從企業(yè)登記實(shí)踐中淺談公司法的修改和完善

1、從企業(yè)登記實(shí)踐中淺談公司法的修改和完善中華人民共和國公司法從1994年7月1日實(shí)施至今，已有10年時(shí)間了。10年的實(shí)踐表明，公司法在建立現(xiàn)代企業(yè)制度，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東、債權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展等方面，起了十分重要的作用。但是公司法部分條文的先天不足及指導(dǎo)思想的偏差，使得它與實(shí)踐的要求還存在著一定的差距。諸如：公司形式的選擇、設(shè)立的實(shí)體條件、設(shè)立的程序條件以及組織機(jī)構(gòu)等方面，都存在局限性和不切合實(shí)際的一面。因此，自公司法實(shí)施以來，修改公司法的呼聲就一直不絕于耳，修改建議遍及公司法的方方面面。在此期間，公司法的條文雖有過變化，但與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求相比，與公

2、司發(fā)展的客觀實(shí)際相比，仍有相當(dāng)大的差距。根據(jù)幾年來立足公司登記機(jī)關(guān)的實(shí)踐，從公司的形式、公司設(shè)立條件與程序、公司治理結(jié)構(gòu)、公司能力、公司終止等方面，對現(xiàn)行的公司法的修改和完善進(jìn)行探討，并分析公司法修改應(yīng)有的理念。一、公司形式的選擇與公司法的修改（一）我國公司法規(guī)定的公司形式在我國，公司登記機(jī)關(guān)登記的商事主體類型有個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)以及非公司制企業(yè)。其中公司法對公司企業(yè)進(jìn)行了規(guī)范。該法第二條規(guī)定：本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司法為什么只規(guī)定了兩種形式的公司？時(shí)任全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任的卞耀武先生在關(guān)于對中華人民共和國公司法（草案

3、）的意見匯報(bào)中這樣說明：“對所有公司形式都加以規(guī)定，并不意味著不能成立，可以在實(shí)踐中進(jìn)行探索，有必要時(shí)再對公司法進(jìn)行補(bǔ)充?！钡?，對于以“其他公司形式”出現(xiàn)的商事主體形式，則始終未見立法機(jī)關(guān)“進(jìn)行補(bǔ)充”。學(xué)者的解釋是，只確定兩種公司形式，其立法精神是：“我國目前，尚未明確采用企業(yè)法定主義，并不是法律沒有明文規(guī)定的均屬非法。”對此，政府部門存在意見分歧，一種意見認(rèn)為，公司企業(yè)采用法定主義原則，即在我國設(shè)立公司只能采用公司法規(guī)定的兩種形式：有限責(zé)任公司、股份有限公司，其他形式的公司不能設(shè)立。另一種意見認(rèn)為，法律沒有禁止設(shè)立其他形式的公司。在公司法實(shí)施后，仍然可以依據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)條例、城鎮(zhèn)集體

4、所有制企業(yè)條例、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例的規(guī)定，設(shè)立全民所有制公司、集體所有制公司。（二）公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)可的公司形式公司登記管理?xiàng)l例第3條第二款規(guī)定：自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)。第72條規(guī)定：未依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或予以取締，并可以處以1萬元以上10萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這些規(guī)定直接排除了有限責(zé)任公司、股份有限公司未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)的可能性。那么有限責(zé)任公司、股份有限公司之外的其他形式的公司能夠以公司名義從事經(jīng)

5、營活動(dòng)，并獲得公司登記機(jī)關(guān)的登記嗎？根據(jù)前述有關(guān)公司立法參與者以及學(xué)者的解釋，當(dāng)然可以。但是，公司登記機(jī)關(guān)根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例卻持否定態(tài)度。理由在于，其他類型公司登記的依據(jù)和條件是什么？在沒有登記依據(jù)和條件的情況下，公司登記機(jī)關(guān)何以操作？1994年7月12日，國家工商局在公司登記管理?xiàng)l例若干問題的意見中明確要求，自公司法、公司登記管理?xiàng)l例施行之日，新辦公司一律按公司法及條例的規(guī)定辦理設(shè)立登記。符合公司法及條例規(guī)定條件和程序的登記為公司，反之不得登記為有限責(zé)任公司和股份有限公司，也不得稱“公司”?？傊痉ㄊ┬泻?，在我國能夠獲得登記的公司，只能是有限責(zé)任公司或股份有限公司。其他形式的公司，實(shí)際

