期刊著作權(quán)問題的探討

1、期刊著作權(quán)問題的探討導(dǎo)語期刊又稱雜志，是指有固定名稱，用卷、期或者年、季、月順序編號, 按照一定周期出版的成冊連續(xù)出版物. 如，月刊、半月刊、周刊、等，我國的期刊有八千多種，許多黨政部門、事業(yè)單位、企業(yè)等都有自己的期刊。雜志的形成，是對同一類作品規(guī)范、收集成一部作品的匯編的過程。一 . 期刊定義：1 . 期刊由依法設(shè)立的期刊出版單位出版。期刊出版單位出版期刊，必須經(jīng)新聞出版總署批準(zhǔn)，持有國內(nèi)統(tǒng)一連續(xù)出版物號，領(lǐng)取期刊出版許可證。（期刊社獲得的權(quán)利是個法定許可的過程）2 .主體資格界定標(biāo)準(zhǔn)雜志社的期刊出版許可證，證明雜志社主體資格；報刊類提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可證根據(jù)新聞出版總署2005 年公

2、布期刊出版管理規(guī)定第二條， 期刊出版單位出版期刊，必須經(jīng)新聞出版總署批準(zhǔn)，持有國內(nèi)統(tǒng)一連續(xù)出版物號，領(lǐng)取期刊出版許可證。期刊出版單位是指按國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立，經(jīng)新聞出版總署批準(zhǔn)，并履行登記注冊手續(xù)的期刊社。法人出版期刊不設(shè)立期刊社的，其設(shè)立的期刊編輯部視為期刊出版單位。十六條， 視為出版單位的報紙編輯部、期刊編輯部不具有法人資格，其民事責(zé)任由其主辦單位承擔(dān)。第二十八條公開發(fā)行的期刊不得轉(zhuǎn)載、摘編內(nèi)部發(fā)行出版物的內(nèi)容。期刊轉(zhuǎn)載、摘編互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容，必須按照有關(guān)規(guī)定對其內(nèi)容進行核實，并在刊發(fā)的明顯位置標(biāo)明下載文件網(wǎng)址、下載日期等。二、期刊著作權(quán)界定（ 1 ）相關(guān)法規(guī)文化部關(guān)于頒發(fā)圖書、期刊版權(quán)保護試

3、行條例實施細則和圖書約稿合同、 圖書出版合同的通知第八條： （ 一 ） 詞典、期刊、年鑒、百科全書、會議文集、教材等編輯作品，作為一個整體，版權(quán)歸編輯者所有。如該編輯者是出版單位的組成部分，或出版單位為出版此類作品而專門設(shè)立的臨時機構(gòu)，則此類編輯作品，作為一個整體，版權(quán)歸出版單位所有。紙質(zhì)期刊在我國新著作權(quán)法第十四條規(guī)定： “匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！狈ǘ▍R編，雜志社在行使權(quán)利時需獲得原權(quán)利人的許可。半月談雜志系由半月談工作記者自己撰稿報道，故半月

4、談雜志社對該類作品界定為法人作者，半月談雜志社對其享有完整的版權(quán)，可自行處分。企業(yè)內(nèi)刊，由企業(yè)內(nèi)部員工所創(chuàng)作，是對企業(yè)現(xiàn)狀等內(nèi)容的集中闡述，該類作品定義為職務(wù)作品，該類作品產(chǎn)生后的版權(quán)歸屬于企業(yè)。（匯編作品享有獨立的版權(quán)，對格式、 樣式有創(chuàng)造性智力勞動的可視為）這樣不僅更加突出了匯編作品的獨創(chuàng)性，而且擴大了匯編作品涵蓋的范圍。電子期刊只是數(shù)字化作品的一種，確定其是否同樣具有匯編作品的地位，關(guān)鍵是要明確 “數(shù)字化作品”的歸屬，這正是國際著作權(quán)條約和各國著作權(quán)法沒有解決的問題。期刊作為一種匯編作品，只能就整本期刊享有匯編權(quán)，期刊即便是將期刊整體授權(quán)他人使用，也要征得期刊內(nèi)每一作品的作者許可。期刊的

