憲法部門在我國法律體系中的定位

1、憲法部門在我國法律體系中的定位在我國的法律體系中，有三個部門法的地位比較尷尬。 一個是經(jīng)濟(jì)法，一直 在為自己爭取一個獨立的法律部門的“名分”而“奮斗”，一個是商法，主要是與民法部門之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關(guān)系，第三個就是憲法。有人可能會 問，憲法是國家的根本大法，是法律體系中的最高規(guī)范，難道還有誰對它產(chǎn)生懷 疑嗎？事實的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說的、人們的話語里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱為“中華人民共和國憲法”那部法律而 已，也就是說，在人們的腦子里，根本沒有把憲法作為一個法律部門來看待。有 的學(xué)者甚至認(rèn)為，把憲法作為一個法律部門，是“自降身份”的行為，將動搖和

2、削弱憲法的最高法的地位。顯然，這位學(xué)者的觀點混淆了部門法體系與立法體系。 部門法的體系與立法體系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：（1）部門法體系的基本因素是法律 規(guī)范和法的部門，立法體系的基本因素是法律條文及規(guī)范性法律文件。因此，部門法體系是一種理想樣式，并不一定與現(xiàn)實的規(guī)范性法律文件相對應(yīng)， 比如，我 們說，行政法是一個法的部門，但是在現(xiàn)實的立法中，并沒有一部被稱為“行政 法”的法律文件。當(dāng)然，一個法的部門也可能與一部法律文件的名稱重合，比如教育法是行政法部門的一個子部門， 而恰好就有一部教育法與其對應(yīng)。但是， 這并不意味著教育法這個子部門中就只包括 教育法這一部法律文件，而實際 上，高等教育法、義務(wù)教育

3、法等法律文件都屬于教育法這個部門，甚至， 其他部門的法律文件中，如果有關(guān)于教育行政的內(nèi)容，那么，該部分內(nèi)容也應(yīng)該 屬于教育法部門。（2）主客觀方面不同。在部門法體系中不以立法者的意志為轉(zhuǎn) 移的客觀因素起主要作用，也就是說，不管立法者是否制定出了與法律部門相對 應(yīng)的法律文件，該法律部門都存在，因為部門法體系是一種法的歷史發(fā)展的合乎 規(guī)律的產(chǎn)物，立法者不可能任意改變已經(jīng)形成的部門法體系。 而立法體系則受到 立法者的世界觀、政治目的、立場、純粹分類上和立法傳統(tǒng)上的考慮以及管理社 會生活某方面時使用的方面等因素的影響較大。（3）部門法體系比立法體系更穩(wěn) 定。部門法體系接近于有機(jī)的、自然組合起來的系統(tǒng)，

4、是根據(jù)社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)歷 史地形成的，立法者對法律文件的增訂，包括立法分類的增補(bǔ)，均不會立即改變 部門法體系。相比較，立法體系則是把規(guī)范性文件結(jié)合成一個整體和制定法典與 法律匯編時由人們合理地創(chuàng)制的。（4）部門法體系與立法體系具有不同的結(jié)構(gòu)。 部門法體系的縱向結(jié)構(gòu)是規(guī)范、制度、子部門、部門、部門群，立法體系的縱向結(jié)構(gòu)是同發(fā)布規(guī)范性文件的國家機(jī)關(guān)的等級結(jié)構(gòu)一致的，如地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律、憲法等；部門法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同的部門制度，立法體系的橫向 結(jié)構(gòu)是不同法律部門的規(guī)范性法律文件。 由此可見，不同法律文件之間的規(guī)范效 力是立法體系的內(nèi)容，對部門法體系而言，這種規(guī)范效力只能體現(xiàn)在某個法律部

5、門內(nèi)部的不同的法律文件之間，而單個的法律部門之間是無法比較效力的，而且, 這種無法比較并不像有些學(xué)者所理解的部門法之間效力平等，而是根本就不涉及這個問題。所以，將憲法作為一個法律部門僅是從調(diào)整對象和調(diào)整方法上對不同 的法律文件以及不同法律文件中的部分內(nèi)容的分類，這種分類是歷史地、客觀地 形成的，絲毫不會降低憲法典的崇高地位。一、形式意義的憲法與實質(zhì)意義的憲法即使承認(rèn)憲法部門法的存在，那么憲法部門法包含哪些內(nèi)容呢？是否憲法部 門法就僅僅只有“憲法典”這一個法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實質(zhì) 意義的憲法的分類。一般來說，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門，屬于實質(zhì)意義的憲法。 這種二分法由J

6、ellinek 于1887年在法律與命令一書中首創(chuàng)，后來更成為德 國憲法學(xué)界的主流。起初，人們認(rèn)為，形式意義的憲法與實質(zhì)意義的憲法差別不 大，形式憲法不過是實質(zhì)意義的憲法“碰巧”被規(guī)定在形式憲法里面的部分內(nèi)容 而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法一一憲法典由于自身規(guī)定 了修改程序，故修改比較嚴(yán)格。而實質(zhì)意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較 嚴(yán)格，但對于非憲法典的其他法律規(guī)范來說， 修改方式與一般立法無異，自然容 易得多。這種分類終于受到了人們的批評，因為上述形式意義的憲法和實質(zhì)意義 的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還 存在不成文的憲法，所謂的不成

