民事權(quán)利的取得

1、 第五章 民事權(quán)利的取得民事權(quán)利可以基于三個原因取得，它們分別是：自然事實(shí)、行為和法律的直接規(guī)定。行為是指人有意識的身體動作，分為合法行為和非法行為，前者又被分為法律行為、事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為（見第七章），這里的行為取得主要是指合法行為的取得?；谧匀皇聦?shí)的取得一般為原始取得，基于行為的取得既可以為原始取得，也可以為繼受取得；基于法律直接規(guī)定的取得同樣如此。原始取得是指不以他人的權(quán)利或意思為依據(jù)而取得權(quán)利的情形，而是通過事實(shí)行為或者法律的直接規(guī)定取得物權(quán)的方式。其中包含兩種情形：（1）不存在原來的權(quán)利人，比如建造取得和先占取得；（2）存在原來的權(quán)利人，但是并不依據(jù)他的意思取得權(quán)利，比如先占的相

2、關(guān)規(guī)定。繼受取得又稱為傳來取得，是指根據(jù)原來的權(quán)利人的意思通過法律行為的方式而取得權(quán)利。又分為創(chuàng)設(shè)取得和移轉(zhuǎn)取得。前者是指在自己的所有物上為他人設(shè)定他物權(quán)；移轉(zhuǎn)的繼受取得是指物權(quán)人將自己的物權(quán)通過一定的法律行為移轉(zhuǎn)給他人（比如通過履行買賣合同而取得所有權(quán)）。簡言之，原始取得是指權(quán)利從一開始就屬于權(quán)利人，而不是從他人那里繼受過來的。繼受取得則是指從前權(quán)利人那里通過繼受方式取得其權(quán)利。 第一節(jié) 人格權(quán)的取得人格權(quán)是基于出生這一自然事實(shí)而以原始取得的方式獲得的。而且，人格權(quán)不能基于某種行為取得。同時，如果考慮到現(xiàn)代法律倫理價值中不可或缺的對個人的尊重和保護(hù)，法律實(shí)證主義盡管可能影響到人格權(quán)的內(nèi)容（見

3、第四章），但不能影響到人格權(quán)的取得。因此，自然人的人格權(quán)并不會基于法律規(guī)定而取得，相反，是基于他之所以為人而取得，即人一出生便自然會享有人格權(quán)。法人享有怎樣（與自然人同等意義）的人格權(quán)取決于對其本質(zhì)的認(rèn)識，法人是否能享有人格權(quán)也是如此。如果嚴(yán)格遵循法人真實(shí)人格說，則他將與自然人處于一樣的地位。相反，如果遵循擬制說，則法人的成立當(dāng)然不能類比于自然人的“出生”，它能否具有人格權(quán)都是有疑問的。在實(shí)踐中，法人也是基于其目的（經(jīng)營），而享有部分所謂的人格權(quán)（比如商譽(yù)），這樣，法人人格權(quán)的取得更像是基于法律的規(guī)定，而非某種“事實(shí)”。當(dāng)然，一旦法律做出了規(guī)定，則其取得方式便為原始取得。 第二節(jié) 物權(quán)的取得物

4、權(quán)的取得既可以源于自然事實(shí)，也可以源于行為或法律的直接規(guī)定。因此，它既可以通過原始取得的方式、也可以通過繼受取得的方式取得。一、基于自然事實(shí)的取得物權(quán)可以基于自然事實(shí)而取得。比如，一只野生動物自然死亡于甲的土地上，該野生動物便歸甲所有。但是，假如該動物屬于乙，則在此種情形下，甲不能取得。再比如，一粒樹種因自然力而落到甲的土地上，其長成物歸甲所有，甲的所有權(quán)便是基于自然事實(shí)的取得。二、基于行為的取得 基于行為的物權(quán)取得，最典型的是通過合同行為（法律行為）的取得。比如，甲將自己的房屋出售給乙，并進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記，乙因此取得所有權(quán)?；蛘?，甲將自己的首飾出售給乙，并進(jìn)行了交付，乙取得所有權(quán)。再比如，甲

