“違憲審查”相聯(lián)系概念之分析(一)

1、“違憲審查 ”相聯(lián)系概念之分析 (一)違憲審查是我國憲法學(xué)界二十多年來的熱門研究話題，從反思現(xiàn)行體制到提出改革方案，從介紹國外相關(guān)制度到探討中國模式，從概念、思想的論證到具體案件的分析， “有關(guān) 憲法監(jiān)督 或 違憲審查 的著述，已有汗牛充棟之觀。 ”據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計， 19802003 年國內(nèi)關(guān)于憲法監(jiān)督方面正式發(fā)表的論文有 178 篇，有關(guān)論文集 6 部，專著 16 部。 但其中有些人對違憲審查及其相關(guān)概念的運用不夠嚴謹，往往將違憲審查與憲法保障、憲法監(jiān)督、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使其內(nèi)涵與外延混亂不堪。 “幾乎被活用和詮釋到令人如墜五里霧中的程度。 ”概念使用的混亂在一定

2、程度上影響了我們對問題把握的準確度和研究的深入， 因此有必要對與 “違憲審查 ”相關(guān)的概念做一梳理，對有關(guān)關(guān)系予以澄清。根據(jù)我國憲法學(xué)界對 “違憲審查 ”的理解，違憲審查的含義基本可表述為，違憲審查是享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)，通過特定的法律程序，對某些憲法行為進行的有法律效力的審查和裁決。一、違憲審查與司法審查“違憲審查 ”與“司法審查 ”都是為了防止權(quán)力腐敗而對特定權(quán)力行使結(jié)果進行的一種審查監(jiān)督制度， 但二者仍有一定區(qū)別。 “司法審查 ”的主體是司法機關(guān)， 審查的程序是司法程序， 從這個角度看， “司法審查 ”只是“違憲審查 ”的一種（ “違憲審查 ”還有立法機關(guān)審查和專門機關(guān)審查） 。“司

3、法審查 ”的內(nèi)容包括兩個方面， 一種是行政法意義上的司法審查， 指的是普通法院或行政法院通過審理行政訴訟案件，對行政機關(guān)的行政行為是否合法進行審查；一種是憲法學(xué)意義上的司法審查，指的是通過司法程序，對法律是否符合憲法進行審查。從這個角度看， “違憲審查”又只是 “司法審查 ”的一種。因此， “違憲審查 ”與“司法審查 ”既有相互交叉的部分，又有各自獨立的部分，交叉之處在于既是司法的、又是違憲的審查，即由司法機關(guān)進行的違憲審查，如德國、美國等國家的違憲審查制度； 各自獨立的部分在于， “違憲審查 ”中只有一部分是司法的違憲審查，其余是立法機關(guān)的違憲審查和專門機關(guān)的違憲審查；“司法審查 ”中也只有

4、一部分是 “違憲審查 ”，除了違憲審查外， 其余為違法審查，即法院對行政行為是否違法進行的審查。因此，從 “違憲審查 ”和“司法審查 ”的含義來看， “當(dāng)代中國只有行政法層面上的司法審查 ”（且只有具體審查，沒有抽象審查） ，“違憲的司法審查制度尚未建立起來。 ”二、違憲審查與憲法訴訟我國憲法學(xué)界的許多學(xué)者都對 “憲法訴訟 ”的定義作過闡述，筆者認為“憲法訴訟 ”應(yīng)同時具備五個要件：一是原告認為自己的（而不是他人的）憲法權(quán)利受到侵犯，且已經(jīng)窮盡了其他法律救濟途徑，向法院起訴要求憲法救濟。 但原告并不局限于公民等私權(quán)利主體，如在德國，州政府可以控告聯(lián)邦政府違反了基本法對聯(lián)邦與州權(quán)力劃分的界限，從

5、而破壞了聯(lián)邦制原則的行為，聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府等公權(quán)力也都可以成為憲法訴訟中的原告。 二是被告應(yīng)是公權(quán)力，而不能是私權(quán)利主體。被告是私權(quán)利時應(yīng)由私法裁決，私法條文出現(xiàn)空白時可依私法的原則或通過擴大解釋、類推等方法加以解決。在公權(quán)力中也并非所有被告是公權(quán)力的訴訟都是憲法訴訟，如公民控告行政機關(guān)的案件就是行政訴訟；公民與法院之間的糾紛通常也是通過上訴、申訴等司法程序予以處理。憲法訴訟中的被告主要是議會，其次還有國家元首（如總統(tǒng)）、政府首腦（如總理）等。三是法院判決的直接依據(jù)應(yīng)是憲法規(guī)范。如果法院判決的直接依據(jù)是法律，憲法在其中只起間接作用，則仍然是普通訴訟而不是憲法訴訟。但直接依據(jù)憲法裁