6、上不可能獲得登記。僅承認(rèn)兩種形式的公司立法與公司登記實(shí)踐能滿足公司發(fā)展的要求嗎？（三）公司形式的多樣化與公司法的修改世界各國的公司法基本上分為三大類，分別以法國、德國、英國、美國為代表。在法國公司類型分為合股公司（即無限公司）、簡單兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司及股份兩合公司，德國為無限公司、兩合公司、有限公司、隱名公司等；美國分為合伙、商業(yè)公司和特殊公司。關(guān)于公司形式，各國立法都采取公司類型法定主義，徹底封死了非法定類型的公司合法進(jìn)入市場的可能。公司形式的多樣化，便于商事主體根據(jù)自己的主觀條件和內(nèi)外環(huán)境自主地進(jìn)行市場定位適應(yīng)投資人對公司形式的不同需要，滿足了公司發(fā)展要求，體現(xiàn)了公司立法

7、對營業(yè)自由的尊重。公司法只確立有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，或許符合我國立法當(dāng)時(shí)的實(shí)際，但是隨著實(shí)踐的發(fā)展，公司法規(guī)定的公司類型已遠(yuǎn)不能適應(yīng)公司發(fā)展和規(guī)范公司的需要。公司法修改必須回應(yīng)公司實(shí)踐的挑戰(zhàn)。1、兩合公司：公司立法是否承認(rèn)兩合公司是由承擔(dān)有限責(zé)任公司的股東和承擔(dān)無限責(zé)任的股東所組成的公司。兩合公司有著有限公司、股份公司更為久遠(yuǎn)的歷史，是公司制度的早期形態(tài)。兩合公司適應(yīng)不同市場主體的條件和需要，使得資金管理、技術(shù)、勞務(wù)等諸要素的擁有兩種直接組成一個(gè)整體，共同達(dá)到最佳效益。另一方面，有限責(zé)任能吸引資金，使其有安全感，其無限責(zé)任則能將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為競爭責(zé)任感，促使其有效運(yùn)作。因此，

8、兩合公司曾為發(fā)達(dá)國家普遍推行。直到本世紀(jì)六十年代，由于市場要素的日趨繁榮，兩合公司在發(fā)達(dá)國家才逐漸衰落。但在發(fā)展中國家兩合公司非但未因其在發(fā)達(dá)國家衰落而衰落，反而出現(xiàn)了一些民族本土形態(tài)，如資金勞務(wù)混合公司。原因在于與發(fā)達(dá)國家相比，絕大多數(shù)發(fā)展中國家不僅其他公司形態(tài)不如發(fā)展國家完備，而且經(jīng)濟(jì)要素市場特別是資本市場還比較脆弱，兩合公司恰好能彌補(bǔ)其公司形態(tài)和資本市場的不足。我國現(xiàn)行公司法沒有規(guī)定兩合公司，重要理由是從企業(yè)轉(zhuǎn)換機(jī)制的需要看，以規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司為宜，在國外兩合公司的數(shù)量也越來越少。但是，在登記執(zhí)法過程中，一些從事高風(fēng)險(xiǎn)投資的企業(yè)要求登記為兩合公司的形式；一些內(nèi)部為合伙關(guān)

9、系的企業(yè)為了尋求公司形式的優(yōu)勢而要求采納公司形式。在合伙企業(yè)中出現(xiàn)了有限責(zé)任股東。公司立法對此類公司形式?jīng)]有相應(yīng)的規(guī)范，限制了社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體對公司形式的選擇。同時(shí)，也極有可能導(dǎo)致規(guī)避現(xiàn)行法律的問題，既不利于公司發(fā)展也不利于政府管理。2、一人公司：公司法應(yīng)否歧視依照現(xiàn)行公司法及相關(guān)的法律文件，我國允許存在的一人公司有兩類：國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門允許設(shè)立國有獨(dú)資公司。二是外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則規(guī)定的有國外的法人或自然開辦的組織形式為有限責(zé)任公司的外商獨(dú)資企業(yè)及中外合資經(jīng)營企業(yè)法投資方向一方轉(zhuǎn)讓自己在企業(yè)中所占股權(quán)或財(cái)產(chǎn)份額所形成的一人公司。在法律上已經(jīng)允許上述兩類一人公司的存在的情況下，不允

