng)是主體對附載于真實人物形象及作品中塑造的，或由真人扮演的、具有其獨有的實質(zhì)人格特征和良好公眾效應(yīng)、具有商業(yè)流通價值的角色聲譽被用于商品或服務(wù)上的具有排他性的使用權(quán)與相應(yīng)的收益權(quán)、

5、處分權(quán)。 二、關(guān)于商品化權(quán)中的角色 虛構(gòu)角色一般被理解為是文學藝術(shù)作品中塑造的典型形象。從作品的角度看，這些典型藝術(shù)形象在整部作品的背景下所體現(xiàn)出的是作者的思想情感。如吳承恩筆下的孫悟空就是作者愛憎分明、大智大勇、無私無畏的情感載體。讀者對西游記中孫悟空形象的喜愛無疑也是因為這一角色代表了富于共性的某種情感。但是，角色商品化所涉及的“角色”或“形象”的概念是不同于上述一般理解的。這里的“角色”應(yīng)是具有某種內(nèi)在的法律意義和達到某些構(gòu)成標準的特定概念。如，由于人們在電視廣告上看到或聽到“金猴牌皮鞋”、“猴王牌焊條”的廣告時，孫悟空的形象與西游記中的形象所表現(xiàn)的內(nèi)涵是不一樣的，因而角色實質(zhì)和應(yīng)具備的

6、因素是不一樣的，此情此景下的角色與文學作品的角色所代表的含義已經(jīng)發(fā)生了根本性變化，角色此時所體現(xiàn)的是其所獨具的感召力形成商業(yè)化促銷功能。 真實人物角色主要是指商品化的真實人物個性特征。這些個性特征包括姓名、形象、聲音和其他具有實質(zhì)性區(qū)別的人格因素的商品化使用。一般說來，這些人格被“商品化”的角色大多是出自為公眾所知的、享有一定聲譽的名人。這正是此類角色商品化被wipo稱為“聲譽商品化”的原因。此類角色的使用除了具上述虛構(gòu)角色商品化使用功能外，還具有暗示性和保證產(chǎn)品質(zhì)量的作用。 另外，在商品或服務(wù)廣告中使用由真人（演員）扮演的虛構(gòu)角色的情形，國外稱之為形象商品化。在此情形下的角色使得公眾難以確認

7、真人與其所扮演的角色，二者因相互關(guān)聯(lián)而混為一體，使得人們將真實人物的姓名用于指代所扮演的角色并使角色知名或因其扮演的角色的名稱使演員知名。 角色的內(nèi)在演化導致了較為復雜的角色法律保護定位問題，即法律對角色的保護歸類、模式選擇、確定依據(jù)等問題。隨著商業(yè)化社會的發(fā)展進程，可能被納入商品化范疇的對象將會越來越多。這就要求我們?nèi)ヌ接憽⒋_認適用商品化權(quán)保護的角色的基本標準，才能使角色富于“人的確認因素”4而成為角色商品化的對象， 也便于防止可能將公有領(lǐng)域里某些內(nèi)容也“商品化”了的情形發(fā)生。 那么，法律意義上的角色該以什么為標準來確定呢？筆者以為可依下列要素來衡量： （1 ） 商品化權(quán)的角色或形象應(yīng)具有獨

8、有的實質(zhì)人格或人格化特征。所謂實質(zhì)人格特征乃是相對于法律上人格的基本含義而言。此處的人格并非泛指個人或法人的法律地位或民事權(quán)利能力或法律保護的一種利益。而是專指作為一個角色所應(yīng)具備的個性基本特征。即商品化權(quán)中的角色不應(yīng)取決于基本特征的一種，而取決于其一種或幾種的表現(xiàn)形式能否滿足角色的特定性或顯著區(qū)別性。比如，“甲a ”作為一個專有名詞，具有巨大的商業(yè)應(yīng)用價值，應(yīng)屬于無形財產(chǎn)范疇，但它并不具有人格的實質(zhì)特征，因而不宜以角色商品化權(quán)來進行歸類保護。（2 ）角色應(yīng)是公開的。一般意義上，所謂角色是文學藝術(shù)作品或表演創(chuàng)作過程中形成的、具有獨特個性的造型或特色并以公開方式實現(xiàn)的。由于商業(yè)經(jīng)營的營利性目的，

9、角色應(yīng)具有市場流通性，被公眾所認知。也就是說，角色商品化使用的前提是必須通過媒介在公眾中達到一定的公開程度。如果其尚未公開或公開程度有限，角色商品化權(quán)就無從談起，如奧地利最高法院1982年將運動員阿道夫訴商家侵權(quán)使用其肖像并要求賠償一案發(fā)回重審可供借鑒。法院認為：關(guān)鍵是要看商店是否確實因使用其照片獲得了原本不能獲得的得潤。如果商店以“多位運動員”照片招徠了顧客，顧客對照片上某位運動員并不在意，則該運動員無權(quán)單獨索賠。也就是說，須有證據(jù)表明顧客的購買行為是因為顧客在意該運動員的形象而產(chǎn)生，該運動員方可主張權(quán)利。5（3）角色或形象應(yīng)具有親和力并產(chǎn)生公眾效應(yīng)。這一點看似與公開性相近，但二者仍有區(qū)別。