6、決的也并不一定都是憲法訴訟，如我國全國人大改變或者撤消全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定是依憲法第62 條作出的，它可能是一種違憲審查（之所以說 “可能 ”，是因為全國人大所改變或者撤消的常委會決定沒有違憲而僅僅是 “不適當(dāng) ”時，就不一定屬于違憲審查） ，但顯然不是憲法訴訟，訴訟必須在法院進行。四是被告一旦被判侵權(quán)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違憲責(zé)任，如撤消違憲的規(guī)范性文件等。五是憲法訴訟應(yīng)是一種獨立的訴訟，如德國、奧地利、俄羅斯等國家在憲法法院所進行的訴訟，而美國等國家所進行的普通訴訟中附帶進行的違憲審查，嚴格說不能稱之為憲法訴訟，而僅僅是一種司法的違憲審查?！斑`憲審查 ”與“憲法訴訟 ”的區(qū)別在于， “憲法訴訟

7、”首先是一種訴訟，即必須由法院進行， 同時它還應(yīng)當(dāng)是一種專門訴訟； 而“違憲審查 ”可能由專門法院進行（如德國） ，也可能由普通法院進行（如美國） ，或由專門委員會（如法國）、權(quán)力機關(guān)（如中國）進行。因此， “違憲審查 ”包括“憲法訴訟 ”，“憲法訴訟 ”是“違憲審查 ”的一種。 “憲法訴訟 ”必須嚴格按專門的訴訟程序進行， 而“違憲審查 ”中的專門委員會審查、 權(quán)力機關(guān)審查雖也有一定的程序，但往往不是訴訟程序，普通法院的違憲審查是按訴訟程序進行的， 但又不是 “專門 ”的憲法訴訟程序。 在設(shè)置憲法法院的國家，“憲法訴訟 ”與“違憲審查 ”基本上是一回事， “違憲審查 ”以“憲法訴訟 ”的形式

8、進行；在沒有設(shè)置憲法法院的國家，其 “違憲審查 ”有的是以普通訴訟附帶進行審查，如美國；有的是以非訴訟的方式進行，如我國。從世界各國憲政發(fā)展的趨勢來看， “憲法訴訟 ”可能成為 “違憲審查 ”的主要形式。三、違憲審查與憲法實施有學(xué)者認為，憲法實施 “是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的貫徹落實，即將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中生動的、具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ”。 但這是從廣義上來界定憲法實施， 從這個意義上講，憲法制定后由議會通過立法將其轉(zhuǎn)化為具體法律規(guī)范，有關(guān)國家機關(guān)執(zhí)行、適用這些法律，社會團體、公民遵守這些法律，都是在 “實施”憲法。但這種廣義上的憲法實施與法律實施有許多重合之處，而

9、我們要探討的是真正憲法意義上的 “憲法實施 ”，那么，關(guān)于這種狹義的 “憲法實施 ”的含義，又是什么呢？1、“憲法實施 ”不包括 “憲法監(jiān)督 ”?！皯椃▽嵤?”與“法的實施 ”有相似性，但又不能簡單套用。 依據(jù)法理學(xué)對 “法的實施 ”的解釋， “法的實施 ”包括“法的遵守 ”、“法的執(zhí)行 ”、“法的適用 ”、“法的監(jiān)督 ”。 筆者以為， “法的監(jiān)督 ”應(yīng)在 “法的實施 ”之后， “法的監(jiān)督 ”本身不應(yīng)是 “法的實施 ”的組成部分，因為總是先有實施行為，而后才有對該實施行為的監(jiān)督， “法的實施 ”與“法的監(jiān)督 ”是并列關(guān)系而不是包容關(guān)系。同理，憲法實施也不應(yīng)包括憲法監(jiān)督。憲法實施在前，憲法監(jiān)督在

