兼論發(fā)明專利新穎性利益平衡原則與專利制度目的之間的關系

1、淺析發(fā)明專利新穎性兼論發(fā)明專利新穎性、利益平衡原則與專利制度目的之間的關系一、新穎性判斷的重要性正如德國法學家耶林所說“法學是權利義務之學”。在權利本位的時代，權利是法學的基石性范疇，一部具體的法律制度，就是圍繞著權利的獲得，內(nèi)容，保護方法，救濟手段等等方面來展開的。在專利法中，專利權就是這樣的一個核心權利。談到權利，出于一種思維的習慣，我們往往會很自然的首先想到，權利是怎么獲得的。因為只有獲得了權利，才談得上權利的保護和救濟等等方面。如果從權利的獲得著手去學習和研究，也許會是個好的開端。怎么樣才能獲得專利權，或者說專利權的授予條件是什么，在我國的專利法（2000年）中有整整的一章，也就是第二

2、章加以規(guī)定。此外，在其他章節(jié)也有涉及，如專利法第2條對發(fā)明創(chuàng)造的定義，第5條規(guī)定不能授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造，第9條先申請原則的規(guī)定。在所有這些條件中，新穎性、創(chuàng)造性、實用性“三性”的滿足無疑又是最重要的。而新穎性在專利審查程序和專利無效宣告案件中經(jīng)常遇到的問題，因此，我想嘗試著從發(fā)明專利新穎性制度入手，加以分析，嘗試著去理解知識產(chǎn)權制度背后的一些東西。確定了研究分析的對象，之后就應該是選擇分析的視角和方法了。美國法學家霍姆斯的一句話啟發(fā)了我，他在其普通法一書中有一個經(jīng)典的論斷：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！?，對此，每個人有不同的理解。我認為，他并不是否定邏輯在法律制度的設計和建構中的作用

3、，而是提醒大家在強調(diào)邏輯的重要性的時候，不要忽視社會生活的實際需要對法律制度的影響。正是人類社會生活中的利益平衡的需要導致了法律的產(chǎn)生并推動了法律制度的不斷完善?；谶@樣的理解。下面我將主要從利益平衡的角度來分析發(fā)明專利新穎性制度。二、發(fā)明專利新穎性判斷的分析我國專利法第二十二條規(guī)定：“授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。”以此為依據(jù)，以下就是對新

4、穎性判斷中的一些分析：1，為什么規(guī)定新穎性作為發(fā)明被授予專利權的基本條件?而不是規(guī)定獨立完成某一項技術方案為授予專利的基本條件?按照專利制度的傳統(tǒng)理論“契約論”的觀點，專利是國家和發(fā)明人之間簽定的一項特殊契約。根據(jù)這種契約，發(fā)明人公開他的發(fā)明內(nèi)容，國家則對發(fā)明人授予其一定期限內(nèi)獨占利用他的發(fā)明的權利。因此，專利制度是兩方面利益的平衡，一方面的利益是通過對發(fā)明給予專利保護來促進技術創(chuàng)新和技術改進，另一方面的利益是防止因獨占權而對市場競爭造成不合理的妨礙?？梢?，國家授予發(fā)明人專利權的目的，就是為了換取發(fā)明人將其發(fā)明公布于眾。只有發(fā)明本身是新的，它的公布才能向公知技術領域增加新的內(nèi)容，并由此對技術和

5、經(jīng)濟的發(fā)展起促進作用。相反，已經(jīng)公開的技術由于不具備新穎性，則不授予具有排它性的專利權，否則會妨礙公眾對公知技術的自由使用，從而對公眾利益造成損害。因此，即使個人完全是通過自己的辛苦努力完成了一項技術方案的設計，也會因為不符合新穎性的條件而不能獲得排他性的專利權。此外，規(guī)定授予專利權的發(fā)明必須具有新穎性還能避免發(fā)明人在申請專利之前就公開實施其發(fā)明，并通過這種實施達到延長其獨占實施期間的目的。由此可見，這一規(guī)定的目的不在于對個人勞動給予回報，達到個人利益與社會利益的平衡，利益平衡只是手段，其目的是在于促進技術進步、經(jīng)濟進步和整個社會的發(fā)展。2，新穎性判斷的時間點：為什么是申請日而不是發(fā)明完成日?