10、角色親和力是指公眾對角色的認可和喜好程度。公眾效應(yīng)是指角色在公眾中受認知的廣泛性。雖然此項以公開程度為基礎(chǔ)，但前者是量的程度，后者是質(zhì)的表現(xiàn)。也就是說，不能產(chǎn)生讓公眾廣泛接受并喜聞樂見的業(yè)已公開的角色不適于商品化權(quán)的保護。（4 ）角色應(yīng)可被用于商品經(jīng)營或服務(wù)過程之中。角色創(chuàng)造通常是在大量的智力、物力、財力的投入下實現(xiàn)的，然而這并不構(gòu)成角色受商品化權(quán)保護的充分條件。一旦角色被用于商品或服務(wù)，可能帶來可觀的經(jīng)濟收益，經(jīng)營者通過該角色的公眾影響力（信譽）來擴大其產(chǎn)品或服務(wù)的信譽，實現(xiàn)以角色的親和力來吸引潛在的消費者的目的，那么，該角色可置于商品化權(quán)的保護之下。否則，既使?jié)M足了前三項要素，但付諸于公益

11、性非營利性場合使用的特定角色仍不適用商品化權(quán)的保護。 三、角色商品化權(quán)現(xiàn)有法律保護的局限 鑒于角色商品化權(quán)屬一種應(yīng)然的法益而非實然的法定權(quán)利，故而目前國內(nèi)司法實踐通常是采用著作權(quán)保護或以著 作權(quán)保護為主的綜合保護（人格權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)、反不正當競爭法的保護）。雖然這些保護以現(xiàn)行諸法為依據(jù)解決了某些糾紛，但細究開來會發(fā)現(xiàn)存有下列缺憾。 1.人格權(quán)法對角色商品化權(quán)保護的局限性 角色的商品化權(quán)自發(fā)端之初既是從傳統(tǒng)人格權(quán)項下的姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利衍生而來的，因而具有明顯的人格權(quán)特征。但在其發(fā)展演化過程中，某些方面又突破了傳統(tǒng)的人格權(quán)理論。時值今日，用傳統(tǒng)的人格權(quán)理論來規(guī)范角色商品化現(xiàn)象時，我們

12、會發(fā)現(xiàn)其局限性是顯見的。第一，保護范圍的有限性。傳統(tǒng)的人格權(quán)只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所得利益的獨占與支配。它的保護不能延及虛構(gòu)角色。第二，權(quán)利的不可分離性。該權(quán)利不允許轉(zhuǎn)讓和許可使用，其救濟權(quán)未經(jīng)權(quán)利人許可同意不得使用。而角色商品化權(quán)主要是通過轉(zhuǎn)讓或許可使用才得以實現(xiàn)的，且使用許可合同中通常又明確規(guī)定被許可方有義務(wù)協(xié)助許可方對第三方未經(jīng)許可的使用提起抗辯。第三，權(quán)利的非營利性。傳統(tǒng)的人格權(quán)益是一種精神權(quán)益而非物質(zhì)利益。而角色商品化了的人格權(quán)益是一種獨立的收益方式，屬財產(chǎn)權(quán)益。除了權(quán)利人控制之外，它還可以以競價、拍賣、轉(zhuǎn)讓、許可等商業(yè)方式獲益。第四，權(quán)利的不可放棄性。傳統(tǒng)人格權(quán)

13、法強調(diào)人格權(quán)利不得放棄，但在商品化背景下原本是保護權(quán)利人精神生活的隱私權(quán)被公開，成為交換對象，為隱私權(quán)人帶來豐厚的財產(chǎn)收益。第五，人格平等性。人格平等是傳統(tǒng)人格權(quán)法的主要原則之一。但在實際生活中，當兩名知名度不同的演員所塑造的角色在商業(yè)使用上產(chǎn)生巨額商業(yè)價值差異或計算各自應(yīng)得的侵權(quán)賠償時，若以“人格平等”的原則來衡量是難以解釋這種現(xiàn)實差異的。 2.著作權(quán)法對角色商品化權(quán)保護的局限性 第一，關(guān)于文學作品中角色的版權(quán)性確定。角色的版權(quán)性應(yīng)是指角色構(gòu)成了作品的實質(zhì)且該部分應(yīng)達到一定的表述程度。美國版權(quán)法認定：“只有其中具有版權(quán)性的組成部分應(yīng)當?shù)玫桨鏅?quán)保護?！蹦敲?，這是否意味著，倘若角色本身沒有達到版

