金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任制度的特質(zhì)

1、金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任制度的特質(zhì)與近30年來的幾次金融危機(jī)相比較，次貸危機(jī)最顯著的區(qū)別之一是由大規(guī)模的金融創(chuàng)新所引發(fā)。美國政府及國會(huì)對此進(jìn)行了深刻反思，在金融創(chuàng)新產(chǎn)品市場準(zhǔn)入、金融衍生品市場監(jiān)管、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的消費(fèi)者與投資者保護(hù)、高管薪酬機(jī)制、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的信用評級監(jiān)管等領(lǐng)域提出了規(guī)模宏大的改革方案和法案。我們應(yīng)當(dāng)汲取金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任缺失的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，更新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任理念，明確金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任主體，增加金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任形式，創(chuàng)新金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任模式，完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任的歸責(zé)原則，建立和完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任制度的相關(guān)配套制度，重構(gòu)負(fù)責(zé)任的金融創(chuàng)新產(chǎn)品市場及監(jiān)管制度

2、。金融發(fā)展史實(shí)際上就是金融創(chuàng)新史，金融創(chuàng)新是推動(dòng)金融發(fā)展、經(jīng)濟(jì)繁榮乃至社會(huì)進(jìn)步的動(dòng)力之一。長期以來，金融創(chuàng)新的積極意義受到主流理論界和實(shí)務(wù)界的充分肯定。不少學(xué)者對金融業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)的創(chuàng)新推崇備至，并稱之為“經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)動(dòng)機(jī)”， 1隨著次貸危機(jī)的爆發(fā)及其引發(fā)的全球金融危機(jī)，金融創(chuàng)新又成了很多人批評的對象。如何以此為契機(jī)完善金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任制度并防范金融危機(jī)的再次發(fā)生，成為擺在人們面前的一個(gè)重要問題。 法律責(zé)任是法律的基本構(gòu)成要素之一，是實(shí)現(xiàn)權(quán)利、履行義務(wù)的重要保障。金融創(chuàng)新產(chǎn)品某種程度上是金融機(jī)構(gòu)規(guī)避金融監(jiān)管的產(chǎn)物， 2因此，相關(guān)法律責(zé)任制度自然受到金融自由主義價(jià)值理念的影響。從金融自由主義與

3、金融創(chuàng)新產(chǎn)品的關(guān)系入手，是理解金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任特質(zhì)的關(guān)鍵切入點(diǎn)。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展與金融自由化有著密切的關(guān)系。20世紀(jì)70年代以來，西方發(fā)達(dá)國家陷入經(jīng)濟(jì)滯脹，盛極一時(shí)的凱恩斯主義逐漸衰落，自由主義市場理念再次獲得正統(tǒng)地位，以撒切爾主義、華盛頓共識等為代表的自由主義思想日漸興起。在此背景下，金融自由主義與金融全球化、金融科技化成為過去20年金融發(fā)展的三大基本特征。金融自由化為金融業(yè)帶來三個(gè)效應(yīng)：一是各國政府紛紛放松對金融業(yè)的管制，金融混業(yè)經(jīng)營模式逐步擴(kuò)張，以各類基金、投資銀行、保險(xiǎn)公司以及金融控股公司等中介機(jī)構(gòu)為代表的金融新生力量異軍突起。他們向傳統(tǒng)的商業(yè)銀行發(fā)起了挑戰(zhàn)，銀行業(yè)在金融資源配置

4、格局中的統(tǒng)治地位受到巨大沖擊。利率、匯率等市場變量的巨幅波動(dòng)又使銀行遭遇到了前所未有的各類風(fēng)險(xiǎn)。二是金融創(chuàng)新力量得到急劇釋放，最突出的表現(xiàn)就是以金融工程技術(shù)為核心的各種金融衍生產(chǎn)品的大量涌現(xiàn)。 3三是去監(jiān)管化改革風(fēng)起云涌。以美國為例，政府先后廢除、修改、頒布了一系列有關(guān)金融監(jiān)管改革的法律。1973年取消了資本流入限制，1980年存款機(jī)構(gòu)放松管制與貨幣控制法逐步取消了對定期存款和儲蓄存款的利率上限管制，允許放貸機(jī)構(gòu)以高利率、高費(fèi)率向低收入者放貸，以補(bǔ)償放貸機(jī)構(gòu)的貸款風(fēng)險(xiǎn)，1982年可選擇抵押交易平價(jià)法規(guī)定放貸機(jī)構(gòu)可采用浮動(dòng)利率放貸和氣球式支付(Balloon Payments)(注釋2：也譯作漂

