《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》逐條解讀

1、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定逐條解讀 勞務(wù)派遣暫行規(guī)定 （ 2013 年 12 月 20 日人力資源和社會(huì)保障部第 21 次部務(wù)會(huì)審議通過(guò)） 【人力資源和社會(huì)保障部令 第 22 號(hào)】 勞務(wù)派遣暫行規(guī)定已于 2013 年 12 月 20 日經(jīng)人力資源和社會(huì)保障部第 21 次部務(wù)會(huì) 審議通過(guò)，現(xiàn)予以公布，自 2014 年 3 月 1 日起施行。 中華人民共和國(guó)人力資源和社會(huì)保障部 2014 年 1 月 24 日 第一章 總則 第一條 為規(guī)范勞務(wù)派遣， 維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定， 依據(jù)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 （以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法）和中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法實(shí)施條

2、例）等法律、 行政法規(guī)，制定本規(guī)定。 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣暫行規(guī)定（以下解讀部分簡(jiǎn)稱為規(guī)定）的立法基礎(chǔ)以及立法宗旨，表明該 規(guī)定為細(xì)則性條款，是對(duì)勞動(dòng)合同法勞動(dòng)合同法實(shí)施條例等法律法規(guī)的細(xì)化。本規(guī)定的頒布使 勞務(wù)派遣用工行為的管理有了更為明確具體 細(xì)致的法律依據(jù)，避免了勞動(dòng)合同法與實(shí)施條例部分條款不明確導(dǎo)致實(shí)踐無(wú)法操作 的尷尬。 第二條 勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)（以下稱用工單位）使用被派遣勞動(dòng)者， 適用本規(guī)定。 依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)以及民辦非企業(yè)單位等組 織使用被派遣勞動(dòng)者，依照本規(guī)定執(zhí)行。 【解讀】本條明確了規(guī)定的適用范圍，包括勞務(wù)派遣單位、用

3、工單位以及被派遣勞動(dòng)者。其中最重要的是明 確了用工單位的范圍， 尤其明確了會(huì)計(jì)師事務(wù)所、 律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)以及民辦非企業(yè)單位等組織也 可以作為用工單位采用勞務(wù)派遣用工， 此條與 勞動(dòng)合同法 、勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 的適用范圍保持了一致。 但需要注意的是，規(guī)定中用工單位的適用范圍排除了國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，也就是說(shuō)國(guó)家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位、社 會(huì)團(tuán)體采用勞務(wù)派遣用工模式使用編外人員時(shí)，可 以不受諸如用工比例不超 10%等規(guī)定的限制。 雖然如此設(shè)計(jì)，照顧了國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的特殊性，但是不作節(jié)制的放縱，可能會(huì)導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體濫用勞務(wù)派遣。 第二章 用工范圍

4、和用工比例 第三條 用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。 前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò) 6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的 非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替 代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可 以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。 用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論， 提出方案和意見(jiàn)， 與工 會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。 【解讀】本條是對(duì)實(shí)施勞務(wù)派遣崗位范圍的界定，本條的前兩款主要是重申了勞動(dòng)合同法第 66 條的規(guī)定， 而第 3 款明確了輔

5、助性崗位的認(rèn)定程序。 勞動(dòng)合同法 及其實(shí)施條例 雖然明確了勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、 輔助性、替代性崗位上實(shí)施，并且對(duì)這“三性”的標(biāo)準(zhǔn)也做了一定的規(guī)定，但是對(duì)于輔助性崗位如何認(rèn)定的問(wèn)題 卻沒(méi)有給予明確規(guī)定。這就導(dǎo)致了 勞動(dòng)合同法修 正案出臺(tái)后，輔 助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位 濫用的趨勢(shì)。 而此次規(guī)定進(jìn)一步明確了勞務(wù)派遣適用的“三性”崗位，尤其是明確了輔助性崗位的認(rèn)定程序，即需要經(jīng)過(guò) 職工代表大會(huì)或者全體職工的討論，并且與工會(huì)平等協(xié)商，發(fā)揮了工會(huì)民主管理的積極作用，大 大遏制了之前 輔助性崗位因缺少認(rèn)定程序和標(biāo)準(zhǔn)而被用工單位所濫用的現(xiàn)象。 第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的