10、許國內(nèi)的自然人、法人設(shè)立獨(dú)資公司，造成了對其他市場主體的歧視。特別是內(nèi)資與外資的差別對待，也不符合當(dāng)今世界承認(rèn)一人公司的公司立法趨勢。事實(shí)上，實(shí)質(zhì)意義上的一人公司大量存在。如國有企業(yè)、集體企業(yè)再單獨(dú)興辦一家公司。再如一些個(gè)體戶或私營企業(yè)主，通過親朋好友擔(dān)當(dāng)?shù)摹皰烀蓶|”成立的一人公司，如出資比例過于懸殊，變相設(shè)立一人公司。一人公司不是偶然的，它既是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是公司法理念發(fā)揚(yáng)的結(jié)果。應(yīng)該理性且現(xiàn)實(shí)的選擇允許一人公司的設(shè)立。3、股份公司：兩種設(shè)立方式應(yīng)加以區(qū)別公司法第74條規(guī)定：股份有限公司的設(shè)立可以采取發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立兩種形式。但在實(shí)際操作中卻遇到一些問題，由于股份有限公司的設(shè)立一

11、律要經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府審批，且注冊資本要達(dá)到1000萬元。因此，它的成本高、程序復(fù)雜。還有關(guān)聯(lián)公司，都受到政府權(quán)力的過分干預(yù)影響了企業(yè)集團(tuán)的健康發(fā)展。綜上，由于立法的局限性和公司自由發(fā)展的需要，對公司類型的設(shè)置需要一定的彈性。我國公司法的修改必須增加公司的類型，這既是回應(yīng)公司登記實(shí)踐，滿足公司發(fā)展的需要，也是保障人們對公司形式的選擇自由，尊重私法自治的需要。二、公司設(shè)立的程序條件與公司法的修改（一）我國公司法關(guān)于公司設(shè)立原則的規(guī)定公司法第2條、第11條2款、77條的規(guī)定，確立了公司設(shè)立以直接登記為主，審批設(shè)立為輔的公司登記制度。換言之，現(xiàn)行公司法采用準(zhǔn)則主義和許可主義相結(jié)合的公司

12、設(shè)立原則。即股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或省人民政府批準(zhǔn)，適用許可主義；有限公司的設(shè)立原則上實(shí)行準(zhǔn)則主義，一般只要符合公司法規(guī)定的條件，到公司登記機(jī)關(guān)登記即可，法律、行政法規(guī)規(guī)定公司在工商行政管理部門申請登記前，需向政府有關(guān)部門申請審批的，仍實(shí)行許可主義。目前，在公司登記中的前置審批問題較多。一是審批事項(xiàng)多，目前法律、行政法規(guī)的涉及公司登記前置審批有97項(xiàng)，行政許可法實(shí)施后，國務(wù)院412號令保留行政審批事項(xiàng)500項(xiàng)，其中有多少涉及公司登記的尚不明確。公司法第8條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的，在公司登記前，依法辦理審批手續(xù)?！币恍┓伞⑿姓ㄒ?guī)只規(guī)定了有關(guān)部

13、門的審批，但沒有明確是否為登記前置。如建筑施工、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、特種設(shè)備生產(chǎn)等。三是一些法律、行政法規(guī)已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要。按照全民、集體、外資等所有制形式的立法，仍實(shí)行審批制。而這些法律、法規(guī)中的一些規(guī)定的基礎(chǔ)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。上述問題有著復(fù)雜的成因。有法律法規(guī)滯后的問題，有行政管理體制的問題，也有立法技術(shù)等方面的問題。就法律法規(guī)的規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)設(shè)置審批不考慮行政管理的總成本，只從本部門管理便利出發(fā)，造成多部門、多環(huán)節(jié)審批，加重了企業(yè)和社會(huì)的負(fù)擔(dān)，影響了行政機(jī)關(guān)的辦事效率。很多市場準(zhǔn)入的審批，往往與工商行政機(jī)關(guān)企業(yè)登記審查內(nèi)容雷同，索要材料重復(fù)，企業(yè)苦不甚言。公司法的實(shí)踐表明，對公司的設(shè)立，政府介