6、國際上采用的新穎性時間標準基本上有兩種。一種是以發(fā)明創(chuàng)造的完成日期作為判斷新穎性的時間標準。目前采納這一標準的國家只有美國和菲律賓。絕大多數(shù)國家采用另外一種標準，也就是以提出專利申請的申請日作為判斷新穎性的時間標準。發(fā)明日標準（對應于先發(fā)明制）采用發(fā)明完成日期作為劃定現(xiàn)有技術的時間界線。這種標準對發(fā)明人要公平一些，因為在發(fā)明人完成發(fā)明之后才公開的信息不可能被發(fā)明人借鑒用來完成其發(fā)明，因此這些信息不應被認為是判斷其發(fā)明新穎性的現(xiàn)有技術。但是采用發(fā)明日作為新穎性時間標準的另一個弊端是不利于發(fā)明人早日公開其發(fā)明。發(fā)明人在完成發(fā)明之后，只要保存好了相關的證據(jù)，為了防止他人在自己發(fā)明的基礎上進行改進，就

7、很可能不急于申請專利，而是等到自己認為適當?shù)臅r機才會去申請專利（經(jīng)濟人的假設）。這顯然不利于新技術的傳播，有悖于專利制度的目的，因為設立專利制度的一個目的是促使發(fā)明人早日將其技術公布于世，從而對其它人進行進一步研究提供基礎，并且避免其它人在同一技術上的重復研究，從而節(jié)約了整個社會的資源。鑒于采用發(fā)明日標準產(chǎn)生的上述問題，盡管這種標準道理上對發(fā)明人要公平，仍然不能為大多數(shù)國家所采納。申請日標準（對應于先申請制）采用申請人向專利主管機關遞交申請之日作為劃定現(xiàn)有技術的時間界線。凡在申請日之前向公眾公開的信息都屬于現(xiàn)有技術，在申請日當天或者之后公開的信息則不屬于現(xiàn)有技術。這種標準的最大優(yōu)點是激勵發(fā)明人

8、在完成發(fā)明之后及早申請專利，有利于發(fā)明創(chuàng)造的盡早公開，能夠促進科學技術的傳播，為他人對該項發(fā)明技術的改進提供便利，且能避免重復研究，浪費資源。但是，這一標準也有不足之處，一是從道理上對發(fā)明人有欠公平之處，即在發(fā)明完成之日到申請日之間公開的技術信息也可當作現(xiàn)有技術來破壞發(fā)明的新穎性;有時，雖然自己已經(jīng)研究開發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，但由于專利被其他人提前申請，使用自己的研究成果甚至可能會被視為侵權。針對這一情況，在實行先申請制的國家，設計了另外一些制度來減少先申請制所帶來的弊端，例如我國92年專利法第62條和2000年的專利法第63條都規(guī)定了先使用權，即在專利申請日前就已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或

9、者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。這一規(guī)定使先發(fā)明人能夠在一定范圍繼續(xù)實施其發(fā)明創(chuàng)造，不受他人獲得的專利獨占權的限制。這就在一定程度上減輕了采取先申請制度的不足之處，避免造成資源的浪費，使發(fā)明人與社會公共利益之間處于更合理的平衡。3，構成現(xiàn)有技術的條件：什么是為公眾所知，是否只要公眾中的任何一個人在申請日之前得知了發(fā)明的?還是必須符合一定的條件才算知道?所謂為公眾所知，不是指有關技術內(nèi)容已經(jīng)為公眾中實際得知，而是指有關技術內(nèi)容已經(jīng)處于公開狀態(tài)，使想要了解的人都能夠通過合理努力了解，而不是指某些特定的人了解事實上，一項發(fā)明在申請專利之前，由于種