6、被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的 10%。前款 所稱用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。 計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單 位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。 【解讀】 本條是對(duì)勞務(wù)派遣用工比例的明確規(guī)定， 特別規(guī)定了勞務(wù)派遣所占用工總量的比例， 并且確定了比例計(jì) 算的方法以及適用范圍。 根據(jù)此條規(guī)定， 用工單位使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的 10%，而用工總 量按照用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和進(jìn)行計(jì)算。 同時(shí)此條還明確了嚴(yán)控勞務(wù)派遣用 工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的

7、各單位， 這就排除了不具有獨(dú)立用人主體資格的境外 企業(yè)在中國(guó)的代表處，如 外國(guó)企業(yè)常駐中國(guó)代表機(jī)構(gòu)、外國(guó)金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等。 第三章 勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立和履行 第五條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動(dòng)者訂立 2 年以上的固定期限書(shū)面勞動(dòng)合同。 【解讀】 本條是對(duì)被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同期限的規(guī)定， 明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間簽訂的勞動(dòng) 合同為不低于 2 年的固定期限勞動(dòng)合同， 保障了被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性。 但 是該條仍回避了實(shí)務(wù)中大 家一直比較關(guān)心的被派遣勞動(dòng)者能否簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題。 從本條保障被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定性 的立法目的來(lái)看，應(yīng)當(dāng)理解為規(guī)

8、定并不禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但需要 在協(xié)商一致的前提下。 第六條 勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試 用期。 【解讀】 本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者的試用期問(wèn)題， 根據(jù)該條規(guī)定， 勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動(dòng)者約定一次試 用期， 即與同一個(gè)被派遣勞動(dòng)者， 只能約定一次試用期。 至于被派遣勞動(dòng)者被派遣至不同的企業(yè)時(shí)如何考核其是 否符合用工條件的問(wèn)題，用 工單位可以與被派遣勞動(dòng)者約定一定期限的試工期，明確試工期內(nèi)考核方式、考核 程序、考核標(biāo)準(zhǔn)等，但這種試工期在無(wú)特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動(dòng)者的依據(jù)，不 能作

9、為解除勞 動(dòng)合同 的依據(jù)。 第七條 勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容： （一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)； （二）工作地點(diǎn)； （三）派遣人員數(shù)量和派遣期限； （四）按照同工同酬原則確定的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額和支付方式； （五）社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式； （六）工作時(shí)間和休息休假事項(xiàng)； （七）被派遣勞動(dòng)者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇； （八）勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項(xiàng)； （九）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用； （十）勞務(wù)派遣協(xié)議期限； （十一）勞務(wù)派遣服務(wù)費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)； （十二）違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任； （十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項(xiàng)。 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議必備內(nèi)容的規(guī)定。

10、 勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位就派遣勞動(dòng)者一事在法律范圍內(nèi)進(jìn)行的約定，其相關(guān)內(nèi)容既涉及到勞務(wù) 派遣單位與用工單位各自權(quán)利義務(wù)的問(wèn)題， 同時(shí)也直接關(guān)系到勞動(dòng)者的切身利益問(wèn)題， 所以勞務(wù)派遣協(xié)議對(duì)于派 遣事項(xiàng)應(yīng)進(jìn)行明確約定。勞 務(wù)派遣協(xié)議除了約定派遣人數(shù)、派遣期限、派遣崗位、工時(shí)休假等條款外，還必須 約定按照同工同酬原則確定的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額和支付方式， 力圖從勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂開(kāi)始， 保障被派遣勞動(dòng)者的 合法權(quán)益。 第八條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者履行下列義務(wù)： （一）如實(shí)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同法第八條規(guī)定的事項(xiàng)、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以 及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容； （二）建立培訓(xùn)制度，對(duì)被派

11、遣勞動(dòng)者進(jìn)行上崗知識(shí)、安全教育培訓(xùn)； （三）按照國(guó)家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和相關(guān) 待遇； （四）按照國(guó)家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并 辦理社會(huì)保險(xiǎn)相關(guān)手續(xù)； （五）督促用工單位依法為被派遣勞動(dòng)者提供勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件； （六）依法出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明； （七）協(xié)助處理被派遣勞動(dòng)者與用工單位的糾紛； （八）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項(xiàng)。 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位義務(wù)的規(guī)定，包括告知義務(wù)、培訓(xùn)義務(wù)、支付勞動(dòng)報(bào)酬義務(wù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi) 義務(wù)，另外， 勞務(wù)派遣單位還承擔(dān)著督促用工單位合法用工的義務(wù)以及協(xié)助處理被派遣