7、文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現(xiàn)為人為 制定出來的法律文件，而是指一國的憲法規(guī)范并不通過一個名為憲法的成文法典 的法律文件來表現(xiàn)，而是通過一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的 法律規(guī)范來表現(xiàn)。如英國憲法是由 1215年的自由大憲章、1628年的權(quán)利 請愿書、1679年人身保護(hù)令、1689年的權(quán)利法案、1701年的王位繼 承法、1911年的議會法、1918年的國民參政法、1928年的男女選舉 平等法、1969年的人民代表法等多部法律文件組成。如此，是否也存在不 成文的形式憲法和不成文的實質(zhì)憲法？顯然， 實質(zhì)憲法并不以成文憲法的存在為 前提。那么，在成文憲法國家里，其憲法學(xué)理與憲政實務(wù)

8、能否接受一個“實質(zhì)憲 法”的概念，以及準(zhǔn)許其存在？同樣的，在實施成文憲法的國家能否留給“不成 文憲法”一個活動空間？對此學(xué)者們產(chǎn)生了爭議。實際上，實質(zhì)憲法的概念著眼于從憲政來理解憲法， 憲政意味著憲法在社會生活中的實現(xiàn)，但是，傳統(tǒng)的將成文憲法與不成文憲法對立的學(xué)說，刻意造成成文憲法優(yōu)于不成文憲法的“假象”。 但是，我們說，這種分類完全是以一種“靜 態(tài)”的眼光來看待憲法，而絲毫不顧憲法在實際生活中的運行效果， 誠如學(xué)者所 說，一部形式上再完美的憲法，如果沒有實施，或者對現(xiàn)實缺乏實際的規(guī)范作用， 也只是廢紙一張。因此，我們在談?wù)搼椃ǖ母拍畹臅r候， 不能忽略對憲法的實際 運行狀況一一憲政的考察，所以

9、，形式的憲法與實質(zhì)的憲法的劃分實際代表了一 種從紙面上的憲法到現(xiàn)實中的憲法的“目光”轉(zhuǎn)換。臺灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，倘若把實質(zhì)憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關(guān)涉國家憲政生活的重要法規(guī)，則意味著國家的實質(zhì)憲法就等同于“憲政之法”， 這種認(rèn)為國家實施憲政即存在實質(zhì) 意義的憲法，是可將國家生活運作在一個“整體法規(guī)”中，使得國家是真正的“依憲政之法而治”，這種國家是立憲的法治國，即毫無疑義。若此，憲政即是 國家實施憲法之同義詞。誠如前述，采用形式憲法與實質(zhì)憲法的二分法后， 將會產(chǎn)生如何定位“不成 文憲法”的問題。一些學(xué)者建議，應(yīng)對傳統(tǒng)的不成文憲法的概念進(jìn)行改造。 他們 認(rèn)為，傳統(tǒng)的不成文憲法的概念容易造成

10、三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認(rèn)憲法慣例或習(xí)慣，成文憲法不承認(rèn)憲法慣例；第二，憲法典中沒有規(guī)定的 憲法規(guī)范的內(nèi)容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強(qiáng)調(diào)憲法成文 化的必要性，沒有看到習(xí)慣或慣例所具有的拘束性。 斯通教授認(rèn)為，根本不存在 完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規(guī)定的部分內(nèi) 容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發(fā)展，成文憲法與不成文憲 法的區(qū)別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲 法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結(jié)合。另一方面， 不成文憲法也日益和成文憲法相結(jié)合、滲透，這已成為世界憲法發(fā)展

11、的趨勢。對 此，德國學(xué)者的爭論也相當(dāng)激烈。如 Heidte認(rèn)為，不成文憲法有三種類型：第 一種是自然法，也就是立于憲法外；第二種是由憲法體系所發(fā)展出的原則， 可用 以解決憲法漏洞問題；第三種是所謂的“沉默的憲法變遷”， 亦即透過對憲法廣 泛的解釋所取得的規(guī)范，此規(guī)范非立憲者當(dāng)年所能預(yù)見者。同樣，Nawiasky也認(rèn)為有三種不成文憲法的形態(tài)：第一種是指沒有成文憲法的國家，為了實施憲政 而產(chǎn)生憲政規(guī)范，稱為不成文憲法；第二種是指成文憲法的國家，因其只有部分 是以成文憲法來規(guī)范國家憲政，而成文憲法不足之處，需要不成文憲法的補(bǔ)充； 第三種情況是指成文憲法里無法由字面意義解釋尋得的，而必須深入條文里討論

12、的，隱藏在條文中的真意。綜上所述，不成文憲法的概念實際上可以分為：形式意義的不成文憲法和實 質(zhì)意義的不成文憲法。所謂形式意義的不成文憲法，是指實施憲政的國家，卻無公布一成文憲法之謂，即上述 Nawiasky所舉的第一種情形，也就是傳統(tǒng)的不成 文憲法概念。所謂實質(zhì)意義的不成文憲法，以各家學(xué)說的大致見解，認(rèn)為是一種 涉及自然法、正義價值理念，以及與道德有關(guān)的“超實證法的價值規(guī)定”。 這種 不成文憲法可能是已經(jīng)明白規(guī)定在成文憲法之內(nèi)，而后透過類推解釋的方式，而獲得具體內(nèi)容?；蛘呤窃趹椃l文中并無明文，而需以解釋方法，找尋出隱身于 條文中的價值與意義?；蛘呤潜仨氃龑嵶C法之外的自然法， 或法理來分析所