5、與乙訂立抵押合同，將自己的房屋抵押給乙，以擔(dān)保自己對乙的債務(wù)?；蛘撸讓⒆约旱馁F重首飾通過質(zhì)押合同出質(zhì)給乙，以擔(dān)保自己對乙的債務(wù)?；谛袨榈奈餀?quán)取得，還可以通過單方行為（法律行為）取得。比如，甲立了一份遺囑，將自己的個人財(cái)產(chǎn)在子女、父母和配偶之間進(jìn)行分配，后者根據(jù)該遺囑對甲的遺產(chǎn)取得所有權(quán)?；蛘?，甲將自己的個人財(cái)產(chǎn)遺贈給乙，乙根據(jù)該遺贈取得相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。基于行為的物權(quán)取得，還可以通過其他行為（事實(shí)行為）取得。根據(jù)理論上的觀點(diǎn)，這些行為包括無主物的先占、（合法）建造以及添附等。比如，甲撿走了乙拋棄不要的一件衣服，并因此取得衣服的所有權(quán)。甲在自己的土地上建造了一棟房屋，并因此取得所有權(quán)。添附是

6、附和、混合和加工三者的總稱。加工是指在他人之物上進(jìn)行有價值的改造等勞動，并形成新物的情形。加工后形成的新物歸加工人所有。附和必須使以前獨(dú)立的物成為新物的主要組成部分或者成為另一主物的主要組成部分，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附和以及動產(chǎn)與動產(chǎn)的附和?；旌鲜侵竷蓚€以上不同所有人的動產(chǎn)相互混雜合并，不能識別?；诜尚袨榈娜〉檬抢^受取得，物權(quán)取得人從前權(quán)利人那里繼受取得相關(guān)的物權(quán)?；谑聦?shí)行為的取得一般是原始取得，他的權(quán)利取得并不能被理解為從他人那里的“繼受”，而是通過該行為直接產(chǎn)生的。三、我國實(shí)證法關(guān)于基于行為取得的規(guī)定（一）基于合同和單方行為（法律行為）的取得1、一般情形不動產(chǎn)物權(quán)（特別是房屋）的取得，

7、僅僅有雙方當(dāng)事人之間的合同還是不夠的，必須要經(jīng)過公示，才能發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效力（物權(quán)法第6、9條）。在典型的房屋所有權(quán)取得中，公示具有如下效力：首先，針對登記人的權(quán)利享有推定作用。在不動產(chǎn)登記文件中進(jìn)行登記的人，推定為不動產(chǎn)的物權(quán)人（第16條，17條）。其次，針對登記人和受讓人的權(quán)利轉(zhuǎn)讓要件作用，我們將之稱為“內(nèi)部效力”。再次，針對善意第三人的公信效力，我們將之稱為“登記的外部效力”（第17條，第21條）。不動產(chǎn)抵押物權(quán)中的登記。動產(chǎn)物權(quán)的取得，僅僅有雙方當(dāng)事人之間的合同也是不夠的，要有根據(jù)合同而進(jìn)行的交付行為，才能發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效力（物權(quán)法第23條）。交付是雙方作出的、出讓人向受讓人轉(zhuǎn)移物的直

8、接占有的行為。交付有三種形式：A 簡易交付：如果受讓人在物權(quán)合意和交付完成之前，已經(jīng)直接或間接占有該動產(chǎn)，則僅在合同生效時就可以完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不再需要進(jìn)行現(xiàn)實(shí)交付。B指示交付：又稱返還請求權(quán)的讓與，如果第三人直接或間接占有所有權(quán)的物，則所有權(quán)人可以通過向受讓人轉(zhuǎn)讓其間接占有的方式將物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人。C 占有改定：動產(chǎn)讓與人與受讓人約定，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，仍然由出讓人占有該物。這樣，在合同生效時，視為交付。動產(chǎn)抵押和質(zhì)押中的登記。2、例外情形繼受取得還有一種特殊情形。因繼承或者受遺贈取得的物權(quán)，從繼承或者受遺贈開始時發(fā)生物權(quán)取得的效力。但如果要處分所取得物權(quán)，且根據(jù)法律規(guī)定需要辦

