[法律資料]淺析網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)

1、.淺析網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)一、商業(yè)秘密及侵犯商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密(Trade-secret)，在世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中被稱為“未披露過的信息”，我國反不正當(dāng)競爭法中稱為商業(yè)秘密。反不正當(dāng)競爭法第十條第三款將“商業(yè)秘密”定義為“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。商業(yè)秘密首先應(yīng)是一種信息，包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，具備三個(gè)特征：1、有明確載體，如圖紙、技術(shù)資料、存儲在電腦中的客戶信息;2、具有可轉(zhuǎn)讓性;3、有明確的權(quán)利人。司法實(shí)踐中，對某項(xiàng)技術(shù)或信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的認(rèn)定是比較困難的。根據(jù)TRIPS協(xié)議第三十九條第二

2、款對商業(yè)秘密構(gòu)成要件的規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法第十條以及國家工商行政管理局在其發(fā)布的關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)中對商業(yè)秘密的解釋可以歸納出商業(yè)秘密的構(gòu)成要件為：1、秘密性，秘密性是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法律保護(hù)的前提條件，反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的秘密性要件只要求“不為公眾所知悉”，即構(gòu)成該商業(yè)秘密的信息并非為通常涉及該信息有關(guān)領(lǐng)域的人所普遍知道或容易獲得;2、利益性和實(shí)用性，即該商業(yè)秘密因?yàn)閷儆诿孛芏哂鞋F(xiàn)實(shí)的或潛在的商業(yè)價(jià)值，能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，使權(quán)利人因?yàn)檎莆赵撋虡I(yè)秘密而比不掌握該商業(yè)秘密的人更具有競爭優(yōu)勢;3、保密性，即權(quán)利人根據(jù)有關(guān)情況采取了合理的保密措施，在正常情況下可以使

3、該信息得以保密。目前我國還沒有專門的商業(yè)秘密保護(hù)立法，有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定比較分散，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的法律依據(jù)。該法規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！痹摲ㄟ€規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”。我國有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定只是一些原則性的規(guī)定，具體案件的處理依賴更多的還是司

4、法解釋或行政規(guī)章。實(shí)踐中較常見的侵犯商業(yè)秘密的情形有: (1)在人員流動(dòng)過程中,單位職工帶走原單位的商業(yè)秘密,到新的單位披露、使用; (2) 他人以利誘方式,使單位職工泄露本單位商業(yè)秘密; (3) 直接盜竊他人的商業(yè)秘密,包括盜竊技術(shù)圖紙和資料、實(shí)驗(yàn)樣品、經(jīng)營計(jì)劃等文件; (4) 職工為泄私憤而泄露單位商業(yè)秘密等。二、網(wǎng)絡(luò)空間下的商業(yè)秘密。計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電子郵件的普及，國際信息網(wǎng)的運(yùn)用和電子商務(wù)的開展以及“爾虞我詐的商場”、“日趨式微的工作忠誠度”、個(gè)人和企業(yè)不擇手段獲取商業(yè)利益的情形使商業(yè)秘密時(shí)刻處在岌岌可危的狀態(tài)中。相對于侵犯商業(yè)秘密的傳統(tǒng)方式，諸如盜竊他人載有商業(yè)秘密的紙質(zhì)文

5、件;違反合同約定或違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密等侵犯他人商業(yè)秘密的行為，利用網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密的主要方式是通過電子郵件傳播、披露商業(yè)秘密。由于電子郵件在商務(wù)貿(mào)易活動(dòng)中的普遍運(yùn)用，高層管理者對電子郵件缺乏必要的了解，加上不少企業(yè)還未建立電子郵件的有效監(jiān)控制度，使企業(yè)內(nèi)部由于電子郵件侵害商業(yè)秘密的情況屢見不鮮。電子商務(wù)的每一個(gè)重要階段都會運(yùn)用電子郵件，如在招攬邀約、磋商階段,用電子郵件散發(fā)廣告斡旋、洽商成交條件等;在合同訂立階段,運(yùn)用電子郵件簽訂合同,在當(dāng)事人網(wǎng)頁上往往設(shè)置郵件地址,以利溝通交易;在付款階段,運(yùn)用電子郵件轉(zhuǎn)發(fā)賬單、銀行帳號、信用卡號碼、各種收據(jù)等; 在

