外國人就業(yè)管理規(guī)定-安杰律師事務(wù)所

1、2017 新外國人就業(yè)管理規(guī)定及相關(guān)法律問題解讀北京安杰律師事務(wù)所張丹 張宇2016 年 9 月 8 日至 9 日，國家外國專家局在天津召開 “實(shí)施外國人來華工作許可制度試點(diǎn)工作座談會(huì)” ，對(duì)外國人來華工作許可制度改革落實(shí)進(jìn)行了部署。 依據(jù)要求，2016年 10 月 1 日至 2017 年 3 月 31 日，在北京、天津、河北、上海、安徽、山東、廣東、四川、寧夏等地開展外國人來華工作許可制度試點(diǎn)工作。12017 年 3 月 28 日，國家外國專家局、人社部、外交部、公安部聯(lián)合印發(fā)關(guān)于全面實(shí)施外國人來華工作許可制度通知（外專發(fā) 201740 號(hào)）（以下簡稱“通知”）。依據(jù)通知要求，從2017年4

2、月1 日起，全國統(tǒng)一實(shí)施外國人工作許可通知和外國人工作許可證，不再發(fā)放外國專家來華工作許可和外國人就業(yè)許可； 依據(jù)外國人來華工作分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審批； 加快制訂出臺(tái)外國人在中國工業(yè)管理?xiàng)l例。依據(jù)通知規(guī)定，外國人來華工作許可制度涉及以下幾個(gè)方面：一、兩證合一，簡化流程1. 將原外國專家來華工作許可證和外國人就業(yè)許可證統(tǒng)一為外國人工作許可通知，采用電子化形式，用人單位和外國申請(qǐng)人可在線打?。辉鈬鴮＜易C和外國人就業(yè)證統(tǒng)一為外國人工作許可證。外國人工作許可證是外國人在中國工作的合法證件，“一人一號(hào)”、終生不變。2. 統(tǒng)一審批流程，實(shí)行“一網(wǎng)”辦理，建設(shè)全國統(tǒng)一的“外國人來華工作管理服務(wù)系統(tǒng)”。同時(shí)，簡化

3、歸并申請(qǐng)材料，除個(gè)人護(hù)照、電子照片外，減少了申請(qǐng)函、專家或就業(yè)證申請(qǐng)表、許可或存根、中外文個(gè)人簡歷、聘用意向書等7 份材料。3. 變職業(yè)簽證為“ Z 字簽證”。2017 年 3 月 13 日，人力資源社會(huì)保障部發(fā)布了 關(guān)于修改 <外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定 >的決定 , 對(duì)原外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定（勞部發(fā) 199629 號(hào)）有關(guān)條款進(jìn)行了修改，其中將原第八條、第十條中的“職業(yè)簽證”修改為“Z 字簽證”。這一修改一方面是為了與其他規(guī)定保持名稱上的一致（如外國人入境出境管理?xiàng)l例第六條使用“Z 字簽證”的表述），另一方面是為了將試點(diǎn)工作中執(zhí)行的新制度納入新規(guī)定，實(shí)現(xiàn)“兩1外國人來華工作許

4、可制度試點(diǎn)工作啟動(dòng)中華人民共和國共和國國家外國專家局官網(wǎng) 1證整合”。根據(jù)本所律師理解，從 2017 年 4 月 1 日起，凡是申請(qǐng)來中華人民共和國境內(nèi)工作的外國人，應(yīng)當(dāng)按如下流程辦理許可：1. 首先申請(qǐng)辦理外國人工作許可通知；2. 在獲得外國人工作許可通知后，無需被授權(quán)單位通知函，直接持有效護(hù)照或證件至駐外使、領(lǐng)館辦理Z 字簽證；3. 被聘用的外國人入境后十五日內(nèi)，持外國人工作許可通知、勞動(dòng)合同及其有效護(hù)照辦理外國人工作許可證。4. 已辦理外國人工作許可證的外國人，在入境后三十日內(nèi)，持許可證到公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理居留證。二、鼓勵(lì)高端、控制一般、限制低端2017 年 3 月 29 日，國家外國專家

5、局發(fā)布 關(guān)于印發(fā)外國人來華工作許可服務(wù)指南（暫行）的通知（外專發(fā) 201736 號(hào)），將外國來華人員分為 A、B、C 三類，采取區(qū)別對(duì)待。 A 類為外國高端人才，具體是指符合“高精尖缺”和市場需求導(dǎo)向，中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的科學(xué)家、科技領(lǐng)軍人才、國際企業(yè)家、專門特殊人才等；B 類為外國專業(yè)人才，是指符合外國人來華工作指導(dǎo)目錄和崗位需求 , 屬于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展急需的人才； C 類為其他外國人員，是指滿足國內(nèi)勞動(dòng)力市場需求 , 符合國家政策規(guī)定的其他外國人員。對(duì)于 A 類人才加以鼓勵(lì)（無數(shù)量限制），對(duì) B 類人才加以控制（根據(jù)市場需求限制），對(duì) C 類人員嚴(yán)格限制（按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行數(shù)量限制）。另外