12、勞動(dòng)者與用工單位的糾紛 的義務(wù)。 通過(guò)本條， 首 先明確了勞務(wù)派遣單位作為用人單位而應(yīng)盡的義務(wù)， 其 次明確了用工單位與被派遣勞動(dòng) 者發(fā)生糾紛時(shí)勞務(wù)派遣單位的角色定位，要將勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動(dòng)者“娘家人”的作用真正發(fā)揮出來(lái)。 第九條 用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得 歧視被派遣勞動(dòng)者。 【解讀】本條是關(guān)于用工單位義務(wù)的規(guī)定。 本條除了重申用工單位需要履行 勞動(dòng)合同法 第 62 條的義務(wù)之外， 還強(qiáng)調(diào)了用工單位不得因?yàn)橛霉ゎ愋偷牟?別而歧視被派遣勞動(dòng)者。如此一來(lái)，被派遣勞動(dòng)者在用工單位的合法權(quán)益有了進(jìn)一步的保障，用 工單位不但要 保

13、障被派遣勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同制勞動(dòng)者享有同工同酬的權(quán)利， 并且在非報(bào)酬類的福利方面， 也同樣享有同等的權(quán) 利。 協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作。勞 務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。 被派遣勞動(dòng)者在申請(qǐng)進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時(shí)，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實(shí)提供職業(yè) 病診斷、 鑒定所需的勞動(dòng)者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、 工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測(cè)結(jié)果等資料， 勞務(wù)派遣單位 應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動(dòng)者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。 【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者在發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病時(shí)如何處理的問(wèn)題。 勞務(wù)派遣用工的一大特點(diǎn)就是用人單位與用工單位分立， 而在此情況下，

14、 被派遣勞動(dòng)者在工作中發(fā)生工傷或者罹 患職業(yè)病的，會(huì) 面臨一個(gè)很重要的問(wèn)題，那就是應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)辦理工傷認(rèn)定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒 定手續(xù)。該 條規(guī)定正好解決了這個(gè)問(wèn)題，明 確了用工單位、勞務(wù)派遣單位在工傷認(rèn)定以及職業(yè)病診斷、鑒定過(guò)程中的角色 分工以及各自的義務(wù)。 在工傷認(rèn)定程序中， 勞 務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定， 用 工單位則有協(xié)助工傷認(rèn)定 的第十條 被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作遭受事故傷害的， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定， 用 工單位應(yīng)當(dāng) 調(diào)查核實(shí)工作。而在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位則應(yīng)處于主導(dǎo)地位，負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān) 事宜， 并如實(shí)提供職業(yè)病診斷、 鑒定所需的勞動(dòng)

15、者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、 工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測(cè)結(jié)果 等資料，在此過(guò)程中，作 為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動(dòng)者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材 料。 另外本條還對(duì)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的歸屬進(jìn)行了規(guī)定， 根據(jù)本條規(guī)定， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任， 但勞務(wù)派 遣單位可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法，只 是這種雙方約定的補(bǔ)償辦法不能對(duì)抗被派遣勞動(dòng)者直接向勞務(wù)派遣單 位主張工傷補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。 第十一條 勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者 勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證被 撤銷、 吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動(dòng)者依法訂立的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致， 可以解除勞動(dòng)合同。 【解讀】本條是關(guān)于被派遣

16、勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同在勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者 勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證 被撤銷、吊銷的情況下如何處理的問(wèn)題。 自 2013 年 7 月 1 日起，勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法正式頒布施行，規(guī)定所有經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位， 應(yīng) 當(dāng)向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)依法申請(qǐng)行政許可，未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得 經(jīng)意勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。 這就會(huì)存在行政許可與勞動(dòng)合同期限不一致的情形， 為了保障勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性以及被派遣 勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 避免勞務(wù)派遣單位濫用勞務(wù)派遣行政許可制度損害被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 該條明確規(guī)定， 在此情況下，除非雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同外，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行至期