14、入得越多越深，投資者設(shè)立公司進(jìn)入市場的限制就越多。（二）公司設(shè)立原則的歷史變遷與公司法的修改方向從公司發(fā)展的歷史來看，不同歷史，所采用的原則是不同的。國家對設(shè)立公司的態(tài)度經(jīng)歷了自由設(shè)立主義、特許設(shè)立主義、許可設(shè)立主義、準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個(gè)過程。1、在中世紀(jì)末公司興起的初期以及法國大革命時(shí)期對無限公司等實(shí)行自由設(shè)立主義。2、特許設(shè)立主義：公司成立須經(jīng)國家元首特許或立法機(jī)關(guān)制定專門法律。1720年英國規(guī)定具有法人資格的公司須經(jīng)國會(huì)許可始得成立。近代各國除特殊公司外，對一般公司不采用此種辦法。3、許可設(shè)立主義：公司設(shè)立除必須符合法律法定的條件外，還必須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。1807年法國商法典對股份公司采

15、用這種辦法。4、準(zhǔn)則設(shè)立主義：法律（公司法）規(guī)定各種要件，設(shè)立公司只要符合所定要件，國家給予登記，賦予法人資格，現(xiàn)代各國對一般公司大都實(shí)行準(zhǔn)則主義。公司設(shè)立原則的歷史變遷表明，公司設(shè)立的限制性條件越來越少，公司設(shè)立從禁止、限制走向自由主義。公司設(shè)立的每一次變更，都是在糾正市場準(zhǔn)入的限制競爭中向前邁一步。特別是公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，是在市場準(zhǔn)入上反對限制競爭的一大飛躍，它給所有投資設(shè)立的主體以自由和均等的機(jī)會(huì)，而不給任何一個(gè)投資者以設(shè)立公司的特權(quán)。（三）我國公司設(shè)立程序的改革公司設(shè)立原則的歷史變遷昭示了我國公司登記程序改革的方向。首先，公司法的修改必須擴(kuò)大準(zhǔn)則主義的適用范圍，大幅度減少前置審批的行

16、業(yè)。為保護(hù)投資自由，建議對各類公司（包括有限公司、股份公司、上市公司、外商投資公司）的設(shè)立上以準(zhǔn)則設(shè)立為原則，以許可審批為例外?？梢詤⒄彰绹?、日本的立法模式，在公司法中明確規(guī)定需要審批的行業(yè)，如美國模范公司法規(guī)定需要審批的行業(yè)是銀行、保險(xiǎn)業(yè)；日本公司法規(guī)定審批的行業(yè)是煙草、郵電、電力、煤氣等行業(yè)。公司法明文列舉需要審批的行業(yè)，可以徹底堵住政府及其部門濫設(shè)審批的可能性。同時(shí)，對公司上市申請也應(yīng)從核準(zhǔn)制過渡到登記制。其次，就例外保留的前置審批程序而言，也必須進(jìn)一步改革，以縮短公司登記期限。應(yīng)限定審批期限，明確審批機(jī)關(guān)拒絕審批的理由說明義務(wù)。為扭轉(zhuǎn)低效行政現(xiàn)象，可以將逾期不作任何決定的情形推定為公司

17、設(shè)立申請已獲默示批準(zhǔn)。三、公司設(shè)立的實(shí)體條件與公司法的修改商事主體以有限責(zé)任公司或股份有限公司的身份進(jìn)入市場，必須具備一定的條件，工商機(jī)關(guān)在登記有限責(zé)任公司或股份有限公司時(shí)，必須審查其是否具備公司法設(shè)定的條件。我國公司法第19條、73條對有限責(zé)任公司、股份有限公司取得登記的要件作了規(guī)定。一般而言一個(gè)公司的設(shè)立必須備具三個(gè)要件：即人、物、行為。其中，公司名稱和組織機(jī)構(gòu)、公司住所是各國公司法的共同要求，通常體現(xiàn)在公司章程或設(shè)立程序中。因此，我國公司法對公司設(shè)立條件的要求，就是在發(fā)起人、資本、章程在兩面三刀要件外，加上必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。（一）人的要件、職工持股會(huì)的啟示公司法第20條規(guī)定：“有限責(zé)任