13、涉 及的憲法問題。所以，不成文憲法的概念實應(yīng)以實質(zhì)意義的不成文憲法為主，而非以形式意義來認(rèn)定。由于不成文憲法主要是充作憲法解釋的工具，也就是要用 無窮的價值要素及其規(guī)范力，來使有限條文能夠拘束各種態(tài)勢的國家日常生活， 故只要國家成文憲法的運作發(fā)生疑義時，需要對該條文進(jìn)行解釋，則不成文憲法 無論其內(nèi)容來源于憲法或是隱藏意義于條文內(nèi)的理念即有其存在的空 間和適用的余地。由此觀之，不成文憲法其適用的位階以及產(chǎn)生的拘束力甚至在 一個成文憲法規(guī)范之上。所以，一國的憲法體系可以用如下的圖式表示：形式成文憲法憲法典成文憲法 既有憲法典，又有憲法性法律（絕大多數(shù)國家）實質(zhì)成文憲法憲法 沒有憲法典，只有憲法性法

14、律形式不成文憲法（英國、新西蘭、以色列）不成文憲法（實質(zhì)不成文憲法）超實證憲法規(guī)定之價值規(guī)范（所有國家） 但是，這種形式與實質(zhì)的二分法也可能產(chǎn)生法律過多的問題。既然實質(zhì)意義的憲法包含涉及憲政、國家政治的重要法律在內(nèi)，然而，究竟哪些法律可以劃入“重要有關(guān)憲政”的法律？倘若涉及最重要憲法機(jī)關(guān)的法規(guī)可以屬之， 那么涉及 人權(quán)之法律，豈不也要納入？如此一來，就會形成憲法性法律之泛濫，也使得實 質(zhì)意義的憲法臃腫而失去意義。二、在公法與私法分立中的憲法部門憲法屬于公法，這是大陸法系對憲法性質(zhì)的一般認(rèn)識，但是，近來，一些學(xué) 者卻提出疑問，認(rèn)為，憲法是位列于公法和私法之上的“最高法”， 它既直接調(diào) 整公法關(guān)系

15、，也間接調(diào)整私法關(guān)系，因此，憲法既是公法，也是私法，或者說， 憲法既不屬于公法，也不屬于私法，公私法的劃分對憲法并不適用。 這種觀點據(jù) 說是受美國學(xué)者的啟發(fā)。因為美國學(xué)者認(rèn)為，在美國，憲法的觸角已經(jīng)深入到私 法的領(lǐng)域。對此，筆者不僅要發(fā)問，公私法的劃分是大陸法系才有的法律分類， 英美法系向來并不承認(rèn)也不采用這樣的分類， 如何能夠借助美國的做法來否認(rèn)憲 法屬于公法這一大陸法系獨有的學(xué)說傳統(tǒng)。 當(dāng)然，這種疑問也許是很淺顯的，不 具有說服力的，但實際上它已經(jīng)反映出另一個深層次的問題，那就是，我們討論 憲法屬不屬于公法的問題，絕非“三言兩語”就能下定論，在公私法的劃分有無 存在和公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)這兩個

16、問題都沒有解決的情況下，所謂的“討論”也只 能是站在不同角度的“自說自話”。 因此，我們要想在憲法屬不屬于公法的問題 上達(dá)成共識，就要首先解決（1）為什么要進(jìn)行公私法的劃分？（ 2）我們所說的“公法”是什么意義上的“公法”？（一）公私法劃分的原因公法與私法的劃分自古羅馬產(chǎn)生以來， 一直流傳至今，成為今天大陸法系的 法律體系的主要分類。公法與私法的劃分對大陸法系的法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，盡管當(dāng)代人們無法 清楚地說明這種劃分的意義之所在，而僅僅是由于這種劃分已經(jīng)反復(fù)出現(xiàn)了14個世紀(jì)，從而對法院系統(tǒng)、法學(xué)研究都作了相應(yīng)的安排，比如，在大陸法系國家， 遇到一個案件，首先要弄清楚是屬于公法性質(zhì)的還是私法性

17、質(zhì)的， 如果是私法性 質(zhì)的，就由普通法院來管轄，如果是公法性質(zhì)的，就由行政法院或者其他的專門 法院來管轄。而在法學(xué)研究中，一般來說，私法教師并不教授或研究私法中涉及 到的公法問題，“各守疆域” 的觀點逐漸成為法學(xué)的一個重要假設(shè)。11因此， 當(dāng)這種劃分遭到英美法系學(xué)者的強(qiáng)烈批判時，也就不足為奇了。他們認(rèn)為，這種劃分既不準(zhǔn)確，也無必要，而且令人茫然。比如，凱爾森指出，通說（公法與私 法的二分法，筆者注）在對等的權(quán)利主體之外，承認(rèn)國家為優(yōu)越的主體，因而分 為兩個法域而構(gòu)建其理論，反之，我卻盡力地把觀念構(gòu)成加以節(jié)約， 我的理論構(gòu) 成只限于單一的法域。我以為國家與人民間的事實上的支配關(guān)系是不能“法律 的

18、”地去尋求的。對我的這種主張，也許有人非難，以為我只偏于私法的觀察， 但事實上正相反，我并不是站在把一切的法都視為私法的立場， 相反我是主張一 切的法都屬于國家法的代表。12他進(jìn)而指出，自法律家看來，國家亦不過是一 個人，是一個權(quán)利義務(wù)的主體而已。 這種觀察是一切法律的理論構(gòu)成的基礎(chǔ)， 而 且如果承認(rèn)這主張，就和那以國家與其他主體間的關(guān)系為統(tǒng)治關(guān)系或命令關(guān)系的 主張，站在不能兩立的地位。因為國家既為權(quán)利義務(wù)的主體，就必然是與其他主 體站在對等的地位的，而不是較其他主體為優(yōu)越的。從同樣的法律的觀察點看來， 那一面以國家為人，同時又以之為統(tǒng)治主體的主張，亦很明顯是自相矛盾的，因 為在前一場合，是以