10、后，憲法實施是第一步，憲法監(jiān)督是第二步，沒有實施也就無所謂監(jiān)督，監(jiān)督的對象是實施的行為，實施是監(jiān)督的前提，沒有實施監(jiān)督就難以成立。2、“憲法實施 ”不包括 “憲法適用 ”。我國法理學(xué)界一般將 “法的適用 ”界定為法在司法領(lǐng)域的適用， 有學(xué)者也因此將 “憲法適用 ”界定為 “司法機關(guān)對憲法的適用 ”，筆者基本贊同此觀點。即憲法適用是指司法機關(guān)對憲法條文的直接適用，它相當(dāng)于司法的違憲審查，如德國式的憲法訴訟和美國式的普通訴訟附帶違憲審查，這種 “憲法適用 ”應(yīng)屬于 “憲法監(jiān)督 ”而不屬于 “憲法實施 ”的范疇。 “憲法適用 ”是“憲法監(jiān)督 ”的一種形式，它們都是對 “憲法實施 ”狀況的監(jiān)督， 如法

11、院的違憲審查是在立法和行政機關(guān)實施了憲法以后，對這些實施行為是否符合憲法的審查，這種審查權(quán)從性質(zhì)上說是監(jiān)督權(quán)而不是實施權(quán)，是對其他機關(guān)作出實施行為后引發(fā)糾紛所做的裁判。并不是所有實施行為都會引發(fā)糾紛，事實上引發(fā)糾紛的往往是少數(shù)，因此，大多數(shù)事務(wù)由有權(quán)實施的機關(guān)實施后就成為定局，這些實施機關(guān)是真正的實權(quán)機關(guān)，只有少數(shù)實施行為引發(fā)糾紛后可能被裁決糾紛的機關(guān)修正或撤消。因此，就權(quán)力的效力來說，監(jiān)督權(quán)往往因具有最終性而高于實施權(quán)；但就權(quán)力行使的頻率而言，實施權(quán)通常因較多行使而大于監(jiān)督權(quán)。近年來在我國出現(xiàn)頻率很高的 “憲法司法化 ”一詞，是指 “憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的

12、法律依據(jù) ”，它與“憲法適用 ”基本同義，二者同為司法機關(guān)依據(jù)司法程序?qū)椃ǖ倪m用，即憲法在司法領(lǐng)域的直接運用。但這種直接運用應(yīng)當(dāng)是指司法的違憲審查，而不是所謂憲法司法化的 “弱形式 ”（即 “當(dāng)立法未能對下法所規(guī)定的權(quán)利提供更具體保護時，憲法條文允許法院或憲政審查機構(gòu)發(fā)展案例法，對權(quán)利提供獨立的憲法保護。 ”），也不是 “由法院行使憲法的私權(quán)訴訟 ”，在具體案件中適用憲法以解決 “憲法上的公民私權(quán)沖突 ”。3、“憲法實施 ”包括 “憲法執(zhí)行 ”?！皥?zhí)行 ”一般是指行政機關(guān)執(zhí)行法律的行為，憲法執(zhí)行是指行政機關(guān)執(zhí)行憲法的行為。行政機關(guān)一般不會直接執(zhí)行憲法，只有兩種情況下例外：一是委托立法，委托立

13、法是在議會沒有相關(guān)立法的情況下行政機關(guān)受議會委托， “直接 ”依據(jù)憲法制定行政法規(guī)，而不是一般情況下依據(jù)法律制定法規(guī)；二是行政首腦直接依據(jù)憲法的具體條文行使職權(quán)， 如總統(tǒng)、總理依據(jù)憲法發(fā)布行政命令等。這種直接依據(jù)憲法具體規(guī)定所作的行政行為， 在依據(jù)憲法作出的同時，一般還要依據(jù)相關(guān)的憲法性法律， 如總統(tǒng)的行為不僅要受憲法的約束，而且還要受諸如總統(tǒng)法 、總統(tǒng)選舉法、限制總統(tǒng)戰(zhàn)爭權(quán)力法等憲法性法律的約束。4、“憲法實施 ”包括 “憲法遵守 ”。我國憲法第 5 條規(guī)定， “一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。 ”這一條

14、文規(guī)定了“憲法遵守 ”的主體，但它作為一條憲法基本原則是很籠統(tǒng)的， 這種籠統(tǒng)的憲法基本原則一般距離操作較遠，因此大多只對立憲、立法有直接作用，它們需要其后的憲法權(quán)力規(guī)則及其相關(guān)法律將其具體化，如議會、政府、法院、政黨等都需要遵守憲法，但它們遵守憲法的方式和途徑是不一樣的。 “遵守憲法 ”與“執(zhí)行憲法 ”、“適用憲法 ”有明顯不同，“遵守憲法 ”的主體是廣泛的，包括一切國家機關(guān)、政黨等，而 “執(zhí)行憲法”、“適用憲法 ”的主體是特定的， 如 “執(zhí)行憲法 ”的主體就是行政機關(guān)，而且通常是最高行政機關(guān)或行政首腦， “適用憲法 ”的機關(guān)是法院， 通常特指最高法院或?qū)ｉT憲法法院。 “遵守憲法 ”是一種普遍

