先行行為可以為犯罪行為(一)

1、先行行為可以為犯罪行為(一)關(guān)鍵詞 :先行行為 / 作為義務(wù) / 結(jié)果加重犯內(nèi)容提要 :先行行為是不作為犯罪中作為義務(wù)的形式來源之一，其法律性質(zhì)如何，在很大程度上影響著不作為犯的成立范圍。關(guān)于先行行為能否為犯罪行為，學(xué)術(shù)界分歧很大。從學(xué)理上看，不能排除先行行為為犯罪行為的可能性，而無論該先行行為是故意犯罪還是過失犯罪，均應(yīng)根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在充分考慮侵害法益狀況、法律的規(guī)定以及結(jié)果加重犯成立的情形等因素的前提下，對(duì)其成立范圍予以合理限定。一般認(rèn)為，在不作為犯罪中，先行行為是作為義務(wù)的形式來源之一，但對(duì)于先行行為的法律性質(zhì)， 尤其是先行行為能否是犯罪行為，學(xué)術(shù)界存在較大分歧。筆者認(rèn)為，先行行

2、為在特定情況下可以是犯罪行為，但要有所限制，應(yīng)將可以結(jié)果加重犯處理的情形以及法律規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果成立其他嚴(yán)重犯罪的情形排除在外。以下就此問題作一分析論證。一、先行行為可否為犯罪行為的觀點(diǎn)簡(jiǎn)述關(guān)于先行行為能否為犯罪行為，學(xué)術(shù)界大致可以分為 “肯定說 ”與“否定說”兩類。否定論者認(rèn)為，先行行為原則上（或者直接主張）不應(yīng)包括犯罪行為。如蔡墩銘教授指出，無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負(fù)防止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。 （注：參見蔡墩銘：刑法總則爭(zhēng)議問題研究，臺(tái)灣五南圖書出版公司 1988 年版，第 60-61 頁。）張明楷教授也主張，行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，如

3、果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。行為人實(shí)施某一犯罪行為后，如果自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的事由；如果沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任；如果沒有防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。 （注：參見張明楷：刑法學(xué)（上），法律出版社 1997 年版，第 133 頁。）持肯定態(tài)度的學(xué)者也不少，但具體觀點(diǎn)又有所不同： (1)有學(xué)者認(rèn)為，先行行為可以是一般違法行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。 （注：參見陳興良：刑法哲學(xué)，中國政法大學(xué)出版社 1997 年版，第 236 頁。）但一般認(rèn)為，

4、行為人主觀上具有牽連意圖， 是牽連犯成立的必要條件，從而兩個(gè)具有牽連關(guān)系的犯罪只能是故意犯罪，因此，即便先行行為與不作為之間存在牽連關(guān)系，也只限于先行行為與不作為都構(gòu)成故意犯罪的場(chǎng)合；如果先行行為是過失犯罪或者行為人的不作為構(gòu)成過失犯罪，皆不得認(rèn)定為牽連犯?？梢?，該觀點(diǎn)存在缺陷。 (2)也有學(xué)者指出： “既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐。 ”（注：高銘暄主編： 新編中國刑法學(xué)（上），中國人民大學(xué)出版社 1998 年版，第 119 頁。）(3)還有學(xué)者認(rèn)為，基于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，只能限定于先行行為系過失的情形。例如，在交通肇事逃逸的場(chǎng)合，交

5、通肇事作為先行行為衍生出作為義務(wù)。對(duì)此，有學(xué)者試圖從期待可能性的角度對(duì)這一問題作出理論上的說明，認(rèn)為基于故意的危險(xiǎn)行為之后的不作為之所以不構(gòu)成犯罪，理由是無期待可能性，而要求過失行為人事后防止結(jié)果的發(fā)生，完全符合期待可能性原則。 （注：參見黃榮堅(jiān)：論保證人地位，臺(tái)灣法令月刊 1994 年第 2 期。）但也有學(xué)者對(duì)此提出了反對(duì)意見， 認(rèn)為如果作出上述解釋，就好比說，無法期待不用功的孩子把試考好，因而考?jí)囊簿退懔耍?反之，可以期待用功的孩子把試考好， 如果考不好，則應(yīng)嚴(yán)加責(zé)備。對(duì)這樣的結(jié)論，不僅用功的孩子不服氣，不用功的孩子也不會(huì)高興，因?yàn)椴挥霉Φ男『⒌扔诒环艞?，更?huì)自暴自棄。按照期待可能性的說法