6、，新制度為 A 類外國高端人才開辟綠色通道，在申請(qǐng)外國人來華工作許可方面享有更多便利措施。例如：符合相關(guān)條件的外國高端人才，可以實(shí)現(xiàn)全流程在線辦理，無需提交紙質(zhì)材料核驗(yàn)；其工作資歷證明、最高學(xué)位（學(xué)歷）證書及無犯罪記錄證明可采用承諾制；已入境的外國高端人才可境內(nèi)申請(qǐng)外國人來華工作許可；工作許可申辦、延期、注銷等，辦理時(shí)間由 10 個(gè)工作日縮短為 5 個(gè)工作日；工作許可期限最長可達(dá) 5 年。從中國目前發(fā)展現(xiàn)狀來看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不缺少一般型人才，而是急需科學(xué)家、科技領(lǐng)軍人才、國際企業(yè)家、專門特殊人才等“高精尖缺”類人才，為 A 類外國高端人才開通綠色通道，實(shí)乃促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要舉措。三、與外國人訂立

7、的勞動(dòng)合同的法律適用問題2外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第十八條規(guī)定：“用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限最長不得超過五年?！钡诙鶙l規(guī)定： “用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動(dòng)爭議，應(yīng)按照中華人民共和國勞動(dòng)法和中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例處理”。因此，用人單位與外籍員工的勞動(dòng)合同受勞動(dòng)法調(diào)整，這一點(diǎn)目前沒有爭議。 然而，外國人與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系畢竟與的中國公民和用人單位的勞動(dòng)關(guān)系不同。例如：中華人民共和國勞動(dòng)合同法第十二條規(guī)定：“勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、 無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”。而依據(jù)外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第十八條的規(guī)定，與

8、外國人訂立的只能不超過五年的有固定期限的勞動(dòng)合同， 不存在無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。又如：中華人民共和國勞動(dòng)法第46 條第 1 款規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬?！倍罁?jù)外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第二十二條，用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，并未要求同工同酬，這也是不同之處。因此，對(duì)于外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第二十三條：“在中國就業(yè)的外國人的工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，就存在不同的解讀。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 中華人民共和國勞動(dòng)合同法第十七條對(duì)于勞動(dòng)合同的內(nèi)容規(guī)定了九項(xiàng) 2 ，而外國人在中國就業(yè)管

9、理規(guī)定第二十三條僅列舉了其中四項(xiàng)， 因此除了這四項(xiàng)必須按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行， 其它事項(xiàng)， 例如勞動(dòng)合同的解除、終止等用人單位擁有訂約自主權(quán)。例如：上海市勞動(dòng)局關(guān)于貫徹外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定的若干意見的通知（滬勞外發(fā)199825 號(hào)）第 16 條規(guī)定：“用人單位與獲準(zhǔn)聘雇的外國人之間有關(guān)聘雇期限、崗位、報(bào)酬、保險(xiǎn)、工作時(shí)間、解除聘雇關(guān)系條件、違約責(zé)任等雙方的權(quán)利義務(wù)，通過勞動(dòng)合同約定”；上海市勞動(dòng)局關(guān)于實(shí)施 <上海市勞動(dòng)合同條例 >若干問題的通知（滬勞保關(guān)發(fā) 200213 號(hào)）第 26 條規(guī)定：“獲準(zhǔn)在本市行政區(qū)域內(nèi)就業(yè)的外籍人員和臺(tái)灣、 香港、澳門人員的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)， 由用人單位的

10、董事會(huì)或者管理機(jī)構(gòu)確定后，在勞動(dòng)合同中加以約定”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定 第二十三條列舉以外的事項(xiàng)， 應(yīng)當(dāng)采取最低保護(hù)原則，即外國人在中國的待遇不低于中國公民待遇。 盡管存在上述不同觀點(diǎn)， 筆者仍然建議用人單位依據(jù)中國勞動(dòng)法律相關(guān)規(guī)定與受聘外國人訂立勞動(dòng)合同， 以避免出現(xiàn)約定無效或2中華人民共和國勞動(dòng)合同法第 17 條的規(guī)定：“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報(bào)酬；（七）社會(huì)保險(xiǎn)；（八

11、）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)?！?違法的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于未依法辦理外國人就業(yè)許可的法律責(zé)任，一方面是聘用單位和受聘外國人將受到罰款、終止雇傭、限期出境等行政處罰3，另一方面是該受聘用的外國人無法得到勞動(dòng)法律保護(hù)，如無法辦理社會(huì)保險(xiǎn)4 ，發(fā)生爭議無法依據(jù)勞動(dòng)爭議適用勞動(dòng)法律規(guī)定得到保護(hù) 5等。3中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則第四十四條規(guī)定：“對(duì)未經(jīng)中華人民共和國勞動(dòng)部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時(shí)，可以處1000 元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境。對(duì)私自雇用外國人的單位和個(gè)人，在終止其雇用行為的同時(shí)，可以處5000 元以上、 5 萬元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費(fèi)用?！?在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法第二條規(guī)定：“在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人，是指依法獲得外國人就業(yè)證、外國專家證、外國常駐記者證等就業(yè)證件