9、理登記的（如轉(zhuǎn)讓、抵押等），依然要辦理登記手續(xù)（第29、31條）。（二）其他行為的取得我國實(shí)證法沒有規(guī)定無主物的先占取得、加工取得以及混合取得。對于合法建造的房屋，從建造這一事實(shí)行為完成時，該房屋就歸建造人所有（第30條），但其要處分該房屋的，仍受登記要件的限制（第31條）。對于附和，民通意見第86條規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的附和。據(jù)此，該附和物（“所增添的附屬物”）之處理在當(dāng)事人協(xié)商不成的情形下，附和人首先承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，在恢復(fù)原狀不可能的情形下，附和物歸被附和人所有，附和人享有金錢補(bǔ)償請求權(quán)（德國法理論上的權(quán)利持續(xù)請求權(quán)）。在附和人的附和行為造成被附和人損失的情形下，后者享有損害賠償請求權(quán)。

10、附和行為一般發(fā)生在不動產(chǎn)租賃中。對此，合同法也有相關(guān)規(guī)定。根據(jù)合同法第223條的規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。第223條調(diào)整的情形包括“改善”和“增設(shè)他物”兩種，就生活事實(shí)情形而言，實(shí)際上是指“改變房屋結(jié)構(gòu)”和“附和”兩種（立法語言的科學(xué)性）。就后者而言，第223條規(guī)定了恢復(fù)原狀請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。與第86條相比，該條并沒有規(guī)定附和人的金錢補(bǔ)償請求權(quán)和被附和人的對附和物的（強(qiáng)制性）的所有權(quán)。這樣，出現(xiàn)了一個問題：第86條是被改變了，還是仍然能夠發(fā)揮作用？因?yàn)楦鶕?jù)第86條

11、的規(guī)定和附和的一般原理，由于被附和人取得附和物的所有權(quán)是具有強(qiáng)制性的規(guī)范（即，即便被附和人不愿意，附和物也必須歸他所有），所以，我們傾向于認(rèn)為，第223條對第86條進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的變動。對于承租房屋上的“附和”，最高人民法院出臺了一個關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件的司法解釋（簡稱“租賃糾紛解釋”）。在該解釋中，第9至14條涉及到附和的情形和法律后果。這些情形和法律后果包括：法律規(guī)則1：出租人同意附和的且在合同無效后同意利用的，適用附和的一般法律后果：由房屋所有權(quán)人（即出租人）取得附和物的所有權(quán)，附和人享有金錢補(bǔ)償請求權(quán)。出租人同意附和，但在合同無效后（合同無效原因見法律行為內(nèi)容）不同意利用的，由

12、雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。這里的損失應(yīng)指恢復(fù)原狀的費(fèi)用，以及在恢復(fù)原狀中導(dǎo)致的其他損失。法律規(guī)則2：出租人同意附和且合同正常結(jié)束的，只保護(hù)附和物的殘值，且有雙方平均承擔(dān)（公平原則）。特別是：承租人無權(quán)就附和費(fèi)用（而非附和物自身的價值）提出補(bǔ)償請求，除非當(dāng)事人另有約定。法律規(guī)則3：出租人同意符合且合同因解除而結(jié)束的，只保護(hù)附和物的殘值損失，且由過錯方一方承擔(dān)損失，不過在承租人違約，出租人且同意利用時，承租人享有金錢補(bǔ)償請求權(quán)。法律規(guī)則4：未經(jīng)出租人同意而進(jìn)行附和的，根據(jù)合同法第223條的規(guī)定處理。這就意味著，出租人享有恢復(fù)原狀請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。四、基于法律直接規(guī)定的取得1

