跨境并購交易盡職調(diào)查的技巧及重點(diǎn)調(diào)查事項(xiàng)

1、八、跨境并購交易盡職調(diào)查的技巧及重點(diǎn)調(diào)查事項(xiàng)在國際并購交易時間短、信息不充分和專業(yè)性的特點(diǎn)下，國際并購交易的法律盡職調(diào)查也需要掌握一定的技巧和方法。本文將以國際油氣業(yè)跨境并購交易的盡職調(diào)查為例，探討進(jìn)行跨境并購的法律盡職調(diào)查的技巧及重點(diǎn)調(diào)查事項(xiàng)。首先，從跨境并購的法律盡職調(diào)查的技巧來看，國際油氣并購交易一開始需要關(guān)注的是目標(biāo)資產(chǎn)或者目標(biāo)公司的系統(tǒng)性法律風(fēng)險。所謂系統(tǒng)性法律風(fēng)險，就是要從法律的角度，研究目標(biāo)資產(chǎn)資源國或者目標(biāo)公司主要資產(chǎn)分布國的政治法律環(huán)境的穩(wěn)定性，可適應(yīng)性，需要弄清楚資源國的財稅法律是否穩(wěn)定、是否有外匯管制、是否存在國家征收的趨勢、反腐敗的法律法規(guī)的成熟度、司法整體狀況、國際仲

2、裁裁決的可執(zhí)行度、是否加緊對稅務(wù)協(xié)定的收緊、油氣作業(yè)需要的設(shè)備是否能申報出關(guān)、當(dāng)?shù)氐膭趧印h(huán)保、社區(qū)的法律法規(guī)的整體風(fēng)險評價。系統(tǒng)性法律風(fēng)險評價決定了投資的總體風(fēng)險度，是進(jìn)行投資之前需要回答的第一個問題。當(dāng)然，系統(tǒng)性法律風(fēng)險評價其實(shí)是一個基礎(chǔ)性、常規(guī)性的工作，往往需要公司的法律部門在公司戰(zhàn)略規(guī)劃部門規(guī)劃的引領(lǐng)下，提前做好。對系統(tǒng)性法律風(fēng)險有了評價之后，再研究是否要采用BIT(雙邊投資保護(hù)協(xié)定)、國家政治保險、雙邊稅務(wù)協(xié)定等方式來進(jìn)行投資的保護(hù)或者優(yōu)化。其次，跨境并購交易的法律盡職調(diào)查需要一定的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)安排。所謂戰(zhàn)略安排，就是分清輕重緩急，特別在交易時間非常緊張的交易中，做好戰(zhàn)略安排，對不同類別

3、的問題給予不同程度的關(guān)注。所謂戰(zhàn)術(shù)安排，就是要合理分配內(nèi)外部律師資源，做好時間表，在規(guī)定的時間內(nèi)完成法律盡職調(diào)查的所有實(shí)現(xiàn)，按照交易時間表提交盡職調(diào)查報告。筆者曾經(jīng)參與過一個法國上市公司的并購項(xiàng)目，目標(biāo)公司的資產(chǎn)散落在十幾個國家，法律文件涉及到的語言從英語、法語到葡萄牙語和西班牙語。由于目標(biāo)公司對披露信息的敏感性，盡職調(diào)查只有現(xiàn)場盡職調(diào)查，且不超過一周。記得在巴黎的現(xiàn)場資料室，我方外聘律所至少同時動員了近二十個律師在看資料，外聘的會計(jì)師事務(wù)所也動員了十個以上的專業(yè)人士進(jìn)行盡職調(diào)查，資料室由幾個戴著墨鏡的壯漢把守，所有資料只能進(jìn)行摘抄，不能影印和拍照，進(jìn)出人員每天需要簽保密承諾書。在這樣的情況下