10、種原因總會有一些人了解發(fā)明的內(nèi)容，其中有的是發(fā)明人的家人，同事或者技術轉讓交易伙伴。如果發(fā)明人之外的任何一個人，即公眾，知道了發(fā)明的內(nèi)容，就算公開的話，那么對于發(fā)明人來說，就太苛刻了。這幾乎是變相以新穎性條件剝奪了大多數(shù)發(fā)明人的專利權。美國法院的判決中確定，只要公眾中任何一個人在申請日之前獲知了發(fā)明的內(nèi)容，該發(fā)明就已經(jīng)算公開了。但是與此同時，按照美國專利法第102條（b）規(guī)定：乙個人應當有權獲得專利，除非在其向美國提出專利申請1年以前，其發(fā)明在任何國家被授予專利權或被公開于出版物上，或者美國國內(nèi)被公開使用或銷售”。該條規(guī)定隱含了這樣的含義，即發(fā)明人本人或者其它任何人在美國申請日之前1年內(nèi)作出的

11、任何公開均不影響其發(fā)明的新穎性，發(fā)明人仍然可以獲得專利權。因此，美國法院判斷是否構成公開的標準很嚴格，但是給予了很寬的寬限期適用范圍，從總體標準判斷標準來看看，美國的判斷新穎性標準對發(fā)明人更為有利。在掌握什么構成公開，主要存在兩方面的利益平衡。一方面，要確保已經(jīng)公知的技術不再落入專利權的獨占范圍之內(nèi)。另一方面，也不應該使新穎性的判斷標準過于苛刻，束縛發(fā)明人、設計人的手腳。把握好這兩方面的平衡，最終是服務于推動社會進步這一最終目標。4，為什么規(guī)定了禁止重復授權原則，還規(guī)定抵觸申請根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，一項專利申請要具有新穎性，還必須“沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部

12、門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。”其中被判斷的申請是在后申請，他人的申請是在先申請。在先申請構成在后申請的“抵觸申請”。抵觸申請是一種特殊情況。造成這種情況的原因主要是各個國家規(guī)定的專利公布日期相對于申請日總有一定的滯后（一般是18個月）。設計抵觸申請的目的當然主要是為了避免重復授權。但是為什么在專利法第9條規(guī)定的禁止重復授權原則的情況下，還要規(guī)定抵觸申請制度呢?這需要我們仔細分析兩者的異同。禁止重復授權原則，其出發(fā)點是防止兩項以上針對相同發(fā)明創(chuàng)造的專利權同時存在。判斷前后兩個申請是否同樣的發(fā)明創(chuàng)造，其依據(jù)是不同申請的權利要求書。而抵觸申請，其出發(fā)點是防止將公眾已經(jīng)知道的

13、技術內(nèi)容授予專利權。其判斷后一申請是否具有新穎性的依據(jù)不僅是前一申請的權利要求書，而且還包括前一申請的說明書。在在先申請的說明書中記載但是沒有要求保護的主題，如果根據(jù)禁止重復授權原則，是要授予給在后申請人以專利權，但是根據(jù)抵觸申請原則，則不能授予在后申請人以專利權。因此，根據(jù)抵觸申請制度的規(guī)定，對于在先申請的說明書中記載但未要求保護的主題，可以將其看作是在先申請人為了公眾利益而主動貢獻給社會的公有財產(chǎn)（即主動放棄其可能將獲得的私權利）。在這種情況下，如果又將這些主題授權給在后申請的申請人，意味著公有財產(chǎn)又重新私權化，從而損害了公眾利益。由此可以看出，設立抵觸申請的制度并非僅僅為了避免重復授權，