19、國家為對其他主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，換言之，即將純粹 事實上的權(quán)力關(guān)系除去，而視之為對等者而加以觀察的。 但在后一個場合，卻是 完全不考慮法律上的關(guān)系，而專從事實上的權(quán)力關(guān)系去觀察。13因此，從法律 關(guān)系的內(nèi)容中去求公法與私法的區(qū)別，而以國家與人民間的特別的統(tǒng)治關(guān)系為公 法者，其前提已含有莫大的錯誤。14凱爾森對公法與私法二分法的否定的確令人深思，他的根本思想是認(rèn)為權(quán)力的支配關(guān)系是事實問題，不應(yīng)該列入法律的觀察。但是，從現(xiàn)實的法律規(guī)定來看， 權(quán)力的支配關(guān)系恰恰是法律所承認(rèn)的。 在法律允許的范圍內(nèi)，一方的意思得拘束 對方的意思、對方有必須服從的義務(wù)的場合，兩者間的關(guān)系絕非單純的事實上的 關(guān)系，而

20、是法律上的關(guān)系。這種關(guān)系與被匪徒綁架的人對于實力的脅迫無力反抗、 不得已而服從的關(guān)系不一樣，后者在法律上是不認(rèn)為是權(quán)力的，而前者國家與人 民間的統(tǒng)治關(guān)系，卻是法律上承認(rèn)的正當(dāng)?shù)臋?quán)力關(guān)系。15至于凱爾森所說的國 家與人民間沒有上下的從屬關(guān)系，而是權(quán)利義務(wù)的對等關(guān)系，這一點主張的確沒 有錯，但是，如果僅是根據(jù)這理由，即以兩者完全同其性質(zhì)，就否認(rèn)兩者在性質(zhì) 上沒有任何差別，過于武斷。實際上，凱爾森的觀點的最大貢獻(xiàn)在于，他看到了 公法與私法都是國家法的一種，對此，美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公法與私法的區(qū)分的確 是針對國家法而言的，對于與國家無關(guān)的社會法，則根本沒有區(qū)分為公法與私法 的必要。而國家法之所以區(qū)分為公

21、法與私法， 在于，國家不僅對自己管理的事務(wù) 負(fù)有直接的責(zé)任，即使對本來屬于社會的事務(wù)也同時又保護(hù)監(jiān)督的責(zé)任。所以， 廣義地說，國家法可分為兩種，一種是直接的國家法，另一種是本屬于社會的事 務(wù)，因國家為保持法的秩序而對其加以保護(hù)監(jiān)督而成為的國家的法。區(qū)分公法與私法的必要，即因此而生。公法為本來的國家法一一直接的第一次的國家法，私法為本屬于社會事務(wù)、因國家當(dāng)其保護(hù)監(jiān)督之任而為第二次的國家法。16私法 在第一次處理本屬于社會事務(wù)時，原則上由社會本身的力量來維持，不需要國家 的插手，只有當(dāng)社會的力量不足以維持時，才第二次地由國家去擔(dān)當(dāng)適用維持的 任務(wù)。所以，廣義地說私法也是國家法，但那是第二次的國家法

22、，在這一點上， 與公法相區(qū)別。美濃部達(dá)吉從法律的角度對區(qū)分公法與私法的原因作了令人信服的解釋，但是，這畢竟多少帶有一種“事后諸葛亮”的味道。 羅馬人當(dāng)初在發(fā)明公法與私法 的劃分時，是否考慮了這些因素呢？有的學(xué)者認(rèn)為， 羅馬法學(xué)家雖然提出了公法 與私法的區(qū)分，但并沒有深入地研究它，表現(xiàn)在法典的編纂上，仍然是諸法合體。 由查士丁尼大帝于公元534年編纂的、被后世公認(rèn)為集羅馬法大成的查士丁 尼法典便集公法、私法于一體，在全部 12卷內(nèi)容中，2至9卷為私法，10至 12卷為公法。臺灣學(xué)者王伯琦甚至認(rèn)為，這部法典的內(nèi)容仍以公法為主，他說：“羅馬法進(jìn)步到優(yōu)帝法典，其中大部分還是政事法、刑事法等公法，民事法

23、的整 理仍是一部匯編，并沒有制成法典。我們現(xiàn)在研究的羅馬法重要的是這部匯編， 而不是這部法典?！?17如何解釋這種觀念與實踐分離的狀況， 筆者認(rèn)為，馬克 思的市民社會理論或許為我們提供了一條正確思考公法與私法關(guān)系的路徑。根據(jù)馬克思的市民社會理論，市民社會和政治國家既是一對歷史的范疇， 又是一對分 析的范疇。市民社會是“個人利益發(fā)展到階級利益”的產(chǎn)物， 它同政治國家一樣，是以階級和階級利益存在為前提的歷史現(xiàn)象。所以，它是一歷史的范疇。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制的出現(xiàn)，私人利益逐步上升為階級利益。 而國家利益也 表現(xiàn)為占統(tǒng)治地位的統(tǒng)治階級私人利益的總和， 它們分別構(gòu)成市民社會和政治國 家的基礎(chǔ)，