6、，應(yīng)該得出的不是過失行為之后的不作為應(yīng)該受處罰，反而是過失行為之后的積極防止行為應(yīng)該被獎(jiǎng)勵(lì)才是。 （注：參見許玉秀：春風(fēng)煦日論壇 刑法的問題與對(duì)策 ，1999 年自版，第 105-106 頁。）(4)還有學(xué)者指出，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)以行為人所放任發(fā)生的危害結(jié)果是否能為前罪的犯罪構(gòu)成（包括加重構(gòu)成）所包括作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：能包括的，沒有作為義務(wù)，依據(jù)前罪的法定刑幅度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構(gòu)成范圍而觸犯更為嚴(yán)重的犯罪的，則具有作為義務(wù)。（注：參見趙秉志： 不作為犯罪的作為義務(wù)應(yīng)采四來源說 解析不作為犯罪的作為義務(wù)根據(jù)之爭(zhēng) ，檢察日?qǐng)?bào) 2004 年 5 月 20 日。）曾經(jīng)對(duì)此問題持否定意見的

7、張明楷教授在其修訂的 刑法學(xué)一書中，也修正了自己的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而主張：其一，在刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而成立重罪時(shí)，由于可以將加重結(jié)果評(píng)價(jià)在相應(yīng)的結(jié)果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導(dǎo)致行為人具有防止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；其二，在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果而成立其他嚴(yán)重犯罪的情況下，若先前犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則宜認(rèn)定為該犯罪行為導(dǎo)致行為人具有防止另一法益侵害的義務(wù)。（注：參見張明楷：刑法學(xué)，法律出版社 2003 年第 2 版，第 154 頁。）筆者認(rèn)為，不能一概否定犯罪行為作為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行

8、為的條件，否則就可能出現(xiàn)否定論所說的一行為變成數(shù)行為，違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的局面；另外，還必須正確區(qū)分這種情況下成立的不純正不作為犯與結(jié)果加重犯的界限。因此，上述 “肯定說 ”的第四種意見基本可取，但需要作進(jìn)一步的論證。二、先行行為可以為犯罪行為的論證在上述肯定意見中，用期待可能性來區(qū)分故意犯罪與過失犯罪能否構(gòu)成先行行為的觀點(diǎn)具有一定的可取性， 因?yàn)閷?duì)于大多數(shù)故意犯罪來說，危害結(jié)果的發(fā)生要么是行為人積極追求的， 要么是放任、聽之任之的。在這種情況下，再要求行為人采取積極措施防止其犯罪行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果發(fā)生顯然是不現(xiàn)實(shí)的，而認(rèn)可行為人的防止義務(wù)實(shí)際上就等于否認(rèn)了故意犯罪的存在，但這主要體現(xiàn)

9、在 “故意作為故意不作為，所侵害的法益相同 ”的場(chǎng)合。例如，行為人具有殺人的故意，在實(shí)施了殺人行為后，被害人如果得到救助仍有存活的可能性，行為人故意不予救助，在這種情況下就不存在不作為故意殺人罪的余地。而在“故意作為故意不作為，所侵害的法益不同 ”的場(chǎng)合，尤其是在后者所侵害的法益價(jià)值高于前者所侵害的法益價(jià)值的情況下，從司法實(shí)踐的做法來看雖然主要還是以故意犯罪的結(jié)果加重犯來處理，但也不排除構(gòu)成不作為故意犯罪的可能。因此，基于期待可能性，完全排除故意犯罪作為先行行為是不妥當(dāng)?shù)摹４似湟?。其二，?duì)于過失犯罪來說，雖然發(fā)生危害結(jié)果不是行為人所希望的，從行為人的實(shí)際心理來看，在采取積極救助措施完全可行的情

10、況下是可以期待其采取積極行動(dòng)的。與故意犯罪不同，承認(rèn)過失犯罪可以作為先行行為，并不會(huì)在邏輯上實(shí)際否定過失犯罪本身存在的意義， 但如冪從期待可能性的另一面來看，趨利避害是人之本性，無論是故意犯罪還是過失犯罪，實(shí)施犯罪后逃避法律責(zé)任的追究是人之常情，因而完全肯定過失犯罪的場(chǎng)合對(duì)行為人具有期待可能性也不適當(dāng)。 實(shí)際上，無論是故意犯罪還是過失犯罪，究竟能否作為先行行為，應(yīng)在充分考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體犯罪構(gòu)成要件的特點(diǎn)， 在不違背刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之下，再結(jié)合侵害法益的狀況、 “危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的具體性、迫切性 ”、“對(duì)法益的排他性支配地位 ”、法律的規(guī)定以及結(jié)果加重犯成立的情形等因素進(jìn)行

11、綜合評(píng)定方為妥當(dāng)。對(duì)此，侯國云教授給予了深刻的分析。 他說上述 “否定說 ”適用于行為可能造成的結(jié)果與行為人追究的結(jié)果基本一致的故意犯罪是正確的，但若將其適用于行為可能造成的結(jié)果明顯超出行為人所追究的結(jié)果的故意犯罪與過失犯罪則是不正確的。在故意犯罪中，當(dāng)行為實(shí)際造成的危害結(jié)果超出法律對(duì)該行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，假如超出部分對(duì)行為人來說是過失的，一般用結(jié)果加重犯來進(jìn)行補(bǔ)充評(píng)價(jià)即可；但如果超出部分是行為人故意追求或放任其發(fā)生的，就要對(duì)其犯罪性質(zhì)重新進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于過失犯罪來說，當(dāng)過失行為一下子就造成定型的嚴(yán)重結(jié)果時(shí)，自不存在防止危害結(jié)果發(fā)生的問題，但當(dāng)過失行為開始只是造成較輕結(jié)果，而且該較輕結(jié)果正向著更