17、限屆滿。 第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位： （一）用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的； （二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散 或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的； （三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。 被派遣勞動(dòng)者退回后在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府 規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 【解讀】本條是關(guān)于用工單位退回被派遣勞動(dòng)者情形的規(guī)定。 本條款實(shí)際上是對(duì)勞動(dòng)合同法第 65 條的一個(gè)補(bǔ)充，進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制，明 確了哪些 情況下用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞

18、務(wù)派遣單位。 只是在本條所規(guī)定的情形下被退回的， 勞務(wù)派遣單位不 得依據(jù)該退回情形解除勞動(dòng)合同。并且還規(guī)定了在被派遣勞動(dòng)者被退回后不能解除勞動(dòng)合同的情形下，勞 務(wù)派 遣單位如何安置被退回勞動(dòng)者的問(wèn)題， 即被派遣勞動(dòng)者退回后在無(wú)工作期間， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在 地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 第十三條 被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第 十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位； 派遣期限屆滿的， 應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可 退回。 【解讀】本條是對(duì)退回被派遣勞動(dòng)者情形的限制。根據(jù)此規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者

19、在具有勞動(dòng)合同法第 42 條規(guī) 定的情形時(shí)，用工單位就不能依據(jù)勞動(dòng)合同法第 40 條第3款、第41 條所規(guī)定的情形退回被派遣勞動(dòng)者。該 條款可以說(shuō)是對(duì)勞動(dòng)合同法中用人單位不得解除勞動(dòng)合同的制度的一種延伸，保 障了被派遣勞動(dòng)者享有與 用工單位中其他勞動(dòng)者同等的權(quán)利，是對(duì)被派遣勞動(dòng)者充分保護(hù)的一項(xiàng)規(guī)定。 第四章 勞動(dòng)合同的解除和終止 第十四條 被派遣勞動(dòng)者提前 30 日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位， 可以解除勞動(dòng)合同。 被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi) 提前 3 日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動(dòng)者通知解除勞動(dòng)合同的情況 及時(shí)告知用工單位。 【解讀】本條是對(duì)勞動(dòng)合同法第 65

20、條第 1 款的補(bǔ)充規(guī)定。 勞動(dòng)合同法第 65 條第1 款規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第 36 條、第 38 條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位 解除勞動(dòng)合同?！眲趧?dòng)合同法第 36 條是對(duì)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，第 38 條是對(duì)用人 單位出現(xiàn)違法情形侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益時(shí)，勞動(dòng)者擁有單位解除權(quán)的規(guī)定。但是勞動(dòng)合同法第 65 條第 1 款 中遺漏了勞動(dòng)者可以依據(jù)勞動(dòng)合同法第 37 條的規(guī)定提前通知單方面解除勞動(dòng)合同的情形，因此，本條明確 了被派遣勞動(dòng)者有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)合同法第 37 條的所規(guī)定的情形單方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，進(jìn)一步完善了被 派遣勞動(dòng)者的辭職權(quán)。 第十五條 被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定第十

21、二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合 同約定條件，被 派遣勞動(dòng)者不同意的，勞 務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同。 被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回， 勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件， 被派遣 勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動(dòng)合同。但被派遣勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的除外。 【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者被退回后工作安排的規(guī)定。 本條是對(duì)勞動(dòng)合同法第 65 條第 2 款的補(bǔ)充性規(guī)定。勞動(dòng)合同法第 65 條第 2款規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者 有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、 第二項(xiàng)規(guī)定情形的， 用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位， 勞務(wù)派遣 單位依

22、照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同?！庇纱丝梢钥闯觯?勞動(dòng)合同法第 65 條第 2 款并未對(duì) 用工單位能否依據(jù)勞動(dòng)合同法第 40 條第3 項(xiàng)、第 41 條所規(guī)定的情形將勞動(dòng)者退回作出規(guī)定，本規(guī)定第 12 條對(duì)用工單位退回被派遣勞動(dòng)者的情形作出了補(bǔ)充性規(guī)定，進(jìn) 一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制。但是對(duì) 于依據(jù)本規(guī)定第 12 條所規(guī)定的情形退回的勞動(dòng)者該如何處理，需要進(jìn)一步的明確，依據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù) 派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件， 被派遣勞動(dòng)者不同意的， 勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同， 但勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件，被派遣勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得