13、、國家（第9條第2款）、集體所有權(quán)（第58條）的取得2、留置權(quán)的取得3、法院的判決、調(diào)解書和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁決定或政府的征收決定所取得的物權(quán)，從法律文書或者人民政府的征收決定生效時發(fā)生效力（第28條）；4、天然孳息的歸屬（第116條第1款）5、拾得的遺失物、漂流物、埋藏物或隱藏物的歸屬（第113條、114條）。6、從物、從權(quán)利的歸屬（第115、162、164、165、166）五、善意取得還有一種物權(quán)取得方式，它到底是通過法律直接規(guī)定而取得的，還是通過法律行為取得的，存在爭議，這就是善意取得。它表現(xiàn)為如下的結(jié)構(gòu)：出賣人通過合同行為將不屬于自己的物轉(zhuǎn)讓給買受人，買受人在符合特定條件的情形下（善意），

14、取得該物的所有權(quán)，原所有權(quán)人失去所有權(quán)。這種取得方式從表象觀察，通過一個行為（買賣合同）實(shí)現(xiàn)，但其取得似乎又取決于法律的直接規(guī)定，而不是原所有權(quán)人的意志。不過，這種爭議并不具有多么重要的理論和實(shí)踐意義。善意取得是保護(hù)善意原則（見第二章）的體現(xiàn)，其實(shí)踐功能則是對交易連續(xù)性和確定性的維護(hù)。物權(quán)法第106條規(guī)定了物（動產(chǎn)和不動產(chǎn)）的善意取得，但針對“遺失物”，則適用特殊性的第107條。下文分別予以介紹。根據(jù)通行的理論和德國法，善意取得僅適用于動產(chǎn)，而不動產(chǎn)則適用公示公信的規(guī)則進(jìn)行確定。我國物權(quán)法立法在這一方面顯示出與理論和外國法不同的特色來，它將不動產(chǎn)也作為善意取得的對象。這樣，存在著第16條和第1

15、06條結(jié)合適用的可能性。根據(jù)第16條的規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬的根據(jù)（不動產(chǎn)權(quán)屬證書是物權(quán)歸屬的證明，與不動產(chǎn)登記簿不一致時的處理，見第17條），所以，在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，盡管出賣人可能不是真正的所有權(quán)人，但不動產(chǎn)登記簿上登記者是該出賣人（可能是基于某種原因的登記錯誤所致），買受人通常就會被推定為善意。但由于（基于相信該登記而推定的）善意是可以被其他證據(jù)否定的（比如買受人和出賣人以及房屋的真正所有權(quán)人較為熟悉，因而應(yīng)知道該房屋盡管登記者為出賣人，但真正所有權(quán)人會另有其人），所以將不動產(chǎn)納入善意取得制度，和單純的基于公示公信規(guī)則對買受人進(jìn)行保護(hù)，還是有所不同的。通過上述分析，我們也已經(jīng)發(fā)現(xiàn)：與后

16、者相比，買受人在前者中遭受的風(fēng)險可能更大一些，而不動產(chǎn)的善意取得制度與公示公信規(guī)則相比，對交易確定性的保護(hù)則稍弱一些。因?yàn)椋埔猱吘故强梢员环褡C的，而公示所產(chǎn)生的公信力則是相對較確定的。第106條規(guī)定了善意取得的構(gòu)成要件和法律效果。其構(gòu)成要件是：其一，所有權(quán)人自愿的將其物轉(zhuǎn)移給無權(quán)處分人，物的轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該物。因此如果所有權(quán)人非自愿的喪失了對物的占有，則適用第107條的規(guī)定。其二，受讓人在受讓時是善意的，且以合理的價格轉(zhuǎn)讓。如果受讓人明明知道出讓人不是所有權(quán)人或者他由于重大疏忽而沒有了解這種情況時，則不能為善意。而且，該善意應(yīng)是推定的，即主張善意取得的取得人無需證明自己的善意，相反，抗辯善意