14、而是從法律上和程序上補充和完善了禁止重復授權的原則，通過對公眾和專利權人之間的利益平衡的微妙調(diào)整，更好的服務于促進科技進步，經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的目的。5，新穎性的寬限期期間的問題：6月還是12月專利法第二十四條規(guī)定：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;（二）在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的;（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。這是關于新穎性寬限期的規(guī)定。發(fā)明創(chuàng)造的新穎性是以申請日（或者優(yōu)先權日）為準。凡是在申請日（或者優(yōu)先權日）以前公開的發(fā)明創(chuàng)造，就成為現(xiàn)有技術的一部分，不能再享受專利權。然而

15、，在很多情況下，專利人由于各種客觀的，正當?shù)脑?，不得不公開其專利技術：隨著科學技術的發(fā)展和社會的交流日益頻繁，發(fā)明人在做出發(fā)明創(chuàng)造的過程中越來越需要與社會的各個方面進行交往和溝通，以閉門造車的方式完成發(fā)明創(chuàng)造的情況已經(jīng)比較少見為了驗證發(fā)明是否能夠達到預期的效果，發(fā)明人經(jīng)常要在一定的范圍內(nèi)反復多次的實驗，在實驗過程中，信息的泄露是不可能完全杜絕的。為了知道發(fā)明是否具有市場前景，從而決定是否有必要花很大一筆費用來申請專利權，發(fā)明人也必須做一定的實驗，或者先把少量的專利產(chǎn)品投放市場從完成發(fā)明創(chuàng)造到?jīng)Q定是否申請專利，常常需要較長的時間，而發(fā)明人由于種種的原因，不得不及時發(fā)表其發(fā)明創(chuàng)造第三人以合法或者

16、不合法的手段從發(fā)明人那里知道了該發(fā)明，不經(jīng)同意而在申請日前將其公開，在上述情況下，如果一律認定發(fā)明喪失了新穎性，那對發(fā)明人來說，是欠公平的，對于發(fā)明人發(fā)明創(chuàng)造的積極性也會產(chǎn)生消極的影響，最終影響整個社會的進步。相反，如果規(guī)定了一定的寬限期，在特定情況下，即使發(fā)明創(chuàng)造被公眾所知，發(fā)明人也不喪失的專利權，那么就能鼓勵鼓勵專利人盡早將其發(fā)明創(chuàng)造公之于眾，同時避免對于研究人員的開發(fā)創(chuàng)造帶來不必要的束縛，給專利人一個寬松的環(huán)境。所以，很多國家都規(guī)定了，申請日（或者優(yōu)先權日）以前發(fā)明創(chuàng)造的某些公開在一定條件下可以不影響發(fā)明創(chuàng)造的新穎性。新穎性寬限期是某些情況下對公開的例外。規(guī)定寬限期是必須的，但是寬限期應

17、該有多長，也是值得考慮的一個因素。因為專利權本質上是一種壟斷權，是排除他人進行使用的權利。寬限期的存在，使得公眾即使是通過正當渠道知道了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，也無法確切知道到底在什么范圍內(nèi)可以使用，增加了專利制度的不確定性，這事實上也是對公眾正當權利的一種剝奪，與專利制度的最終目的相違背。寬限期的時間期間，從當前各國的實踐來看，可以分成兩種類型。一種規(guī)定寬限期的期限為6個月;另一種規(guī)定寬限期的期限為12個月。我國現(xiàn)行專利法采用6個月的寬限期，同時還規(guī)定，如果專利權人希望享受新穎性寬限期，在提出申請的時候就應當予以聲明，使之記錄在案，讓公眾通過查閱申請案卷就能夠得知專利權人享受這樣的權利，從而確保專利