14、權(quán)性標準或不具備版權(quán)保護的全部要素時，版權(quán)就無法保護角色了？當然，就卡通動畫人物來說，由于其知名度是因其視覺效果的完整性而導致其任何一種人格因素都會使人聯(lián)想到整個作品（如“三毛”、“皮皮魯與魯西西”），版權(quán)性依據(jù)得以映證。然而，文學作品中的角色，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但角色的形象不特定化或唯一化的角色，被從作品中抽出來加以使用時，其版權(quán)性顯然被削弱，此時，著作權(quán)法對這些角色的保護就可 能是困難的。第二，由于角色商品化權(quán)的收益與版權(quán)侵權(quán)不當?shù)美谟嬎憬Y(jié)果上存在著懸殊的差異，以版權(quán)侵權(quán)救濟方式來處理“三毛”侵權(quán)案之類的糾紛也不科學可行，雖然后者也可能部分地達到保護作者經(jīng)濟收益的目的，而

15、且二者還存在著間接保護與直接保護的差別。 3.商標法對角色商品化權(quán)保護的局限 商標角色一旦注冊成功則可以防止混淆或聯(lián)想，救濟和收益會充分一些，但可能也存在一定缺陷。第一，我國商標權(quán)的取得采用申請注冊制。行政確權(quán)周期與商品化角色市場價值的上升期容易產(chǎn)生滯差。另外，公眾對許多角色的認同期限和角色流行的持續(xù)期限都是有限的。第二，商標法關(guān)于商標須持續(xù)使用否則可能遭致撤銷的規(guī)定可能影響角色商品化的商業(yè)利用價值。另外，作為具有處分權(quán)的角色商品化權(quán)，一旦注冊其權(quán)利受到制約而可能使處分權(quán)不充分，這有悖于權(quán)利本身完整性的要求。第三，注冊商標的保護一般只限于有限的幾類商品或服務(wù)。“在沒有建立防御商標制度的情形下，

16、要禁止他人對作品角色在包括非注冊行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的使用也不可能?！? 標注冊與實業(yè)相聯(lián)系的規(guī)定也會限定角色商品化權(quán)的實現(xiàn)，在許多產(chǎn)業(yè)中，先培育品牌市場，爾后進行實業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)象，甚至只經(jīng)營品牌或商譽而專供轉(zhuǎn)讓他人的現(xiàn)象是屢見不鮮的。 4.反不正當競爭法對角色商品化權(quán)保護的局限 通常，反不正當競爭法被認為起到在現(xiàn)有法律框架內(nèi)“最后一道防線”的補充保護、“兜底”保護的作用。 我國反不正當競爭法第5條第2款規(guī)定，經(jīng)營者采用不正當手段，擅自使用他人知名商品特有標記的行為構(gòu)成不正當競爭行為。此款在符合一定條件時，可援作保護角色商品化權(quán)的法律依據(jù)。即當著名真實人物的姓名、肖像，著名的文學作品虛構(gòu)角色的

17、名稱與作品標題、著名卡通虛構(gòu)角色的名稱的實質(zhì)性人格特征用于知名商品特有的表示或作品本身即知名商品，而被他人擅自使用，造成混淆和誤認時，商品化權(quán)人可以此為依據(jù)尋求反不正當競爭保護。但我國反不正當競爭法的適用，在主體方面須為存在直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者的要求大大限制了對商品化權(quán)保護的范圍。wipo在1996年發(fā)布的反不正當競爭示范條款雖不再要求主體方面須存直接競爭關(guān)系，在其第2條“關(guān)于引起混淆”和第3條“關(guān)于損害他人商譽或名聲”中將著名人物或著名虛構(gòu)角色均作為尤其可能遭致不正當競爭侵害對象的典型示例。它認為，當某一行為并非針對從事該行為人的競爭對手時，可能通過提高該行為人相對于其競爭對手的競爭力來影響

18、市場競爭。在這種并非直 接競爭關(guān)系的場合，仍可適用該示范條款予以規(guī)制。7 示范條款并未突破行為主體為工商企業(yè)（包括自然人和法人）的范疇，使其適用范圍受到局限，所保護的商品化權(quán)被限定在作品創(chuàng)作者之間（即作品本身為知名商品時）或者商品生產(chǎn)者之間（即著名人物或虛構(gòu)角色用于知名商品表示時），無法保護二者相交錯的領(lǐng)域。 在德國反不正當競爭司法實踐中，擅自使用他人作品中虛構(gòu)角色或?qū)嵸|(zhì)性人格特征的行為，可被判定是違反該法第1 條（一般條款）之規(guī)定，構(gòu)成違背善良風俗、不公平利用或榨?。╝usbeutung）他人成果的不正當競爭行為。8 然而，就我國法的現(xiàn)狀而言：（1 ）我國反不正當競爭法不存在嚴格意義上的一般條款，無法發(fā)揮一般條款補充漏洞的調(diào)控功能；（2 ）即使承認我國反不正當競爭法第2 條在一定程度上也可視為有限的一般條款，但據(jù)此判定侵犯商品化權(quán)的不正當競爭行為，也將面臨法官是否具備行使司法自由裁量權(quán)的現(xiàn)實問題；（3 ）行為主體須為存有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者的適用要求局限了商品化權(quán)的保護范圍；文學作品中的角色不能通過作品標