17、取得的人必須從自己的方面證明，受讓人不是善意的。在無償讓與時，所有權(quán)人可以要求（善意）取得人將其喪失的所有權(quán)重新移轉(zhuǎn)給他。其三，必須存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的外觀（登記和交付）。其法律效果則是：受讓人取得所有權(quán)，原所有權(quán)人只能請求無權(quán)轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)損害賠償責(zé)任（違約或侵權(quán)），而不能請求受讓人返還該物。受讓人取得的所有權(quán)上如果存在負(fù)擔(dān)（比如限制物權(quán)），也因?yàn)樯埔馊〉枚麥纾@被稱為物的善意無負(fù)擔(dān)取得。但對于動產(chǎn)而言，善意受讓人如果在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外（第108條）。第106條的規(guī)定中隱含著一些問題，我們簡述如下。首先，第106條不僅要求買受人是善意的，還要求存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的外觀（即要求買受人獲

18、得對物的完整占有）?？紤]到動產(chǎn)交付的三種情形（見前），特別是占有改定，買受人是否及如何獲得對物的完整占有，也是有爭議的。例如： 甲在乙那兒購買商品并已經(jīng)付款，但這些商品實(shí)際上歸丙所有。甲與乙就所有權(quán)轉(zhuǎn)移達(dá)成了合意。由于甲無需立即使用這些商品，所以就將它們暫時放在乙那里。后來在甲提取商品的時候，丙站出來主張自己的所有權(quán)。甲認(rèn)為自己已經(jīng)成為所有權(quán)人，是否合理？其次，第106條要求買受人在“受讓”是善意的。該“受讓”可以從不同的方面來理解：它既可以指買賣合同訂立時，也可以指物權(quán)移轉(zhuǎn)時（登記和交付）。此外，如果在附延緩條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)中，所有權(quán)取得雖然完成于條件成就之時，但是，只要受讓人在達(dá)成合意以及

19、取得占有時是善意的，即使在條件成就之前成為惡意，是否影響善意取得的成立？例如：如果甲將乙的物以保留所有權(quán)的形式出讓給丙，則丙只要在達(dá)成合意并接受交付的時候具有善意即可。他在全部價款支付之前才得知乙是真正的所有權(quán)人，他是否可以善意取得該物的所有權(quán)？再次，第106條要求出讓人是無權(quán)處分人，那么下述這種情形是否屬于無權(quán)處分人：甲從乙那里借來一輛汽車，并把它交給他的司機(jī)丙（占有輔助人）使用，丙在甲、乙都不知情的清晰下，將他出售給善意的丁。丁能否善意取得？在德國法中，是在占有這一概念中來討論善意取得的構(gòu)成要件的，所以，具有特定含義的占有人、占有輔助人、占有的喪失和移轉(zhuǎn)在界定構(gòu)成要件中的各個概念時都發(fā)揮作

20、用。第107條規(guī)定了遺失物被轉(zhuǎn)讓后的取得規(guī)則。它與第106條的關(guān)鍵區(qū)別是：本條所調(diào)整的物并非所有權(quán)人自愿喪失對它的控制（占有）。根據(jù)通常的理解，“遺失物”應(yīng)該包括“被盜物”和“丟失物”（拾得物）兩種。前者因?yàn)樗说耐当I而丟失，后者因?yàn)樽约旱牟恍⌒亩鴣G失。物權(quán)法的調(diào)整思路是：在第107條并不區(qū)分這兩種“遺失物”，而是以獲得遺失物的人對該物進(jìn)行的不同處分行為即轉(zhuǎn)讓和拾得作為調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)。就此而言，第107條調(diào)整的是遺失物被轉(zhuǎn)讓的情形，而在第109條至113條規(guī)定了拾得遺失物后的法律關(guān)系。遺失物被轉(zhuǎn)讓后，受讓人在符合如下條件時取得該物的所有權(quán)：其一，遺失物所有權(quán)人（或其他權(quán)利人）僅向無權(quán)處分人（無權(quán)