5、著作權(quán)除具有一般作品著作權(quán)的性質(zhì)之外，還具有其自身特有的屬性。 因為期刊著作權(quán)的行使要受到作品著作權(quán)的制約。即使作品已進入公有領(lǐng)域，只要期刊在內(nèi)容的選擇或編排上體現(xiàn)了獨創(chuàng)性，就毫無疑問地成為匯編作品，從而受著作權(quán)法保護。然而， 即使作品已進入公有領(lǐng)域，在行使期刊著作權(quán)時也不能侵害作者依然享有的署名權(quán)、修改權(quán)、 保護作品完整權(quán)。作者對期刊中可以單獨使用的自己創(chuàng)作的作品，有權(quán)單獨行使其著作權(quán)，當(dāng)然， 作者也不能以行使自己的作品著作權(quán)為由，不經(jīng)期刊著作權(quán)主體同意而使用含有其作品的整本期刊。依一般法理規(guī)則，權(quán)利的行使應(yīng)以不侵害他人的權(quán)利為前提。期刊著作權(quán)主體在自己使用或許可他人使用整本期刊時，不可避免

6、地要涉及對其中各篇作品的使用。若作者不同意對其作品的使用，那么，期刊著作權(quán)就無法得以實現(xiàn)。依據(jù)著作權(quán)法第十四條的規(guī)定，匯編作品的著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。因此， 期刊著作權(quán)的行使在很大程度上要受到作品著作權(quán)的限制。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第 1 條： “為保護著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者 （ 以下統(tǒng)稱權(quán)利人） 的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，根據(jù)中華人民共和國著作權(quán)法（ 以下簡稱著作權(quán)法） ，制定本條例?！钡?2 條： “任何組織或個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并

7、支付報酬。”由第1 條可知，此處的著作權(quán)人是指作者，并不包括期刊社這樣的鄰接權(quán)人；由第2 條可推出，期刊作品網(wǎng)絡(luò)使用須經(jīng)過著作權(quán)人作者、而非期刊社的授權(quán)。著作權(quán)法第 14條： “匯編若干作品、 作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料， 對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。 ”該條可知，期刊社雖不是單個作品的著作權(quán)人，但是整個雜志作品的匯編者，因此， 擁有整個雜志作品的著作權(quán)，由此推之，作品的網(wǎng)絡(luò)使用需經(jīng)期刊社的授權(quán)。期刊整體著作權(quán)的理論基礎(chǔ)在于期刊不是各個部分的簡單總和，而是由于在編輯思想指導(dǎo)下的創(chuàng)造性編輯勞動，使

8、期刊具有了某種定型的結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)出超越各個組成部分性質(zhì)簡單相加的新的性質(zhì)。期刊社享有的權(quán)利除了著作權(quán)法第十條規(guī)定的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外，還包括著作權(quán)法第三十五條規(guī)定的鄰接權(quán)，即版式設(shè)計權(quán)。著作權(quán)法第三十四條規(guī)定： “出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報酬?！敝鳈?quán)法第四十六條第9 款規(guī)定， 未經(jīng)期刊社許可，使用其版式設(shè)計是侵權(quán)行為。著作權(quán)法第三十五條規(guī)定：“ 出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用出版的圖書、期刊的版式設(shè)計。 ”該版式設(shè)計的保護期為十年，截止于首次出版后至第十年的十二月三十一日。關(guān)于制作數(shù)字化