24、兩者是相互獨立并相互依存的，作為一分析的范疇，市民社會是私人 活動領(lǐng)域的抽象，政治國家與之相對應(yīng)是公共領(lǐng)域的抽象。 兩者共溶于同一社會 中,只是前者是特殊的私人利益的總和，后者則是普通的公共利益的總和。因此, 現(xiàn)實社會中的個人既是市民社會的一員， 又是政治國家的一員，他在不知不覺地 扮演著雙重角色。由此可見，市民社會構(gòu)成了私法存在的基礎(chǔ)， 而政治國家則是 公法存在的基礎(chǔ)。市民社會和政治國家的形成，預(yù)示著私法與公法的分離。但是, 馬克思認(rèn)為邏輯上的分離并不能等同于現(xiàn)實的分離。 在資本主義發(fā)展以前的社會 形態(tài)中，國家意志絕對化，統(tǒng)治階級實行的是中央集權(quán)式的統(tǒng)治， 被統(tǒng)治階級是 無條件服從于統(tǒng)治者階

25、級的意志的， 階級等級是森嚴(yán)的，利益主體必然是單一化 的，因此，在奴隸社會和封建社會中，政治國家和市民社會在現(xiàn)實中是重合的， 國家從市民社會中奪走了全部權(quán)利， 整個社會高度政治化，政治權(quán)力的影響無所 不及，政治等級與市民等級合二為一，市民社會被政治國家所吞噬。所以，羅馬 時期雖然出現(xiàn)了私法與公法的劃分， 而且私法也得到了長足的發(fā)展，但是由于現(xiàn) 實中市民社會籠罩在政治國家之中，導(dǎo)致公私法仍然處于合體的狀態(tài)。市民社會 與政治國家的融合狀態(tài)的結(jié)束是在資本主義時代完成的，導(dǎo)致市民社會與政治國家分離的是資本主義經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求是私人的物質(zhì)生 產(chǎn)、交換、消費活動擺脫政府家長式的干預(yù)，實

26、行“自由放任”，成為在政治領(lǐng) 域之外的純經(jīng)濟(jì)活動，從而達(dá)到財產(chǎn)關(guān)系乃至整個經(jīng)濟(jì)生活日益擺脫政治國家的 直接控制的目的，使市民社會從政治國家手中奪回了原本屬于自己的權(quán)力， 至此, 私法和公法才實現(xiàn)了在現(xiàn)實中的法典上的分離。馬克思的市民社會理論為私法與公法的劃分提供了歷史基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。18但這仍然沒有完全改變 Gierke所說的“公法與私法的界限，不是原理的而 是歷史的”的斷言。尤其無法改變?yōu)槭裁从⒚婪ㄏ祰覜]有產(chǎn)生公法與私法的分 類的事實，因此，在某種程度上說，公法與私法的劃分只是一種“地方性制度”。 那么，這種地方性制度對我國有什么意義呢？尤其我國并沒有明顯的大陸法系的 傳統(tǒng)，而是一個從漫長

27、的封建法制經(jīng)過短暫的資本主義法制，直接進(jìn)入社會主義法制的國家。因此，一些學(xué)者提出，公私法的劃分雖然并非我國一定要繼承的法 律傳統(tǒng)，但是，它對解決我國在從計劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)過程中的國家與社會不 分、高度融合的弊端有著非常重要的現(xiàn)實意義。改革開放之前，由于否認(rèn)商品和市場在我國經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，只承認(rèn)高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制才是適合社會主義的， 相應(yīng)地，包括經(jīng)濟(jì)關(guān)系在內(nèi)的 整個社會關(guān)系均被納入到國家的控制體系之中，經(jīng)濟(jì)關(guān)系表現(xiàn)為一種權(quán)力服 從關(guān)系，平等自主關(guān)系未能獲得產(chǎn)生和存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 表現(xiàn)在法律上則只能是 單一的公法，列寧的一句話曾經(jīng)得到我國學(xué)界的廣泛認(rèn)同一一“我們不承認(rèn)任何'私

28、法，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切屬于公法范圍，而不屬于私法范 圍?！?19人們認(rèn)為，在社會主義公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，個人、集體和國家三者 的利益有根本上的一致性，在所謂私法領(lǐng)域里的個人利益同集體和國家的利益是 不可分割的，所以列寧的話被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。 在這種思想指導(dǎo)下，曾有一段 時間，所有社會主義國家都不主張劃分公法和私法。 但是，后來進(jìn)入改革開放以 后，國家通過縮小控制范圍，改革控制方式，規(guī)范控制手段，逐步擴(kuò)大了社會的 自由活動的空間，促成了國家與社會間的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)多元化和市場 經(jīng)濟(jì)為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)體制改革直接促進(jìn)了一個相對自主性的社會的形成。在這種情況下，使人們開始逐漸認(rèn)識到