23、解除勞動(dòng)合同。 本條規(guī)定旨在一方面保障了被派遣勞動(dòng)者的權(quán)益， 另一方面也保障了勞務(wù)派遣單位的權(quán)益， 避免了被退回勞動(dòng)者 故意不接受工作安排而每月領(lǐng)取生活費(fèi)情形的發(fā)生。 第十六條 勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不 再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，勞動(dòng)合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動(dòng)者。 【解讀】本條規(guī)定是關(guān)于勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng) 營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)勞動(dòng)合同的處理問(wèn)題。 勞務(wù)派遣單位有本條規(guī)定的情形時(shí)，實(shí)際上勞動(dòng)派遣單位從法律上進(jìn)入主體消亡狀態(tài)或者停止經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，勞 務(wù) 派遣

24、單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同因?yàn)橐环街黧w資格消亡或受限， 而導(dǎo)致勞動(dòng)合同不得不終止。 勞動(dòng)合同 終止后， 關(guān)于被派遣勞動(dòng)者的安置問(wèn)題， 本條沒(méi)有明確規(guī)定， 僅規(guī)定由用工單位與勞務(wù)派遣單位協(xié)商決定。 但是， 這并不代表用工單位與勞務(wù)派遣單位可以隨意安置被派遣勞動(dòng)者，雙 方必須協(xié)商作出妥善的有利于被派遣勞動(dòng) 者的安置方案。 第十七條 勞務(wù)派遣單位因勞動(dòng)合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第 者解除或者 終止 勞動(dòng)合同的，應(yīng) 當(dāng)依法向被派遣勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同或終止勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。 本條實(shí)際上是對(duì)于勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 3

25、1 條的一個(gè)補(bǔ)充，勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、 終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 依照勞動(dòng)合同法第 46 條、第 47 條的規(guī)定 執(zhí)行?！钡潜疽?guī)定第 15 條、第 16 條又增加了兩類解除、終止勞動(dòng)合同的情形，對(duì)于此新增加的解除、 終止勞動(dòng)合同的情形，根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如此之后，被派遣勞動(dòng)者可以獲 得解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形與勞動(dòng)合同制員工可以獲得解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形就 基本上一致了。 第五章 跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會(huì)保險(xiǎn) 第十八條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用

26、工 單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動(dòng)者按照國(guó)家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。 【解讀】本條是關(guān)于跨地區(qū)勞動(dòng)派遣用工，被派遣勞動(dòng)者如何參加社會(huì)保險(xiǎn)的規(guī)定。 勞動(dòng)者一般在用人單位所在地參加社會(huì)保險(xiǎn)，但 是不排除勞務(wù)派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在 地不一致的情況， 在跨地區(qū)勞務(wù)派遣過(guò)程中， 經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的用工單位往往通過(guò)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu) 進(jìn)行勞務(wù)派遣， 來(lái)減少社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以降低用工成本， 此種行為顯然嚴(yán)重侵害了被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 因此， 本條對(duì)跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會(huì)保險(xiǎn)問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的， 應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)

27、者參加社會(huì)保險(xiǎn)， 按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)， 被派遣勞動(dòng) 者按照國(guó)家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。 第十九條 勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社 會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)， 繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 【解讀】本條是關(guān)于跨區(qū)勞務(wù)派遣社會(huì)保險(xiǎn)參保主體的規(guī)定。 根據(jù)本條規(guī)定， 跨區(qū)勞務(wù)派遣社會(huì)保險(xiǎn)繳納需分兩種情況處理， 一種是勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支 機(jī)構(gòu)的， 由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)， 繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)； 另一種是勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在

28、 地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的， 由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)， 繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 本條對(duì)跨地區(qū) 社保繳納主體做了明確的規(guī)定，對(duì)由用工單位為被派遣勞六條規(guī)定的情形，與 被派遣勞動(dòng) 31 條規(guī)定：“ 勞 動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形做出了限制。 第六章 法律責(zé)任 第二十條 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同 法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責(zé)任的規(guī)定。 根據(jù)勞動(dòng)合同法第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞 務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)進(jìn)行處罰，包括責(zé)令停