9、制品的著作權(quán)規(guī)定第三條規(guī)定，除著作權(quán)法另有規(guī)定外，利用受著作權(quán)保護的他人作品制作數(shù)字化制品的，應(yīng)事先取得著作權(quán)人的許可。著作權(quán)法第四十七條第1 款規(guī)定， 未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬于侵權(quán)行為。因此，期刊社以電子形式使用來稿應(yīng)事先取得授權(quán)。期刊的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在對材料的選材和編排方面，而單篇或少數(shù)幾篇文章的選擇以及具備的編排方式是體現(xiàn)不出這種獨創(chuàng)性的，所以期刊社是從“整體上”對期刊著作權(quán)的享有，即把期刊當(dāng)成一部整體性的作品來看待，在行使著作權(quán)時也只能從整體上行使復(fù)制權(quán)（非數(shù)字化復(fù)制）發(fā)行權(quán)的作者通過投稿自行授予的權(quán)利， 如果從整體上享有或行使翻譯權(quán)數(shù)字化復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播

10、權(quán)等，還需從作者那里獲得專有使用權(quán)或受讓這些權(quán)利。期刊社享有的著作權(quán)包括著作權(quán)（涉及精神權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利）和鄰接權(quán)（主要指版式設(shè)計權(quán)）兩個方面。著作權(quán)法35 條 2 款，版式設(shè)計權(quán)的保護期自使用該版式的期刊首次出版時計算。10 年我國著作權(quán)法第三十五條規(guī)定了出版物的版式權(quán)： “出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計。 ”依此規(guī)定，我國法律承認期刊出版者享有版式權(quán)?！鞍媸健?即印刷品的版面格式，而版面則是出版物頁面上文字、圖畫及其他內(nèi)容的編排形式。期刊的 “版式權(quán)”是期刊社就其所設(shè)計的期刊版面編排格式所享有的專有使用權(quán)。也有論者將它稱為“版式設(shè)計權(quán)”、 “版本權(quán)”。版式權(quán)一般被

11、視為出版者的鄰接權(quán)。實踐中， 未經(jīng)期刊社許可，他人不得復(fù)制其期刊版式。期刊版式的復(fù)制行為主要是，按照期刊原有版式，完整或部分地復(fù)制期刊，出版紙質(zhì)出版物、光盤出版物或在互聯(lián)網(wǎng)上提供傳播。與期刊著作權(quán)不同，版式權(quán)體現(xiàn)于期刊的所有版面，哪怕僅僅是一頁。像某些期刊復(fù)印資料等出版物，如果它們對期刊文章的轉(zhuǎn)載是按照原版式復(fù)印，因而， 其復(fù)印行為既是對作者著作權(quán)的使用，同時也是對原期刊版式權(quán)的使用。另外， 版式設(shè)計應(yīng)該不包含期刊的封面及其他裝幀設(shè)計。因為封面與裝幀設(shè)計可以作為單獨的作品而享有著作權(quán)。2004 年版最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋 （ 法釋 20041 號

12、 ）第三條 已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報刊、期刊社、 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認定為侵權(quán)。2006年版最高人民法院關(guān)于修改最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋的決定（ 二 ） （法釋2006 11 號）刪除 2004 年版的第三條。最高院在最近的司法解釋中為何要刪除有關(guān)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的相關(guān)規(guī)定呢？其本意又是什么？其一、 著作權(quán)法第十條第一款第（十二）項規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”屬于著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利，

13、是指即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在 其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。著作權(quán)法第二十二條規(guī)定了著作權(quán)的合理使用范圍和具體方式：即在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四） 報紙、 期刊、 廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺

14、、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；（十）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄

15、像；（十一） 將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。所以，從著作權(quán)法的以上規(guī)定來看，盡管將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”作為一種新型的財產(chǎn)權(quán)，和著作權(quán)的其他財產(chǎn)權(quán)利一樣并無差異。所以著作權(quán)法在規(guī)定“合理使用 ”時也并未將其單獨列出。2004年的司法解釋第三條，違背了 著作權(quán)法有關(guān) “合理使用 ”的規(guī)定。其二、 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第二條規(guī)定：“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護。除法律、 行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任

16、何組織或者個人將他人的作品、表演、 錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可， 并支付報酬。同時在第六條又規(guī)定了以下六種免責(zé)情形即通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬：（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（二） 為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)，在合理范圍內(nèi)向公眾提供已經(jīng)發(fā)表的作品；（五）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語言文字創(chuàng)作的