29、，列寧那段話是有特殊的歷史環(huán)境的， 列寧這 一論斷是在實行新經(jīng)濟(jì)政策以前講的，當(dāng)時實行的是計劃經(jīng)濟(jì)體制。在此體制下 政企不分，政府的觸角伸向經(jīng)濟(jì)活動的每一個角落， 一切經(jīng)濟(jì)活動和關(guān)系都自然 帶上了 “公”的痕跡。因此，不承認(rèn)公私法的劃分是在情理之中的。而且，該論 述的中文譯文本身是有錯誤的，其中關(guān)鍵的“私的”一詞被誤譯為“私法”。 在 1987年10月新版本的列寧全集中文譯本中已糾正了這一錯誤。這一認(rèn)識錯 誤導(dǎo)致了我國的公私法劃分推遲了幾十年之久。1986年民法通則的頒行，標(biāo)志著我國已經(jīng)開始承認(rèn)在法律體系內(nèi)進(jìn)行公私法的劃分。（二）公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)承認(rèn)了公私法劃分的意義，但是，究竟什么是公法？什

30、么又是私法？學(xué)者們 仍然眾說紛紜。根據(jù)臺灣學(xué)者王澤鑒的總結(jié)，有關(guān)公法與私法區(qū)分的學(xué)說主要有四種：（1）利益說：以公益為目的者為公法；以私益為目的者為私法。這也是古羅馬時期所 采之標(biāo)準(zhǔn)。（2）從屬規(guī)范說：規(guī)范上下隸屬關(guān)系者為公法；規(guī)范平等關(guān)系者為私法。（3）主體說：法律關(guān)系主體的一方或雙方為國家或機(jī)關(guān)者，為公法；法律關(guān) 系主體雙方均為私人者，為私法。（4）特別法規(guī)說（新主體說）：國家或機(jī)關(guān)以 公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體者， 該適用的法律為公法；該法律對任何人 都可以適用者，則為私法。20這些分類標(biāo)準(zhǔn)都有些許道理，但是，最恰當(dāng)?shù)哪?是特別規(guī)范說（新主體說）。誠如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉所說，利益說

31、認(rèn)為，國家 是維持公益增進(jìn)公益的，因而所謂國家法的法，在這種意義上，主要亦是為公益 而存在的。同時，個人相互間的法，是以個人為有“獨立目的”的主體而為著調(diào)和其相互間的利益而存在的，其主要目的在于個人的利益。但是，國家固然是公 益的保護(hù)者，但并不意味著國家就不保護(hù)私益。 對于現(xiàn)代國家來說，保護(hù)各個公 民的生命財產(chǎn)及自由的安全，亦為國家的重要任務(wù)之一。故在公法中，亦有不少 是以保護(hù)個人的利益為主要目的而存在的。如憲法上的財產(chǎn)權(quán)條款。另一方面， 個人相互間的法也必須遵守公德，如民法上的公序良俗條款。特別是在自由放任 主義的經(jīng)濟(jì)政策發(fā)生變化、日趨于統(tǒng)制主義的經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代情勢之下， 私法因公益 的目的而受

32、拘束之處日多，因此，私法中以公益為目的者已非少數(shù)， 而且還有與 日俱增的趨勢。所以，利益說并不能完全將公法與私法分開。21同時，從屬規(guī)范說（美濃部達(dá)吉稱之為“意思說”）將公法關(guān)系定位為權(quán)力者與服從者間的關(guān) 系，反之，私法關(guān)系為對等者間的關(guān)系，這并不能完全解釋公法與私法的區(qū)別。 因為國家不一定只是強(qiáng)制和命令人民的，同時亦可以站在以利益供應(yīng)人民和負(fù)擔(dān) 義務(wù)的地位。比如給付行政。而人民也不單是站在服從國家的命令和忍受其強(qiáng)制 的地位的，同時還有向國家要求履行義務(wù)的權(quán)利。所以，國家與人民的關(guān)系，是 相互享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的關(guān)系，而不能單純地斷定為權(quán)力服從的關(guān)系。 何況此 外還有國內(nèi)的某公共團(tuán)體對其他公共

33、團(tuán)體的關(guān)系， 這個關(guān)系無論如何都不能說是 權(quán)力服從的關(guān)系，但卻無疑是不屬于私法而屬于公法的。 另一方面，如包含于私 法內(nèi)的親屬法、家族法等，很明顯也不是完全的對等者間的法。22至于主體說， 美濃部達(dá)吉認(rèn)為無疑含有最大的正確的質(zhì)素，但僅是區(qū)分公法與私法的基本標(biāo) 準(zhǔn)，并不與現(xiàn)實中的情況完全相符，如果要全面的解釋公法與私法的區(qū)別， 還需 要兩點修正：第一，當(dāng)國家站在私人同樣的法律地位時，國家被視為準(zhǔn)私人，亦 為私人相互關(guān)系的法所規(guī)范。所以，在此場合，即規(guī)范國家的法不屬于公法而屬 于私法。第二，在國家之下的公共團(tuán)體及其他取得國家的公權(quán)力的團(tuán)體都被視為 準(zhǔn)國家，因而當(dāng)此等團(tuán)體成為法律關(guān)系主體時， 便與國

34、家作為法律關(guān)系主體一樣 屬于公法。23綜上所述，特別規(guī)范說（新主體說）克服了主體說中的作為準(zhǔn)私 人的國家的例外，同時又包含了作為準(zhǔn)國家的享有公權(quán)力的公共團(tuán)體，認(rèn)為，國家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體者， 該適用的法律為公法。相反， 私法并未如公法般有特殊主體的要求， 基本上對于任何個人、團(tuán)體，甚至國家都 可以適用。（三）憲法是公法嗎？從特別規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)來看，傳統(tǒng)上將憲法、行政法、刑法、訴訟法劃入公法的 領(lǐng)域，而將民法和商法劃入私法的領(lǐng)域是適當(dāng)?shù)?。但是，近年來，隨著“齊玉苓 案件”引起的“基本權(quán)利的私法效力 （水平效力）”理論在我國的興起，一些學(xué) 者將其拿來作為否定憲法的公法屬性的論據(jù)，