15、義務(wù)， 它強調(diào)各種機關(guān)、團體都無一例外地要履行這一義務(wù)，而 “執(zhí)行憲法 ”、“適用憲法”如果說包含著義務(wù)的話， 它們也是特定機關(guān)的義務(wù)。 “執(zhí)行憲法 ”、“適用憲法 ”與其說是一種義務(wù)，不如說是一種權(quán)力更合適，雖然權(quán)力總是連帶著責(zé)任和義務(wù)，但它們之間還是有明顯的區(qū)別。行使權(quán)力是積極作為的狀態(tài)，而遵守義務(wù)則可能是作為的，也可能是不作為的。行政機關(guān)、司法機關(guān)在 “遵守憲法 ”時，可能表現(xiàn)為不作為， 此時他們對憲法的遵守主要表現(xiàn)為一種不干預(yù)其他主體行使權(quán)力；而“憲法執(zhí)行 ”、“憲法適用 ”是積極作為的狀態(tài)，如行政機關(guān)的委托立法、行政首腦發(fā)布各種命令，司法機關(guān)行使違憲審查權(quán)等。“遵守 ”是不越界， “

16、執(zhí)行 ”和“適用”是在界限內(nèi)依法辦事。 當(dāng)然，對行政機關(guān)和司法機關(guān)而言，“遵守憲法”與“執(zhí)行憲法 ”、“適用憲法 ”很難完全分開， 如“依法辦事 ”中的 “辦事 ”是積極行為的狀態(tài)，而 “依法 ”是對這一行為的一種限制，它要求在 “辦事”的過程中遵循相關(guān)原則和規(guī)則，不侵犯其它國家權(quán)力。我國憲法第 5 條規(guī)定的 “憲法遵守 ”的義務(wù)主體中并沒有公民， 而我國憲法第 53 條又規(guī)定 “中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律 ”，這實際上將 “憲法遵守 ”的主體擴大了。而第 53 條作為一項憲法規(guī)則（義務(wù)規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是憲法有關(guān)原則的具體化， 這種具體化可以是適當(dāng)?shù)臄U大化，但不能有違相關(guān)憲法原則。從憲法學(xué)

17、的基本原理來看，我們應(yīng)當(dāng)將憲法第 53 條的規(guī)定 “解釋 ”為“遵守憲法 ”是公民的間接義務(wù)， “遵守法律 ” 才是公民的直接義務(wù)。5、“憲法實施 ”主要指議會實施憲法的行為。憲法中通常明確規(guī)定了議會的立法權(quán)，有時候更是明確指出某一問題 “由法律規(guī)定 ”。憲法的原則性規(guī)定要得到實施，就必須先將其具體化，這通常由議會通過立法來完成，沒有議會立法將憲法原則具體化，其他國家機關(guān)就很難實施或?qū)嵤┎缓脩椃?。議會的依憲立法是其它國家機關(guān)實施憲法和法律的第一步，是在為其他國家機關(guān)實施憲法和法律創(chuàng)造條件，奠定基礎(chǔ)。其他國家機關(guān)在一般情況下直接實施的是法律，這時候議會的立法就成為它們實施法律的前提。 如制定行政

18、法成為行政機關(guān)依法行政的前提，制定訴訟法成為法院依法審判的前提。其他國家機關(guān)在特殊情況下也可能直接實施憲法（如總統(tǒng)、總理的有關(guān)行為，法院的違憲審查行為等），這時候議會制定的相關(guān)憲法性法律也是這些機關(guān)實施憲法的前提。不論制定憲法性法律還是非憲法性法律，議會的這種 “依憲立法 ”都是直接按憲法的要求進行的， 因此議會立法本身就是在 “實施 ”憲法。在法理學(xué)上并未將 “法的制定 ”列為 “法的實施 ”的范疇，因為 “實施 ”是相對于“制定 ”而言的，是制定后的行為，因此 “法的制定 ”是“法的實施 ”之前的內(nèi)容。同理， “憲法實施是相對憲法制定而言的概念 ”， “憲法實施 ” 在內(nèi)涵上不應(yīng)包括憲法制定和憲法修改， 它是憲法制定、憲法修改 “后”