17、作 品翻譯成的少數(shù)民族語言文字作品，向中國境內(nèi)少數(shù)民族提供；（六）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的 文字作品；（七）向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟問題的時事性文早；（八）向公眾提供在公眾集會上發(fā)表的講話。所以，2004版第三條的規(guī)定與現(xiàn)行有效的 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例相違背。 紙質(zhì)媒介的轉(zhuǎn)載受到了限制（2）期刊中具體財產(chǎn)權(quán)的獲得，可以分為暗示授權(quán)、明示授權(quán)、法定授權(quán)等幾種。1 .“暗示授權(quán)”稱“默示授權(quán)”，指作者在向期刊社投稿時，投稿行為本身就授 予了期刊社使用其作品的某種權(quán)利，而無須法律特別規(guī)定，也無須與期刊社簽訂 書面的、電子的或其他形式的授權(quán)協(xié)

18、議。這種默示授予期刊社的財產(chǎn)權(quán)利主要是 復(fù)制權(quán)、而且僅限于模擬復(fù)制權(quán)，還包括匯編權(quán)等。作者向期刊社投稿，就是希望作品得以出版發(fā)行，如果作品審查通過進入編 輯出版程序，就必然涉及對作品的匯編、復(fù)制、發(fā)行以及在不歪曲作品情況下修 改，即使作者不明示授予期刊社使用其匯編權(quán)、復(fù)制、發(fā)行權(quán)等權(quán)利，但作者的 投稿行為已經(jīng)對期刊社作了可以使用這些權(quán)利的默示。鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利用作品的特征和授權(quán)的復(fù)雜性、困難性。我國著作權(quán)法并沒有默示許可。1999年12月國家版權(quán)局發(fā)布的關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定 3條， 除非法律另有規(guī)定，使用他人作品制作數(shù)字化制品，應(yīng)事先向權(quán)利人或著作權(quán)集 體管理組織取得許可期刊出版發(fā)行

19、方式的比較按照互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定第五條的規(guī)定， 期刊社把電子期刊登載在互聯(lián)網(wǎng)上或通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶終端，供公眾瀏覽、 閱讀、使用或者下載的行為屬于出版。所以，相對于紙質(zhì)期刊的出版僅是對這種 匯編作品的非數(shù)字式復(fù)制和發(fā)行而言，電子期刊的出版也并不限于對其通過光盤、 磁盤等數(shù)字化復(fù)制發(fā)行，而是包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播等其他向公眾提供作品的方式。 電子期刊無論是通過光盤、磁盤等方式出版發(fā)行，還是通過互聯(lián)網(wǎng)出版發(fā)行，都 要涉及“數(shù)字化權(quán)”問題，這是紙質(zhì)期刊不曾遇到的，也是電子期刊編輯出版中 必須解決的著作權(quán)問題。所謂數(shù)字化權(quán)（Digital right ）,又稱電子權(quán) （Electronic right

20、 ）,是指作者在電子媒體上使用或授權(quán)他人使用作品的權(quán)利。與電子期刊編輯出版關(guān)系最密切的權(quán)利主要是對傳統(tǒng)作品的數(shù)字化和對作品的 網(wǎng)絡(luò)傳播兩種。數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播是兩項不同的權(quán)利，不能認為取得了數(shù)字化權(quán)就當(dāng)然取得 了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，期刊社若想把傳統(tǒng)作品匯編入電子期刊或上網(wǎng)傳播，應(yīng)先后或同 時取得數(shù)字化權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2 .“明示授權(quán)”指作者向期刊上投稿時以某種方式明確表達授予期刊社使用其作 品的全部權(quán)利或某種權(quán)利，可以是在投稿時附加授權(quán)條件，也可以是在投稿前同 期刊社直接簽署著作權(quán)使用協(xié)議。明示授予期刊社的財產(chǎn)權(quán)，主要是演繹權(quán)和數(shù) 字使用權(quán)，前者如翻譯權(quán)、改編權(quán)、后者如數(shù)字復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。3