35、認(rèn)為作為憲法主要組成部份的基本 權(quán)利條款不僅對行使公權(quán)力的國家或公法人產(chǎn)生效力， 而且對私人之間也產(chǎn)生效 力。由此，憲法就不僅調(diào)整公法關(guān)系，也調(diào)整私法關(guān)系。這些學(xué)者又進(jìn)一步將其 與憲法的最高法地位起來，認(rèn)為，這恰好說明了憲法作為凌駕于公法與私法之上 的最咼地位。筆者認(rèn)為，這種觀點并不妥當(dāng)。它并沒有深刻了解到“基本權(quán)利的私法效 力”理論的產(chǎn)生背景和發(fā)揮作用的機(jī)制。首先，就其社會背景來說，是為了對抗強(qiáng)勢的社會團(tuán)體對私人權(quán)利的侵害。這種強(qiáng)勢的社會團(tuán)體往往通過表面的契約自 由和意思自由，而暗中借助自己經(jīng)濟(jì)、地位、政治上的優(yōu)勢，在私法關(guān)系中強(qiáng)迫 私人達(dá)成于己有利的協(xié)議或者行為。這對于勢單力薄、單個的私人

36、來說，經(jīng)常不 得不委曲求全，放棄自己的一些權(quán)利。因此，這種強(qiáng)勢的社會團(tuán)體已經(jīng)取得了類 似于公法人的地位，因此，基本權(quán)利比照對國家等公法人的效力對其產(chǎn)生效力。 這在美國的State Action理論中尤其明顯。在 State Action理論中，私法問題 要想得到憲法的救濟(jì)，就必須證明自己與公權(quán)力之間存在著相當(dāng)?shù)模?從而通過這 種來認(rèn)定私行為為國家行為(State Action )而獲得憲法的救濟(jì)。對此，美國通 過諸多的案例來發(fā)展出認(rèn)定這種的標(biāo)準(zhǔn)，比如是否屬于政府管理的范疇，是否受到政府資助，是否承擔(dān)公共職能等等。因此，對于私人之間的關(guān)系仍然是通過“擬 制”為公法關(guān)系的方式來調(diào)整。這并不意味著憲

37、法開始全面涉入私法領(lǐng)域。 與其 說基本權(quán)利的私法效力構(gòu)成憲法“私法化”的理由，毋寧說是“私法公法化”的一種趨勢。其次，基本權(quán)利的私法效力是間接適用的，雖然在基本權(quán)利的私法效力上一 直有直接適用說和間接適用說的爭論，但從各國司法實踐的情況來看，仍然是以 間接適用為主。也就是說，通過將基本權(quán)利作為一種客觀的價值規(guī)范來，來對私法中的相關(guān)條款進(jìn)行解釋，從而使基本權(quán)利所反映的價值灌輸?shù)剿椒ㄖ小?這種間 接適用的結(jié)果不過是將基本權(quán)利作為一種判決理由，來處理權(quán)利之間的沖突問 題。比如1988年的最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的 批復(fù)，即認(rèn)為對勞動者實行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這

38、是勞動 者享有的權(quán)利。在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為既不符合憲法和有 關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)屬無效民事行為。由此可見，最 高人民法院實際上通過解釋民法中的“公德條款”， 將憲法中的勞動權(quán)條款所反 映的保護(hù)勞動者的價值注入到民事關(guān)系中， 從而解決了雇工雙方的契約自由與勞 動權(quán)之間的沖突，而真實的判決結(jié)果則仍然依靠民法作出， 可見，所謂基本權(quán)利 的私法效力是非常有限的。況且，基本權(quán)利條款還只是憲法條文的一部分，憲法中的其他條款甚至連這種間接適用的效力也沒有， 如果以此來證明憲法也調(diào)整私 法關(guān)系，無疑是一種“只見樹木，不見森林”。再次，就憲法與民法的關(guān)系來說，并非我們一

39、般想象地一一憲法是母法，私法是子法一一那么簡單。眾所周知，在憲法產(chǎn)生之前，私法的發(fā)展已經(jīng)是蔚為大 觀，甚至在最早提出公私法劃分的古羅馬，私法就遠(yuǎn)較公法發(fā)達(dá)，可以說，私法 權(quán)利天然領(lǐng)先于憲法權(quán)利。但是，為什么私法發(fā)展的最終卻是導(dǎo)致憲法的出現(xiàn)， 并且構(gòu)建了以憲法為最高法律規(guī)范的法律體系？這不能不說是保障人權(quán)的思想 的貢獻(xiàn)，“由于憲法將有關(guān)基本人權(quán)的根本價值加以規(guī)范化，并由此確立了對國家權(quán)力進(jìn)行法律意義上之限制的基本秩序，從而使憲法獲得了最高法律規(guī)范的地 位。” 24憲法的至上與其說是憲法本身的至上， 毋寧說是人權(quán)的至上。而私法 恰恰也是保障人權(quán)的法，并且先于憲法存在，因此，憲法與私法之間并非完全不