18、權對公眾的確定性。同時有關先用權的規(guī)定，并沒有涉及先用者通過何種途徑獲知有關發(fā)明創(chuàng)造的問題，這意味著不論先用者是獨立地作出其發(fā)明創(chuàng)造，還是通過正當途徑（例如通過專利申請人在有關國際展覽會上的展出）獲知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，進而在申請日之前予以制造、使用或者為之作好必要的準備，均可以享有先用權。其目的也在于在保護發(fā)明人的權利的前提下，加強對社會公共利益的保護。6，符合新穎性要求與專利保護范圍新穎性是針對專利申請中權利要求所要求保護的技術方案而言的，因此被判斷的那一發(fā)明或者實用新型專利申請的權利要求內(nèi)容是判斷新穎性的依據(jù)。新穎性的判斷是進行一種比較，也就是將各項權利要求所要求保護的技術方案與各個現(xiàn)有技術

19、進行對比，看看一項權利要求的內(nèi)容是否已經(jīng)為單獨一份現(xiàn)有技術所公開。申請的權利要求內(nèi)容對于新穎性判斷具有基礎性作用。在判斷新穎性時，一項權利要求所記載的技術特征中只要有一個沒有被一份現(xiàn)有技術所公開，相對于該份現(xiàn)有技術而言，不能認為該權利要求的內(nèi)容喪失了新穎性。因此，申請的權利要求書中，一項權利要求里記載的技術特征越多，內(nèi)容越具體，與各個現(xiàn)有技術相區(qū)別的可能性越大，就越容易滿足新穎性和創(chuàng)造性的要求，就比較容易獲得專利權，但是另一方面，因為很具體或者技術特征較多，后來的技術人員對該技術的改進就越不容易落入該發(fā)明專利權的保護范圍，即使這些改進是利用專利申請說明書中的信息才做出的，發(fā)明專利人也不能要求對

20、方為此付費。這當然是專利發(fā)明人不愿看到的。要使他人通過自己的專利信息而獲得利益的情況下都給自己付費，專利發(fā)明人當然希望自己的權利要求的技術特征越少，概念越抽象越好。因為一項權利要求記載的技術特征數(shù)目越少，表達這些特征的概念就越抽象，越上位，那么專利權受到保護的范圍就越廣，后來的申請者所做出的技術革新就越可能落入專利權的保護范圍。因此，獲得專利權的難易程度和專利保護范圍的大小是一對矛盾，要想比較容易通過專利審查，獲得專利權，就必須忍受較小的專利保護范圍，要想獲得較大的專利保護范圍，就得冒因專利審查不能通過不能獲得專利權的風險。專利法一方面規(guī)定專利權授予必須具有新穎性和創(chuàng)造性，即必須將申請的權利要

21、求書的內(nèi)容與各個現(xiàn)有技術相比較;另一方面規(guī)定專利權的保護范圍以權利要求為準。這種精妙的制度設計，就是為了鼓勵專利人在兩者之間謀求達到一種平衡，而實現(xiàn)這種平衡，就是為了兼顧專利權人和社會公眾的利益，最終實現(xiàn)技術進步，經(jīng)濟進步和社會的發(fā)展。三、結論影響一項具體制度設計的因素有很多，立法技術，司法技術，邏輯體系，國際壓力，國際經(jīng)濟狀況等，都會對制度設計產(chǎn)生影響。對于一個制度的分析，也可以從很多方面入手，比如從法律價值對具體制度的影響，從知識產(chǎn)權基礎理論的角度來分析，還可以最終歸結到個人主義和社群主義兩種哲學取向上進行分析。限于水平和信息收集的局限性，上面的分析不能做到面面俱到;而且，有時為了更好的做出分析得出結論，甚至要放棄對面面俱到的追求。比如，新穎性判斷時間點的分析上，方便舉證，易于操作是決定該制度設計的重要因素，但我沒有過多提及。正如開始所說，我主要是側重于從利益平衡的角度來分析和理解發(fā)明專利新穎性制度。利益平衡涉及社會生活中的很多方面，社會生活中的種種現(xiàn)象，從利益平衡的角度來看，一般也能得到