29、止違法行為、限期改正、沒(méi)收違法所的、罰款、吊銷其勞 務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證等措施。 對(duì)于用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的， 勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任。本條是對(duì)勞動(dòng)合同法第九十二條，勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責(zé)任的重申。 第二十一條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的，按照勞動(dòng)合同法第四十八條、第 八十七條規(guī)定執(zhí)行。 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同法律責(zé)任的規(guī)定。 根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的， 被派遣勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同 的，用 人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行； 被派遣勞動(dòng)者不要求繼續(xù)

30、履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的， 被 派 遣勞動(dòng)者可以依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞務(wù)派遣單位主張經(jīng)濟(jì)賠償金。 第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告；給 被派遣勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 【解讀】本條是關(guān)于用工單位違反輔助性崗位確定程序的法律責(zé)任的規(guī)定。 勞務(wù)派遣崗位有三個(gè)限定性原則“臨時(shí)性、輔助性、替代性”， 勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第三條第三款明確規(guī)定了 用工單位作出使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位的程序， 即需要經(jīng)過(guò)相關(guān)民主程序，包括由職工代表大會(huì)或者全 體職工討論、與 工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定

31、、在用工單位內(nèi)公示等程序，如果用工單位違反上述程序擅自 確定輔助性崗位的，可由人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)責(zé)令改正， 給予警告。對(duì)比用工單位其它違法行為需要承 擔(dān)的法律責(zé)任來(lái)看，本條的法律責(zé)任相對(duì)較輕。 第二十三條勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法約定試用期的法律責(zé)任的規(guī)定。 勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第六條規(guī)定： “勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一 被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?該規(guī)定與勞動(dòng)合同制關(guān)于試用期的規(guī)定相一致。因此，勞務(wù)派遣單位違 反試用期規(guī)定的法律責(zé)任與勞動(dòng)合同制中用人單位違反試用期的

32、法律責(zé)任也應(yīng)一致，即 違法約定的試用期已經(jīng) 履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償 金。 第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。 【解讀】本條是關(guān)于違法退回被派遣勞動(dòng)者的法律責(zé)任的規(guī)定。 勞動(dòng)合同法第 65 條第 2 款以及勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第 12 條明確規(guī)定了在哪些情況下用工單位可將被 派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，在非上述可退回情形下，用工單位退回被派遣勞動(dòng)者的，均屬違法退回，用工單 位和勞務(wù)派遣單位需要按照勞動(dòng)合同法第 92 條第 2 款的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任， 即由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限

33、期改正， 逾期不改正的， 以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款， 對(duì)勞務(wù)派遣單位， 吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可 證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 第七章 附則 第二十五條 外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國(guó)金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動(dòng)者的，以及船員用人單位以 勞務(wù)派遣形式使用國(guó)際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。 【解讀】本條是對(duì)勞務(wù)派遣崗位限定性原則及勞務(wù)派遣用工比例限制的例外規(guī)定。 本規(guī)定第 3 條明確規(guī)定了勞務(wù)派遣崗位應(yīng)具有三個(gè)限定性條件，即臨時(shí)性、輔助性、替代性，本規(guī)定 第 4 條明確了勞務(wù)派遣用工所占

34、用工總量的比例。以上兩條是勞務(wù)派遣的一般性規(guī)定，而 本條是以上兩條規(guī)定 的例外情形，本 條明確了不受勞務(wù)派遣臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位限制和勞務(wù)派遣用工比例限制的范圍，主 要是外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國(guó)金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國(guó)際遠(yuǎn)洋海員 的。 第二十六條 用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動(dòng)的，不屬于本規(guī)定所稱勞 務(wù)派遣。 【解讀】本條是關(guān)于不屬于勞務(wù)派遣情形的規(guī)定。 勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位依法與用人單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議， 篩選符合用工單位崗位要求的勞動(dòng)者并在與其建 立勞動(dòng)關(guān)系后，將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作的用工形式。勞務(wù)派遣有兩個(gè)特點(diǎn)：勞務(wù)派遣涉及三個(gè)主體，即 勞務(wù)派遣單位、用人單位、