18、公司由二人以上、五十人以下的股東共同出資成立。”該法出臺(tái)后，部分全民、集體企業(yè)進(jìn)行了改制，在產(chǎn)權(quán)量化的公司制改組中，一些企業(yè)的人數(shù)往往超過50人，為登記為有限責(zé)任公司，這類企業(yè)一般由企業(yè)工會(huì)或持股會(huì)為股東進(jìn)行登記。按照公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定，社會(huì)組織作為公司股東必須具備法人資格。某些地方把經(jīng)上一級總工會(huì)批準(zhǔn)的基層工會(huì)視為具有法人資格（江蘇省工會(huì)法實(shí)施辦法），中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為工會(huì)不能作為股份公司的發(fā)起人，民政部門對職工持股會(huì)的社團(tuán)登記持謹(jǐn)慎態(tài)度。職工持股會(huì)的法律地位是什么？是否具備有法人資格，職工流動(dòng)了如何處理，具有很大爭議。因此，對股東超過法定人數(shù)而由工會(huì)或職工持股會(huì)作為股東的，在公司登記時(shí)存在

19、著法律上的障礙。參與量化股份的職工數(shù)量超過50人的企業(yè)為什么不登記為股份有限公司？原因在于公司法對股份有限公司的強(qiáng)制性規(guī)定。該法要求股份有限公司注冊資本至少10000萬元，且須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或省政府批準(zhǔn)，手續(xù)十分復(fù)雜，以至于難以組建股份有限公司?？墒锹毠こ止蓵?huì)的出現(xiàn)是規(guī)避法律對有限責(zé)任公司設(shè)立人數(shù)要求的需要，更是公司法規(guī)定不合理的產(chǎn)物。（二）物的要件：公司資本制度的改革公司資本是公司從事經(jīng)營活動(dòng)的基礎(chǔ)，又是公司承擔(dān)責(zé)任的信用擔(dān)保。公司資本成為公司設(shè)立的必要物質(zhì)要件，現(xiàn)代公司法對公司資本給予了足夠的關(guān)注。在我國，公司注冊資本是公司法明文列舉，并記載于公司營業(yè)執(zhí)照的登記事項(xiàng)。我國公司法關(guān)于公司注

20、冊資金的規(guī)定集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、規(guī)定最底的注冊資本；2、列舉5種出資方式，限定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額，不得超過注冊資本的20%；3、實(shí)行實(shí)繳資本制，規(guī)定必須驗(yàn)資。由此可見，我國公司法在立法上采用的是法定資本制，舉行的立法原則是資本確定原則，資本維持原則，資本不變原則。按照資本確定的原則，公司設(shè)立時(shí)必須在章程中規(guī)定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東于公司設(shè)立時(shí)全部繳足，且必須達(dá)到公司法規(guī)定的最低限額。我國公司法對公司最低注冊資本數(shù)額的規(guī)定偏高，導(dǎo)致公司設(shè)立的門檻太高?，F(xiàn)代社會(huì)中，雖然很多國家都附加最低注冊資本的要求，但提出此種要求時(shí)規(guī)定的最低注冊資本極低，過高的最低注冊資

21、本額背離了國際社會(huì)有關(guān)最低注冊資本的法律發(fā)展思潮，嚴(yán)重脫離中國的實(shí)際情況，違反了商事社會(huì)鼓勵(lì)投資的理念。按照資本維持的原則，公司在存續(xù)過程中應(yīng)保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，以防止公司資本的實(shí)質(zhì)性減少，維持公司清償債務(wù)的能力，保護(hù)債權(quán)人利益。該法有關(guān)累計(jì)投資不能超過公司凈資產(chǎn)的50%，公司以非貨幣出資必須依評估作價(jià)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資時(shí)不得超過注冊資本的20%，非貨幣出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)由其交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，以及股份公司不得低于票面金額的價(jià)格發(fā)行股份，不得收購本公司股票，公司在彌補(bǔ)虧損，提取公積金、公益金不得向股東分配利潤等規(guī)定都體現(xiàn)了該法資本維持原則。公