4、，對外部顧問的工作詳細(xì)程度的指示、工作節(jié)點(diǎn)的安排、向賣方提出補(bǔ)充資料要求的協(xié)調(diào)等，成為能否按時完成盡職調(diào)查的關(guān)鍵因素。記得當(dāng)時工作的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)對賦權(quán)文件的盡職調(diào)查的要求就是以各資源國標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品分成合同為準(zhǔn)，只做重大偏離性條款的摘要，財稅條款交由會計(jì)師和投行人員落實(shí)。只有事先做好規(guī)劃，盡職調(diào)查才能在有限的時間內(nèi)保證質(zhì)量的完成。第三，跨境并購的法律盡職調(diào)查，需要重點(diǎn)關(guān)注如下事項(xiàng)：（一） 無論是資產(chǎn)收購還是公司收購，重要資產(chǎn)的所有權(quán)一定要落實(shí)：從油氣并購來看，主要是要落實(shí)到探礦權(quán)、采礦權(quán)以及探礦權(quán)、采礦權(quán)相關(guān)的石油合同項(xiàng)下權(quán)益的落實(shí)。主要驗(yàn)證兩點(diǎn)：一是Good Title(權(quán)屬良好證明)；二是對所謂Ti

5、tle Chain（權(quán)屬流轉(zhuǎn)）進(jìn)行調(diào)查，因?yàn)橘u家往往不是油氣權(quán)益的原始取得者，在此種情況下，對所有權(quán)屬流轉(zhuǎn)上的環(huán)節(jié)均要進(jìn)行調(diào)查，以避免存在瑕疵。（二） 權(quán)益障礙：在權(quán)益所有權(quán)落實(shí)的基礎(chǔ)上，需要繼續(xù)查證權(quán)益之上是否負(fù)有障礙。從油氣并購的角度來看，就是要弄明白：轉(zhuǎn)讓的權(quán)益上是否有國家公司的參與權(quán)、是否有給予其他第三方的Overriding royalties(上位礦權(quán)分成)、是否有各類的酬金、是否有抵押、擔(dān)保等等。此類障礙查明的主要目的是：第一，為資產(chǎn)價值或公司價值的計(jì)算打下基礎(chǔ)，提供依據(jù)；第二，為潛在的反腐敗調(diào)查提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果有異常的Overriding royalties, 則相關(guān)的反腐敗

6、調(diào)查應(yīng)該進(jìn)行。（三） 查明交易對手的身份、架構(gòu)：對交易方的公司框架、注冊等基本信息需要做程序上的查證，如果有合規(guī)風(fēng)險的懷疑，按照KYC（Know your client,知悉你的客戶）的要求做好合規(guī)調(diào)查，特別是反腐、反制裁，對于美國OFAC（美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室，The Office of Foreign Assets Control of theUS Department of the Treasury）發(fā)布的SDN（Specially Designated Nationals List）或者SSI（Sectoral Sanctions Identifications List）及歐

7、盟制裁上名單的交易對手要非常警惕。（四） 查明重要合同：對于海外油氣并購來說，不論是資產(chǎn)并購，還是公司并購，首先都必須在資產(chǎn)層面最重要的石油合同相關(guān)文件進(jìn)行查明，首先是PSC（產(chǎn)品分成合同），其次是JOA（聯(lián)合作業(yè)協(xié)議），然后再是與此兩個合同有關(guān)的石油作業(yè)類文件，查明的主要內(nèi)容是產(chǎn)品分成合同及聯(lián)合作業(yè)協(xié)議中關(guān)于轉(zhuǎn)讓的限制、要求及該兩個合同中的義務(wù)責(zé)任條款是否符合國際油氣慣例。比如石油合同中是否有經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定性條款（Economic Stability clause）、國家的國內(nèi)市場義務(wù)油(Domestic Marketing Obligation)的比例及價格等，比如聯(lián)合作業(yè)協(xié)議中是否有打包交易（

8、package transaction）分離目標(biāo)資產(chǎn)作價優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定等等。重要合同還包括貸款協(xié)議、重大工程建設(shè)合同、油氣售賣合同、共同開發(fā)合同、高管聘用協(xié)議等等，均需做好查證工作，以免未發(fā)現(xiàn)不合常規(guī)的非市場條款存在而導(dǎo)致潛在的經(jīng)濟(jì)或者法律風(fēng)險。（五） 查明潛在交易的政府審批及第三方同意權(quán)：首先，需要弄清楚潛在交易的政府審批種類、流程及取得方式。比如石油資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，是否需要資源國的石油部或者能源部或者議會進(jìn)行審批；是否涉及到反壟斷審批或者國家安全審批；其次，需要弄清楚自身需要的審批，比如對于中國公司來說，在本屆政府減政放權(quán)之前，按照不同層級的企業(yè)，3億美元或者10億美元以上的油氣類并購，是需