12、嚴(yán)重的結(jié)果轉(zhuǎn)化時(shí)，行為人就有責(zé)任防止更嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)榉删洼^輕的危害結(jié)果所構(gòu)成的過失犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，刑罰較輕；對(duì)故意造成的嚴(yán)重結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，刑罰要重得多。行為人要想承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任，就不能造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。如果行為人不履行作為義務(wù)，致使更嚴(yán)重的危害結(jié)果得以發(fā)生，法律就應(yīng)對(duì)這種更嚴(yán)重的危害結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)充評(píng)價(jià)。若行為人是基于過失而未能阻止更嚴(yán)重的危害結(jié)果發(fā)生，可按過失犯罪的結(jié)果加重犯重新評(píng)價(jià)；若行為人是追求或放任更嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生，則應(yīng)依照過失犯罪向故意犯罪轉(zhuǎn)化的原理按故意犯罪重新評(píng)價(jià)。 （注：參見侯國云、張?jiān)ド航煌ㄕ厥履芊褚鹁戎x務(wù)辨析 ，人民檢察 2002 年第 9 期。）

13、筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)基本上是可取的，其關(guān)于故意犯罪與過失犯罪都可能引起救助的作為義務(wù)的分析思路是正確的，但美中不足的是，僅依據(jù)行為人對(duì)后續(xù)的不作為而引起危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度就認(rèn)定構(gòu)成不作為故意犯罪， 這是完全考慮行為人主觀意思的見解。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，要認(rèn)定行為人基于先行行為構(gòu)成的不作為故意犯罪，行為人的罪過心理必須具有故意，但這并非充要條件，而只是必要條件。筆者認(rèn)為，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則之一，是我們分析先行行為能否為犯罪行為的直接指導(dǎo)原則。為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，刑法在力避重復(fù)評(píng)價(jià)的同時(shí)，也應(yīng)注意避免評(píng)價(jià)不足的問題。我們知道，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是國內(nèi)外刑法立法尤其是刑事司法的一項(xiàng)重要原則，

14、如果追溯禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的淵源，我們可以從罪刑均衡的原則中找到根據(jù)。因?yàn)樽镄叹庠瓌t是作為限制刑罰的手段而提出的，行為人所受到的刑罰，原則上不應(yīng)高于行為人的罪責(zé)。但這只是問題的一個(gè)方面，罪刑均衡原則的另一個(gè)方面，與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則相對(duì)的概念就是禁止不足評(píng)價(jià)。即我們既反對(duì)過度評(píng)價(jià)，也反對(duì)不充分評(píng)價(jià)。正如有的學(xué)者所說： “雙重評(píng)價(jià)之禁止，是評(píng)價(jià)行為的上限。完全評(píng)價(jià)原則，是評(píng)價(jià)行為的下限。二者觀察的角度不一樣， 但是其背后的原理則屬相同，都是在尋求一個(gè)適度的犯罪宣告及刑罰。 ”（注：黃榮堅(jiān)：刑法問題與利益思考，臺(tái)灣月旦出版社股份有限公司 1995 年版，第 366-367 頁。）對(duì)此，一些學(xué)者在分析上述

15、問題時(shí)往往注重前者，而忽略了后者或者說對(duì)后者關(guān)注不夠。以交通肇事逃逸致人死亡為例，如果對(duì)所有相關(guān)案件都以1997 年修正的中華人民共和國刑法 （以下簡(jiǎn)稱刑法）第 133 條的規(guī)定，按交通肇事罪的結(jié)果加重犯（也有學(xué)者認(rèn)為是情節(jié)加重犯）來處理，有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)評(píng)價(jià)不充足的問題。尤其是在行為人肇事后將被害人移置人跡罕至之處而逃逸，任其死亡而被害人最終因?yàn)榈貌坏接行?、及時(shí)的救助而死亡的場(chǎng)合，如果僅評(píng)價(jià)為過失犯罪，并在 7 年以上 15 年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)進(jìn)行處罰， 顯然背離了罪刑均衡原則。那么，認(rèn)可先行行為可以為犯罪行為是否有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則呢？的確，如果基于交通肇事可以作為先行行為，進(jìn)而認(rèn)為只要行為人肇事后逃逸不予救助，就可以構(gòu)成不作為的故意殺人罪（盡管行為人對(duì)被害人的死亡具有放任乃至希望的心理） ，確實(shí)可能會(huì)出現(xiàn)上述否定論者所說的使一罪變?yōu)閿?shù)罪的結(jié)果。但事實(shí)也不完全如此，行為人構(gòu)成不作為故意殺人罪除了主觀上具有故意外，還要求受到一系列的條件限