22、司對外投資比例的限制已嚴(yán)重制約了公司的發(fā)展。例如：一個(gè)公司要發(fā)生1億元的收購項(xiàng)目，必須擁有2億元的凈資產(chǎn)，這幾乎是不可能的，但一個(gè)公司要上一個(gè)1億元的新項(xiàng)目，按照規(guī)定，它的自有資金只要達(dá)到投資額的30%，也就是3000萬元，其余7000萬元可以通過負(fù)債解決。這就是說一個(gè)只需3000萬元，一個(gè)自有資金需2億元，極不合理。按照資本不變的原則，公司注冊資本額一經(jīng)確定，如需增減，必須按照法定程序進(jìn)行。有限公司在公司登記后不得抽回資金。在實(shí)踐中存在著兩種不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為股東出資后要想退出只能通過股東轉(zhuǎn)讓的方式。另一種認(rèn)為可依照程序經(jīng)其他股東同意可以退股，在登記實(shí)踐中一般采用第一種。上述資本三原則，對

23、保證公司資本的真實(shí)可靠，防止公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)，維護(hù)交易安全、維護(hù)債權(quán)人的利益發(fā)揮了積極作用，但遂著市場體制的發(fā)展，缺陷也遂著暴露出來。法定資本限制了民間投資，造成資金閑置，增加了公司設(shè)立的成本，應(yīng)改為法定資本制與授權(quán)資本制的融合，形成一種新的資本制度。1、降低公司注冊資本最低限額，即杜絕“皮包公司”，又鼓勵(lì)投資，讓更多的閑散資金投入到生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。2、改注冊資本實(shí)繳制為認(rèn)繳制，首次出資額有個(gè)最低限度（如30%），其余年繳清。3、取消投資比例的限制條款，放寬無形資產(chǎn)占注冊資本的比例。4、放寬方式，除上述以外的如以債權(quán)、股權(quán)等方式出資。5、修改股東不得抽回出資的規(guī)定，應(yīng)明確股東退股的程序。（

24、三）行為要件：公司章程自治性的確立公司章程是指就公司的組織及運(yùn)作進(jìn)行規(guī)范，對公司的性質(zhì)宗旨、經(jīng)營范圍、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營活動(dòng)、權(quán)利義務(wù)強(qiáng)化等內(nèi)容進(jìn)行記載的基本文件。由于公司章程對公司及成員的規(guī)范性功能，對社會(huì)一般人公示性功能，對政府具有準(zhǔn)據(jù)性功能，各國公司法將公司章程作為公司設(shè)立的要件，如商法第62條、第165條分別規(guī)定設(shè)立公司必須制定章程。二是公司章程散見于有關(guān)條文中。如美國示范公司法這樣規(guī)定“設(shè)立公司必須制定公司章程”。全文152個(gè)條文中，用了11條近70個(gè)款項(xiàng)規(guī)定公司章程的制定、內(nèi)容、修改、備案等。公司章程的內(nèi)容，即公司章程記載的事項(xiàng)，有兩分法和三分法之別。兩分法將其分為強(qiáng)制條款與任意條款；

25、三分法將其分為絕對必要記載事項(xiàng)，相對必要記載事項(xiàng)與任意記載事項(xiàng)。章程中杜絕對必要記載事項(xiàng)屬于強(qiáng)制性條款。如不記載章程無效；相對必要記載事項(xiàng)，如不記載則僅該事項(xiàng)本身不發(fā)生效力，對章程的效力沒有妨礙；對于不違反公序良俗和強(qiáng)制性法規(guī)的記載事項(xiàng)，屬于任意記載事項(xiàng)，記載發(fā)生效力，否則無效。我國公司法第11條規(guī)定：設(shè)立公司必須依照本法制定公司章程；第22條、29條規(guī)定了公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，沒有規(guī)定相對記載事項(xiàng)。我國該法對自治性認(rèn)識(shí)不足，實(shí)踐中投資者設(shè)立公司時(shí)，往往按照要求領(lǐng)取公司登記機(jī)關(guān)事先準(zhǔn)備的章程文本。章程是公司根據(jù)法律賦予的自治立法權(quán)所制定的公司內(nèi)部的自治法。作為制定公司內(nèi)部的組織及行為的基

26、本規(guī)則的重要表現(xiàn)形式。公司法對公司章程的規(guī)定，必須體現(xiàn)公司的自治性。公司章程就是當(dāng)事人協(xié)議的產(chǎn)物，強(qiáng)制性法律規(guī)范和法律列舉的公司權(quán)力、股東權(quán)力不應(yīng)也不必載入公司章程。公司法已經(jīng)明確的股東權(quán)力、機(jī)構(gòu)職權(quán)、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件以及法定的解散事由無需在章程中重復(fù)。其次，應(yīng)允許公司章程通過任意條款在不違反強(qiáng)制性法律，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。如為尊重股東自由，允許股東之間就公司內(nèi)部關(guān)系作出約定，允許股東約定不按出資比例分紅。現(xiàn)行公司法第177條（四）項(xiàng)硬要求按股東出資比例分配，沒有變通余地，該類強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)改為任意性規(guī)范。（四）“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”：對私法自治