21、轉(zhuǎn)讓人，偷盜人或拾得人，及其他惡意轉(zhuǎn)讓人，注意此時與善意取得制度的結(jié)合）請求損害賠償，而不要求受讓人返還。或者，其二，所有權(quán)人（或其他權(quán)利人）請求受讓人返還，但該請求權(quán)只能從知道或應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起2年內(nèi)行使，否則，受讓人將取得物的所有權(quán)。當(dāng)受讓人必須向權(quán)利人返還該遺失物時，他便享有一項(xiàng)金錢償還請求權(quán)，條件是該遺失物是受讓人通過拍賣或向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者買到的。權(quán)利人支付了該筆費(fèi)用后，有權(quán)向無權(quán)處分人追償。此外，亦應(yīng)說明的是：根據(jù)第106條第3款的規(guī)定，善意取得也適用于除所有權(quán)以外的其他物權(quán)。但是，這一條款的適用將受到其他相關(guān)條款的限制，特別是：比如針對擔(dān)保物權(quán)的善意取得而言，物權(quán)法第四編

22、（當(dāng)然還有擔(dān)保法及其司法解釋）的相關(guān)規(guī)定首先發(fā)揮作用，而不是簡單認(rèn)為：當(dāng)擔(dān)保人對于擔(dān)保物沒有處分權(quán)限，而擔(dān)保權(quán)人為善意時，可以善意取得擔(dān)保物權(quán)。比如，對于一些動產(chǎn)抵押權(quán)（第188、189條）而言，其取得后要想對抗善意第三人，必須經(jīng)過登記。所以，在這種情形下，假設(shè)抵押人沒有處分權(quán)限，且抵押權(quán)人為善意的，他要想對抗善意第三人，亦必須以登記為前提。不過，就動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而言，其可以根據(jù)第106條的規(guī)定善意取得。實(shí)際上，擔(dān)保法解釋第87條就規(guī)定了質(zhì)權(quán)善意取得的條件。但是，質(zhì)權(quán)人對于自己占有的質(zhì)物在未經(jīng)過出質(zhì)人同意的情形下，再為自己的債務(wù)質(zhì)押的（責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)），根據(jù)擔(dān)保法解釋第94條第2款的規(guī)定，是嚴(yán)格禁止的。這

23、樣，我們可以這樣認(rèn)為，在該責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)的情形下，不存在新的質(zhì)權(quán)人（即原質(zhì)權(quán)人的債權(quán)人）善意取得質(zhì)權(quán)的情形。但是，物權(quán)法第217條似乎并不禁止責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，只不過規(guī)定了在此種情形下，造成質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。如此，新的質(zhì)權(quán)人有善意取得質(zhì)權(quán)的可能。但這樣的結(jié)論并不十分確定。 第三節(jié) 原合同債權(quán)的取得原合同債權(quán)通過如下方式取得，一種是直接通過訂立產(chǎn)生原合同債權(quán)的合同方式取得（關(guān)于合同的訂立，見法律行為），一種是通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的方式從原合同債權(quán)人那里取得原合同債權(quán)，除此之外，還可以通過其他債權(quán)移轉(zhuǎn)的方式取得（比如繼承，代位求償，遺囑以及合同地位的概括承受，韓世遠(yuǎn)，第458頁）