6、付貨階段,不但數(shù)字化商品可以直接通過電子郵件傳送,而且以其他方式傳送貨物,也以電子郵件催促查詢,保證合同的適當(dāng)履行;在售后服務(wù)階段,利用電子郵件溝通服務(wù)信息、征求消費(fèi)者意見、明確售后服務(wù)要求和范圍等。在任何一個(gè)交易階段，商業(yè)秘密都有可能被員工利用互聯(lián)網(wǎng)故意泄露出去。員工出于過失在發(fā)送電子郵件時(shí)按錯(cuò)鍵鈕，將交易秘密錯(cuò)傳給另一家客戶等由電子郵件泄露商業(yè)秘密的情形也不少見。此外，以文檔傳輸(FTP)、電子公告板(BBS)，新聞組和遠(yuǎn)程登陸(TELNET)等方式都可以造成對商業(yè)秘密的侵害。至于入侵互聯(lián)網(wǎng)、破壞秘密信息的犯罪行為，則更屬于商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)律的大敵。三、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)商業(yè)秘密在網(wǎng)絡(luò)上

7、的喪失速度和范圍要比在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中厲害，通過網(wǎng)絡(luò)對商業(yè)秘密的侵犯，往往后果嚴(yán)重。在我國，對侵犯商業(yè)秘密的救濟(jì)措施包括追究民事法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任，除此以外，權(quán)利人也可以采取自救措施，趕緊申請專利或者與對方達(dá)成使用許可協(xié)議，通過收取技術(shù)秘密使用費(fèi)的方式了結(jié)糾紛。但對權(quán)利人而言，最重要的是在平時(shí)的經(jīng)營管理中注意對商業(yè)秘密的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到針對網(wǎng)絡(luò)上侵犯商業(yè)秘密行為的特點(diǎn)，采取自我保護(hù)措施是非常重要的。這些措施主要有：(1)成立商業(yè)秘密管理委員會，負(fù)責(zé)商業(yè)秘密的管理與維護(hù);(2)建立切實(shí)可行的保密制度，編寫保密手冊，保密制度、保密手冊應(yīng)向保密義務(wù)人公開;(3)規(guī)定員工包括業(yè)務(wù)主管接觸商業(yè)秘密的權(quán)限，

8、每個(gè)員工均不得接觸自己無權(quán)接觸的檔案資料;(4)劃定商業(yè)秘密的范圍，區(qū)分資料信息的保密等級，建立秘密資料標(biāo)簽、存檔管理及復(fù)制、查看、外借制度;(5)對于員工使用互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)纳婕吧虡I(yè)秘密的文件、信息進(jìn)行加密，對員工設(shè)定的密碼進(jìn)行規(guī)范，并要求員工對自己使用的密碼經(jīng)常更換;(6)指導(dǎo)客戶建立反泄密機(jī)制;(7)企業(yè)對內(nèi)對外利用合同方式保護(hù)自己的商業(yè)秘密，使接觸到商業(yè)秘密的人員負(fù)有保密的義務(wù);(8)計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備交外部人員修理時(shí)，必須先拆卸涉密存儲設(shè)備，防止商業(yè)秘密被修理人員竊取;(9)企業(yè)的商業(yè)秘密管理委員會對員工使用互聯(lián)網(wǎng)的行為明確宣布進(jìn)行監(jiān)視，監(jiān)視員工在互聯(lián)網(wǎng)中傳輸?shù)男畔?，并定期進(jìn)行宣傳教育，以