27、的不當(dāng)干預(yù)“固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”是我國公司法對公司設(shè)立的特別要求。其他國家允許公司設(shè)立后，根據(jù)公司的實(shí)力和需要再慢慢籌辦，公司法不作要求，我國這樣要求，本意只要杜絕“皮包公司”，保障交易安全。但是，能使公司得以設(shè)立，必然要與外界簽合同，支付費(fèi)用，一般由發(fā)起人墊付，發(fā)起人有無能力墊付是個(gè)問題，更為嚴(yán)重的是萬一公司設(shè)不成或設(shè)立無效，發(fā)起人是否應(yīng)承擔(dān)這一損失？可見，公司法不將必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件作為公司登記（設(shè)立）的前提條件之一，陡然增加了公司設(shè)立的成本和風(fēng)險(xiǎn)，增加了設(shè)立公司的難度。在登記實(shí)踐中，對“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”難以掌握，屬于特殊行業(yè)，國家法律法規(guī)對生產(chǎn)經(jīng)營條件都作了明確的

28、規(guī)定，比較容易執(zhí)行；而對其他行業(yè)的“必要經(jīng)營條件”沒有明確規(guī)定，致使公司登記機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)隨意性大，有的憑自己的理解把握必要的條件，影響企業(yè)的注冊，有的因?yàn)楸匾臈l件把握不準(zhǔn)，在登記過程中不作為審查的內(nèi)容，使這一規(guī)定形同虛設(shè)，無法落實(shí)。造成了登記標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，審查責(zé)任不清。公司的設(shè)立有三要素：“股東、資本、程序”。公司法修改中，除一些涉及人民生命財(cái)產(chǎn)安全的行業(yè)，國家應(yīng)該規(guī)定其設(shè)立的生產(chǎn)經(jīng)營條件，其他行業(yè)不需要對生產(chǎn)經(jīng)營條件作為強(qiáng)制性規(guī)定。公司設(shè)立時(shí)只要有股東、資本、章程就具備了設(shè)立的條件，就可以登記注冊。因此，公司法中有關(guān)公司設(shè)立中“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的規(guī)定應(yīng)予以取消。四、公司組織機(jī)構(gòu)與公司法修

29、改（一）我國公司法規(guī)定的組織結(jié)構(gòu)我國公司法的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)有兩個(gè)層次：第一是股東會(huì)（股東大會(huì)）股東以其股權(quán)在股東會(huì)中表達(dá)自己的意愿。有限責(zé)任公司股東會(huì)是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，行使公司法第3條規(guī)定的12項(xiàng)職權(quán)；第二是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，其中，董事會(huì)作為公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)是股東會(huì)決議事項(xiàng)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，它代表股東對公司日常事務(wù)決策和管理，行使公司法第46條規(guī)定的10項(xiàng)職權(quán)。有限責(zé)任公司以公司設(shè)立董事會(huì)為原則（第45條1款），以不設(shè)董事會(huì)為例外（第51條款）。有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)的，董事長為法定代表人（第45條款），不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事長為法定代表人（第51條3款）。股份公司的董事長為法定代表人（第113條2款），

30、監(jiān)事會(huì)作為公司的常設(shè)機(jī)關(guān)代表股東對董事會(huì)的行為進(jìn)行監(jiān)督，以保證股東意志的貫徹和實(shí)施。監(jiān)事會(huì)行使公司法第54條規(guī)定的5項(xiàng)職權(quán)（在股份公司為行使公司法第126條規(guī)定的5項(xiàng)職權(quán)）。有限責(zé)任公司以設(shè)立監(jiān)事會(huì)為原則（第52條3款）。關(guān)于其他組織機(jī)構(gòu)，我國公司法第50條、119條規(guī)定，公司設(shè)經(jīng)理，并明文列舉了經(jīng)理的八項(xiàng)職權(quán)。這種法治結(jié)構(gòu)，強(qiáng)制性要求有限責(zé)任公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)完備。在國外并不多見。多數(shù)國家股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，而且比股份公司的股東大會(huì)權(quán)力大。法國、德國的有限公司不設(shè)董事會(huì)。至于監(jiān)事會(huì)，多數(shù)國家不要求有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，如法國、瑞士等。我國現(xiàn)行公司法對兩者組織機(jī)構(gòu)作了近乎雷同的規(guī)定。強(qiáng)制性地要求有限