9、要有權(quán)政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行審批的；在本屆政府放權(quán)之后，涉及到敏感國家、敏感地區(qū)的海外并購，仍然需要審批；對于上市公司來說，自身的審批還需要弄清楚根據(jù)相關(guān)股票交易所的規(guī)定，是否要召開股東大會進(jìn)行批準(zhǔn)；第三，弄清楚所有第三方同意權(quán)：賣家處置潛在資產(chǎn)或者公司的股權(quán)，是否需要其債權(quán)人同意；是否在在交易產(chǎn)生控股權(quán)變更時，會觸發(fā)高管的“Golden Parachute(金降落傘)條款，高管有權(quán)拿一大筆錢走人;是否需要其股東或其他人同意，如果涉及到雇員安置問題，是否需要工會同意等，均需一一做好盡職調(diào)查；第四，查明其他合作伙伴在交易中是否有首次出價權(quán)或者優(yōu)先購買權(quán)。對上述政府審批及第三方同意權(quán)的查明，也將是交易文件中

10、Conditions Precedent（先決條件）中的重要部分。（六）負(fù)債或潛在負(fù)債：法律盡職調(diào)查要盡量通過對各種文件的閱讀，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)資產(chǎn)或者目標(biāo)公司上的負(fù)債或者潛在負(fù)債：比如政府有權(quán)機(jī)構(gòu)發(fā)來的偷逃稅通知就可能構(gòu)成潛在負(fù)債。（七）健康安全環(huán)保問題：一直以來，油氣業(yè)對于環(huán)保責(zé)任極度重視，因?yàn)榄h(huán)保責(zé)任給公司可能帶來滅頂之災(zāi)。BP在墨西哥灣漏油后的巨額賠償，至今已經(jīng)賠付和準(zhǔn)備賠付的金額已經(jīng)超過600億美金。健康安全環(huán)保的盡職調(diào)查主要分為以下幾方面：第一、環(huán)保法律法規(guī)規(guī)定的遵守；第二、石油合同、石油作業(yè)的規(guī)范，是否符合國際油氣環(huán)保實(shí)踐慣例；第三、相關(guān)合同里的棄置責(zé)任（decommissioning/

11、abandonment obligations）、環(huán)保義務(wù)是否滿足；第四、與政府環(huán)保部門來往的信函、通知的查證；第五、現(xiàn)場環(huán)保盡職調(diào)查。（八） 勞動及雇員問題：有無勞動爭議、有無強(qiáng)大工會勢力、有無罷工傳統(tǒng)等，需要弄清楚。同時，此處雇員包括高管，在并購交易完成后，是否按照法律法規(guī)需要留任雇員，是否需要按照聘用合同給予高管高額的遣散費(fèi)，需要搞清楚。（九） 當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、土著問題：由于油氣作業(yè)不可避免的會帶來一定的影響，在某些國家，油氣作業(yè)者對當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或者土著有較為繁重的義務(wù)，比如優(yōu)先使用當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或者土著從事工作，比如作業(yè)前需要和當(dāng)?shù)赝林炇養(yǎng)enefits Agreement（施惠協(xié)議）等等，需要一并

12、查明。（十） 訴訟及糾紛：查明訴訟、糾紛的數(shù)量、種類，訴訟及糾紛主要是需要定性和定量。如果是足以阻礙交易進(jìn)行的糾紛，則需要一早提出；如果訴訟糾紛不足以阻礙交易進(jìn)行，則需要科學(xué)合理的對訴訟糾紛進(jìn)行定量，此種情況下，需要非常有經(jīng)驗(yàn)的公司內(nèi)外部律師的配合。（十一）合規(guī)風(fēng)險：各國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對違反合規(guī)打擊的日益加強(qiáng)和大型跨國公司對合規(guī)日益關(guān)注，使得并購交易中的合規(guī)風(fēng)險也成為法律盡職調(diào)查一個重要的部分。目標(biāo)公司是否有行賄、是否有違反禁運(yùn)、是否有違反有關(guān)制裁法律的嫌疑？是否潛在買家已經(jīng)按照公司的內(nèi)部合規(guī)程序進(jìn)行了反貪腐查證？按照反腐法下的所謂“successor liability”(繼承者責(zé)任)/”Partner Liability”(合作伙伴責(zé)任)理論，如果不做好盡職調(diào)查