9、防止個(gè)別員工的不法行為。此外，在計(jì)算機(jī)安全上，還有一些防止商業(yè)秘密受到侵犯的技術(shù)措施，這些技術(shù)措施包括：設(shè)立識別碼和密碼認(rèn)證，防火墻，配備干擾器，檔案加密等等。在建立本企業(yè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)開始，就要在制度上和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上作出安排，保證網(wǎng)絡(luò)使用的安全。四、網(wǎng)絡(luò)特有的商業(yè)秘密保護(hù)問題我國法律只對采用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為予以制裁，對于被動(dòng)獲取商業(yè)秘密的企業(yè)或個(gè)人而言，不會因?yàn)楂@取了對方商業(yè)秘密受到法律追究。而討論網(wǎng)絡(luò)與商業(yè)秘密保護(hù)這一主題，就不可避免的涉及企業(yè)或個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上被動(dòng)獲得他人商業(yè)秘密這一較為特殊的問題。之所以會出現(xiàn)企業(yè)或個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)上被動(dòng)獲得他人商業(yè)秘密這一特殊情形，可能是由于權(quán)利人的員工出

10、于過失在發(fā)送電子郵件時(shí)按錯(cuò)鍵鈕，將商業(yè)秘密錯(cuò)傳給另外一家客戶，或者因?yàn)槠髽I(yè)將域名轉(zhuǎn)讓給他人后，原來與出讓企業(yè)往來的其他企業(yè)或組織不知該域名已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，而將包含有出讓企業(yè)商業(yè)秘密的信息發(fā)送到該域名的受讓人處等原因造成的。權(quán)利人一旦得知商業(yè)秘密因其過失被誤發(fā)到他人的電子信箱中，就必須及時(shí)和對方聯(lián)系，要求對方做到以下幾點(diǎn)：(1)采取合理的保密措施保護(hù)所知悉的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密不能因?yàn)閷Ψ降脑虮恍孤?(2)不得使用或許可他人使用該商業(yè)秘密;(3)不得不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大商業(yè)秘密的知悉范圍和增加保密風(fēng)險(xiǎn)。權(quán)利人之所以可以向?qū)Ψ教岢錾鲜稣埱?，是基于民法理論上的誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則要求尊重他人利益，以

11、對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，不得損人利己。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利人向?qū)Ψ教岢錾鲜稣埱蟮幕A(chǔ)是“不當(dāng)?shù)美?，筆者認(rèn)為商業(yè)秘密作為無形財(cái)產(chǎn)，不能像有形財(cái)產(chǎn)那樣返還權(quán)利人，甚至是無法返還的，只能要求對方采取合理有效的保密措施。如果被動(dòng)獲得商業(yè)秘密的一方?jīng)]有采取合理的保密措施保護(hù)所知悉的商業(yè)秘密，或者使用或許可他人使用該商業(yè)秘密，則屬于反不正當(dāng)競爭法第十條第一款第(三)項(xiàng)所規(guī)定的“違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的情形，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。如果被動(dòng)獲得商業(yè)秘密的一方將該商業(yè)秘密出讓給了第三人，此時(shí)對于受讓人來說，是否承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任呢?筆者認(rèn)為應(yīng)具體情況具體分析。如果出讓人對權(quán)利人在該商業(yè)秘密上關(guān)于權(quán)屬的說明以及侵權(quán)責(zé)任的警告未作改動(dòng)的話，那么受讓人在獲取該商業(yè)秘密時(shí)應(yīng)當(dāng)知道該商業(yè)秘密并非屬于出讓人。在這種情況下，其系惡意第三人，屬于反不正當(dāng)競爭法第十條第二款所規(guī)定的“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”的情形，此時(shí)受讓人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。如果出讓人對權(quán)利人在該商業(yè)秘密上關(guān)于權(quán)屬的說明以及侵權(quán)責(zé)任的警告作了修改，使得受讓人有理由相信對方就是該商業(yè)秘密的權(quán)利人，并因?yàn)槭茏屧撋虡I(yè)秘密