31、責(zé)任公司設(shè)立完備的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)了立法者以公司法改造國有企業(yè)的良苦用心。公司法的出臺(tái)與國有企業(yè)改制的背景有著極其密切的聯(lián)系。公司法草案就是根據(jù)十屆三中全會(huì)關(guān)于改革和完善企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制，形成企業(yè)內(nèi)部責(zé)權(quán)分明，團(tuán)結(jié)合作，相互制約機(jī)制的原則，對公司內(nèi)部的管理體制，作出規(guī)定的?；趪衅髽I(yè)改制的目的對公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)作出完整設(shè)立的要求不難理解。這種法人治理結(jié)構(gòu)，還將董事長或執(zhí)行董事法定為業(yè)務(wù)執(zhí)行人，即公司法定代表人，即使是公司章程也不得約定董事長以外的人為法定代表人。國外不存在法定代表人的說法，所有董事都有權(quán)代表公司。我國現(xiàn)行的法定代表人制度源于國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)體制。公司法雖然對公司制企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)體制作了不同以

32、往的規(guī)定，確立了分權(quán)制衡的公司治理結(jié)構(gòu)。但是，它依然循著“以人治企”思維定勢，突出了董事長不同于其他董事的法律地位。在公司代表權(quán)的安排問題上，立法者的意志代替了當(dāng)事人的意志，法律的強(qiáng)制規(guī)定代替了當(dāng)事人自己事務(wù)的安排，排除了私法自治原則的適用。這種法人治理的結(jié)構(gòu)，將經(jīng)理作為公司法定必設(shè)機(jī)關(guān)，且其職權(quán)法定，亦為各國公司法所罕見。（二）公司組織機(jī)構(gòu)：任意性規(guī)范是否有生存的空間公司法的基本內(nèi)容是組織法與行為法，它們各有不同特征，對其規(guī)范的要求也各異。一般認(rèn)為，涉及公司內(nèi)部關(guān)系，尊重當(dāng)事人自治，受個(gè)人法原理支配，其采用的規(guī)范應(yīng)以當(dāng)事人意思選擇，而宜基本采用任意性規(guī)范，公司組織及運(yùn)營所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，涉及

33、公司債權(quán)人利益，甚至影響社會(huì)公眾利益，受團(tuán)體法原理支配，故而多采用強(qiáng)制性規(guī)范。進(jìn)而言之，公司機(jī)關(guān)的構(gòu)成，股東與公司的關(guān)系，公司成立，公司消滅等事項(xiàng)，宜采用強(qiáng)制性規(guī)范。但是上述區(qū)分不能絕對化。（三）公司法公司組織結(jié)構(gòu)的修改：不應(yīng)忽略公司自治由于有限責(zé)任公司的股東極少，公司股東往往希望參與公司事務(wù)的管理和公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行。公司股東往往就是公司的董事、經(jīng)理、雇員，他們的所有權(quán)人的身份與管理者的身份高度一致。在這種情況下，公司管理的集中性是不真實(shí)的，也不能要求公共持股公司適用的規(guī)則完全適用于有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司應(yīng)該留有足夠的公司自治空間。基于國有公司改制的目的，對公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)作出完整的設(shè)立要求，或許不難理解。但是隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化以及投資主體的多元化，公司法的上述規(guī)定是否還可行？資料顯示，截止2003年上半年，某省注冊登記的公司有26.2 萬戶，其中私營公司20.3萬戶，全民、集體所有制公司3.45萬戶，外資公司2.43萬戶。私營公司絕大部分是中小企業(yè)，對于大量的中小企業(yè)健全內(nèi)部機(jī)構(gòu)有無必要和可能，過于剛性的制度設(shè)計(jì)只能限制對公司組成形式的選擇余地。對有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)，國家不應(yīng)過多干預(yù)。為此，該法應(yīng)取消第45條對設(shè)立董