40、 可通約的關(guān)系，私法在憲法的生成上無疑為其提供了必須的前提條件。對此林來 梵教授有較為詳細(xì)地論述，他指出民法對憲法的基礎(chǔ)作用至少表現(xiàn)在四個方面： 第一，民法曾為近代憲法提供了許多規(guī)范價值的源泉。第二，民法曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。 第三，市民社會曾為近代憲法造就了立憲主 義的締造者和承擔(dān)者，即近代的市民階級，近代憲法也因而被稱之為市民憲法。 第四，市民社會或個人的存在，還決定了近代憲法秩序的基本結(jié)構(gòu)，即所謂的市 民社會對政治國家或個人對國家的兩極結(jié)構(gòu)。25而其中最后一點又最為關(guān)鍵， 它概括了憲法與民法之間的關(guān)系： 對民法自行調(diào)整的市民社會的空間，國家權(quán)力 對此不能涉足，也無能

41、涉足。維持市民社會或個人與政治國家之間， 即私法領(lǐng)域 與公法領(lǐng)域之間的并立與對峙，這就是實質(zhì)憲法的核心所在。26德國學(xué)者沙茲 衛(wèi)伯說，人民都有對他人的偏見、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人 的權(quán)利，國家并不能片面要求人民必須平等、 博愛，憲法也未要求每個國民都過 著理智及道德的生活，否則硬要將國家力量注入私人生活， 造成私人間關(guān)系的平 等，無異敲響自由之喪鐘。27最后，憲法的最高法地位，是否與憲法的公法屬性相沖突？憲法是最高法意 味著憲法的效力高于普通法律，這既包括普通法律中屬于公法的部分， 也包括普 通法律中屬于私法的部分。然而，私法不能和憲法相抵觸，是否就意味著憲法也 調(diào)整私法領(lǐng)域

42、。筆者認(rèn)為，這顯然是混淆了法和法所調(diào)整的社會關(guān)系。 普通法律， 包括私法不能違背憲法，這是針對制定普通法律，包括私法的立法權(quán)而言的，即 是作為一種憲法調(diào)整作為公權(quán)力一種的立法權(quán)的手段，而并非針對該立法所調(diào)整 的社會關(guān)系而言的。在憲法產(chǎn)生之前，基于三權(quán)分立和人民民主的思想， 各國普 遍強(qiáng)調(diào)立法權(quán)、司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，所謂“立法至上”、“議會至上”、“少 數(shù)服從多數(shù)”即是這種思想的體現(xiàn)。然而，法國大革命之后，人們逐漸認(rèn)識到， 即使是“至上的立法權(quán)”也可能存在濫用的危險，即所謂“多數(shù)人的暴政”，因此，三權(quán)分立制衡就有了新的內(nèi)涵 一一誰來監(jiān)督立法權(quán)？這個任務(wù)最終是交給 了憲法以及根據(jù)憲法建立的違憲審

43、查制度和專門的違憲審查機(jī)構(gòu)。由此也開始了從“法治”向“憲政”的轉(zhuǎn)變?？梢哉f，在現(xiàn)代西方，憲政的主要功能就是對立 法權(quán)的監(jiān)督，因此，憲政多少是帶有“反民主”的色彩的。 對作為民意代表的立 法機(jī)關(guān)和立法權(quán)的監(jiān)督，不能不說是憲法高于普通法律的特征。 同時，誠如前述， 現(xiàn)代國家對人權(quán)保障的注重，也導(dǎo)致了越來越將憲法作為公民權(quán)利獲得救濟(jì)的最 后一道“防線”，如德國的憲法訴訟制度，公民的權(quán)利如果在窮盡法律救濟(jì)后， 仍然處于受損狀態(tài)，就可以以司法權(quán)侵犯其權(quán)利為由提起憲法訴訟。但是，我們說，這種憲法的最高法地位并沒有削弱憲法的公法屬性，相反更能說明憲法是“公法中的公法”，因為它主要以其他公法所無法調(diào)整的公權(quán)力

44、為調(diào)整對象的。退一步說，公法與私法的界限，不是先驗地所能劃定的，只有按著法發(fā)達(dá)的 史跡才能劃定。28從歷史上看，憲法產(chǎn)生的原因在于保障個人權(quán)利不受國家的 侵犯，因此，憲法從產(chǎn)生之日就肩負(fù)著不同于私法的使命，這種使命就構(gòu)成了憲法的主要內(nèi)容，也決定了憲法的特殊的調(diào)整手段的形成。與私法主要圍繞私人與 私人之間的關(guān)系展開不同，憲法的內(nèi)容主要是國家權(quán)力與公民權(quán)利， 與私法所提 供的金錢賠償、消除影響、恢復(fù)原狀等等手段不同，憲法提供的手段是改變或撤 銷國家立法行為、國家行政行為，罷免國家領(lǐng)導(dǎo)人，這些都表明了憲法不同于私 法的公法屬性。因此，如果僅為保障公民權(quán)利，就模糊了權(quán)利的憲法保護(hù)與私法 保護(hù)之間的差異，貝恠很大意義上削弱了抵制國家權(quán)力侵犯公民權(quán)利的憲法內(nèi) 涵，在我國在這樣一個尚未完成近代憲法核心課題的國家里，在深厚的國家主義土壤，對國家權(quán)力缺乏警惕的情況下，不僅不能有效地建立起憲法的權(quán)威， 而且 還可能破壞本來就脆弱的私法自治領(lǐng)域。 這時，改革開放幾十年所苦心經(jīng)營的國 家與社會的分離很有可能重新被國家全面控制社會所取代。所以，在我國，提倡憲法的公法屬性不僅具有充分的法律意義，而且具有很 強(qiáng)的政