5、浮式付款(balloon payments)指分期付款中最后一筆數(shù)目較大的付款。例如，一筆10萬美元的貸款，在前9年每年償付5000美元，最后一年償付55000美元。顧客往往會(huì)以為償還債務(wù)相當(dāng)容易，而忽略了最后的一筆付款。)，1982年加恩·圣杰曼存款機(jī)構(gòu)法允許儲蓄機(jī)構(gòu)經(jīng)營活期存款，發(fā)放商業(yè)貸款。這些改革的根本目的即在于放松對金融業(yè)的管制，提高金融效率。隨著有關(guān)利率管制、機(jī)構(gòu)管制、匯率和資本流動(dòng)限制的放松或逐步取消，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展又進(jìn)一步獲得了良好的外部制度環(huán)境。此外，計(jì)算機(jī)技術(shù)、遠(yuǎn)程通信技術(shù)的發(fā)展也為金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展提供了重要的技術(shù)條件?？偟膩碚f，金融自由主義和放松監(jiān)管直接影響

6、了金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展的制度環(huán)境，其導(dǎo)向性的價(jià)值目標(biāo)主要體現(xiàn)為自由理念，即取消對金融機(jī)構(gòu)的種種限制，允許其從事各種經(jīng)營行為。在這種思潮和制度變革下，金融產(chǎn)品創(chuàng)新的義務(wù)和責(zé)任逐漸被減少和淡化，其發(fā)展給相關(guān)各方的權(quán)益帶來了不同性質(zhì)的影響，形成了金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責(zé)任制度自身的特質(zhì)。對于金融機(jī)構(gòu)而言，金融創(chuàng)新產(chǎn)品發(fā)展的一個(gè)重要條件即金融管制的減少，金融創(chuàng)新產(chǎn)品激增的背后反映了政府放松金融管制的結(jié)果。從很大程度上說，金融創(chuàng)新產(chǎn)品本身就是逃避法律責(zé)任的產(chǎn)物，其迅速發(fā)展表明：金融機(jī)構(gòu)的自由增加了，但其所承擔(dān)的義務(wù)和法律責(zé)任較之過去大量減少。因此，金融創(chuàng)新產(chǎn)品本身反映了金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任與權(quán)利處于失衡狀態(tài)，即所應(yīng)承

7、擔(dān)的法律上的義務(wù)和責(zé)任被不恰當(dāng)?shù)販p少了。這是金融創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任的第一個(gè)特征。對于投資者和社會(huì)大眾而言，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展意味著投資和消費(fèi)的范圍更加廣泛。一方面，種類繁多的金融創(chuàng)新產(chǎn)品確實(shí)滿足了不同階層、不同消費(fèi)者的個(gè)性化需求;另一方面，也加劇了消費(fèi)者和投資者理解與挑選金融產(chǎn)品的難度，一些欺詐性、不公平的條款掩蓋了金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)。由于這些創(chuàng)新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜，很多業(yè)內(nèi)人士也不見得了解其中的奧妙，憑消費(fèi)者的金融常識顯然無法識別其中的風(fēng)險(xiǎn)。在美國，不少次級貸款借款人最后只能以喪失贖回權(quán)乃至申請自然人破產(chǎn)作為結(jié)局。在消費(fèi)者保護(hù)理念深入人心的今天，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的復(fù)雜性問題證明金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者的權(quán)利與義務(wù)存

8、在明顯的失衡，并引發(fā)了社會(huì)對于加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)和加大金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新產(chǎn)品法律責(zé)任的呼聲。對于政府特別是監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的弊端為其監(jiān)管能力提出了挑戰(zhàn)。一方面，金融創(chuàng)新產(chǎn)品加大了監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)問題的難度，金融創(chuàng)新產(chǎn)品違法行為具有隱蔽性和復(fù)雜性，對其責(zé)任的認(rèn)定專業(yè)性很強(qiáng)，對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管能力提出了更高要求，特別是對于復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品，客觀地說確實(shí)沒有多少人能講清楚，更談不上采取有效的監(jiān)管手段;另一方面，在金融業(yè)利益集團(tuán)的游說下，立法機(jī)構(gòu)、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)容易偏離公正的監(jiān)管立場，甚至出現(xiàn)監(jiān)管俘獲現(xiàn)象，放棄自身職責(zé)，無視金融創(chuàng)新產(chǎn)品監(jiān)管的法律責(zé)任。對于社會(huì)整體而言，由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品，特別是金融衍生品具有很強(qiáng)的外部性，在整個(gè)社會(huì)中占有舉足輕重的地位，因而金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責(zé)任與其它領(lǐng)域的法律責(zé)任相比具有更強(qiáng)的社會(huì)性，而不能局限于普通的民事責(zé)任。雖然金融創(chuàng)新產(chǎn)品具有價(jià)格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的功能，但從社會(huì)整體來看，個(gè)體的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避并沒有消除整體風(fēng)險(xiǎn)的存在，而是將風(fēng)險(xiǎn)傳遞到一個(gè)更大的范圍上，不同的國家、不同的市場可能都會(huì)卷入其中，系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)也可能因此進(jìn)一步增加。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的外部性決定了其法律責(zé)任制度更加具有社會(huì)性，與公共利益及消費(fèi)者的權(quán)益聯(lián)系更加緊密，在金融風(fēng)險(xiǎn)防范和金融危機(jī)的應(yīng)對中具有強(qiáng)大且