24、。本節(jié)主要說明通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同方式獲得原合同債權(quán)的情形。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指合同債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，從而使第三人成為新的合同債權(quán)人的情形（通常，合同中約定的違約責(zé)任，即次合同債權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓，故此處所言的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅指原合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也包括次合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，關(guān)于此種區(qū)分，見第四章）。此種轉(zhuǎn)讓主要涉及原債權(quán)人（讓與人）與新債權(quán)人（受讓人）、原債權(quán)人（讓與人）和債務(wù)人、新債權(quán)人（受讓人）與債務(wù)人之間的關(guān)系。一、債權(quán)讓與人與債權(quán)受讓人首先，在讓與人與受讓人之間成立了一個以（讓與人已經(jīng)享有的）債權(quán)為標(biāo)的的合同，盡管該債權(quán)依賴于另一個（讓與人與其債務(wù)人之間的）合同而存在，但該債權(quán)讓與合同仍具有一定的

25、獨(dú)立性。例子：甲對乙享有一項(xiàng)基于買賣合同的價款支付請求權(quán)，甲將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，后來甲與乙的買賣合同被撤銷。其次，針對該債權(quán)讓與合同自身而言，它作為一項(xiàng)獨(dú)立的合同，也受到合同法相關(guān)規(guī)則的（特別是無權(quán)處分和善意取得，第51條及解釋，對“債權(quán)”的處分）的調(diào)整。例子：甲將一項(xiàng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，后來乙發(fā)現(xiàn)甲為無權(quán)處分人。例子：甲與乙約定，甲對乙享有的一項(xiàng)債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但甲擅自將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。研究者從德國法的角度，即從處分行為的無因原則）出發(fā)來說明債權(quán)讓與的無因問題。實(shí)際上，關(guān)于合同法第51條，最早的爭論也是基于處分行為的無因性而引發(fā)的。承認(rèn)與無因性密切相關(guān)的抽象原則，在理論特別是民法的體系問題上極具價值，

26、在實(shí)踐上的意義也不遑多讓。但是，這一價值和意義并不是在所有的實(shí)證法體系上都獲得同等的重視，而且對于法律實(shí)踐而言，不完全承認(rèn)這一技術(shù)手段，也不會對相關(guān)法律目的的實(shí)現(xiàn)造成多大的沖擊。這不僅體現(xiàn)在我國實(shí)證法關(guān)于處分行為的規(guī)定上（詳細(xì)說明見法律行為一章），也體現(xiàn)在那些完全不承認(rèn)無因原則的實(shí)證法體系中（比如法國民法的理論和實(shí)踐）。再次，對一些債權(quán)，是不能轉(zhuǎn)讓的（第79條）。這些債權(quán)至少包括：其一，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)，以及其二，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)（見上）。就前者而言，主要包括：1）債權(quán)之讓與實(shí)際上是變更合同內(nèi)容的債權(quán)（比如向畫家享有的為自己畫像的權(quán)利），此時，對新債權(quán)人履行義務(wù)實(shí)際上

27、意味著要履行一個完全不同于原債權(quán)的義務(wù)。2）不作為債權(quán)。3）屬于從權(quán)利的債權(quán)。但主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，從權(quán)利除非因其性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓，否則一并轉(zhuǎn)讓（第81條，例外情形即最高額抵押權(quán)的禁止，見下）。4）債權(quán)之讓與將使權(quán)利的行使發(fā)生顯著的差異。但是并不排除這些合同中純粹以金錢為標(biāo)的的支付請求權(quán)。此外，法律禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)也不得讓與，這取決于實(shí)證法的特殊規(guī)定，比如在被確定前，最高額抵押的主合同債權(quán)就不得完全轉(zhuǎn)讓。即便主債權(quán)可以部分轉(zhuǎn)讓，（作為從權(quán)利的）最高額抵押權(quán)也不能轉(zhuǎn)讓（擔(dān)保法第61條規(guī)定了最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但物權(quán)法第204條已經(jīng)對此進(jìn)行了修正）。一項(xiàng)債權(quán)讓與合同生效后，在讓與人與受讓人將發(fā)生如下的法律后果：1）債權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人所有；2）屬于債權(quán)的從權(quán)利