21、.“法定授權(quán)”指法律賦予期刊社的為使其能履行社會職能、完成社會使命而享有的權(quán)利，受到著作權(quán)法、出版管理法規(guī)的雙重規(guī)范。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中期刊社的法定許可權(quán)利規(guī)定兩項法定許可制度8 條 為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施九年制義務(wù)教育或國家教育規(guī)劃， 可不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片段或短小的文字作品、音樂作品或單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件，由制作課件或依法取得課件遠程教育機構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊學(xué)生提供，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬。根據(jù)著作權(quán)法第23、 33、 39、 42、 43 條的規(guī)定，法定許可包括以下情況：（ 1）為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使

22、用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利；（ 2）作品在報刊刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登；（ 3） 錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。（ 4）廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品；（ 5）廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報酬。

23、當(dāng)事人另有約定的除外。2006 年保護條例中，除了合理使用、法定許可及其他法定豁免情形外，對他人受著作權(quán)保護作品非經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)傳播要承擔(dān)法律責(zé)任。發(fā)行權(quán)是期刊社的一種法定授權(quán)；版式設(shè)計權(quán)也是一項期刊社享有的法定授權(quán)。鄰接權(quán)起源于1710 年英國安娜法著作權(quán)法35 條，享有版式設(shè)計的主體是“圖書、期刊出版者”出版管理條例8 條 1 款規(guī)定，期刊由出版單位出版，2 款，期刊社本身是法人，具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。這種情況下，按著作權(quán)法11 條 3款，期刊社就是作者，期刊的整體著作權(quán)自然歸期刊社所有。關(guān)于著作權(quán)聲明行為認定要約行為，合同法14 條，邀約是希望他人訂立合同和意思表示，該意思表示應(yīng)

24、當(dāng)符合規(guī)定內(nèi)容具體明確，表明受要約人承諾、要約人即受該意思表示約束。要約邀請行為。合同法15 條，邀約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招投標(biāo)說明書、商業(yè)廣告燈為要約邀請。投稿行為除了作品確定之外，其他內(nèi)容均不確定，如作品使用方式，報酬等，不具備合同內(nèi)容的必要條款，因而不符合要約內(nèi)容的必須具體確定的邀請。故投稿行為宜認定為要約邀請。約稿 - 要約邀請；投稿 - 要約；出版- 承諾問題：期刊的回執(zhí)單若有作者方面簽章，有期刊社簽章，且相關(guān)權(quán)利授予完整的情況下，是否可以認定為一個授權(quán)？對格式條款的要求合同法第39 條第 1 款規(guī)定： “采用格式條款訂立合同的，

25、提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。第四十一條對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。從維護公平、保護弱者出發(fā)，對格式條款從三個方面予以限制：第一，提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對方的要求予以說明；第二， 免除提供格式條款一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式條款無效；第三， 對格式條款的理解

26、發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！卑l(fā)展前瞻期刊社可以從宏觀和微觀兩個層面采取兩項力所能及、又行之有效的措施：1. 宏觀層面：積極加入集體管理組織或期刊同盟。對于期刊社而言，單憑個體力量在與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的授權(quán)談判中常處于弱勢地位。首先是經(jīng)濟上的弱勢。在談判中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商常是行業(yè)中的巨無霸、腰纏萬貫，而期刊社則往往是“到了年終為了完成任務(wù)一萬、一萬尋找”的小社。 對于期刊社來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商送錢，是天上突然掉餡餅。其次，影響力上的弱勢。期刊社往往是小而名不見經(jīng)傳，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則常在全國乃至全世界都響當(dāng)當(dāng)。借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來擴大影響力，對諸多期刊社自然誘惑不小。再有，信息獲取上的弱勢。網(wǎng)絡(luò)

27、服務(wù)商實力強、市場化程度高，而且是主動出擊，因此，當(dāng)期刊社突然面對他們時，無論是在談判的技巧、 法律的掌握程度和市場價格行情的了解等信息的獲取方面，都處于劣勢。面對這樣的局面，期刊社要想擺脫這種弱勢，借助集體管理組織或期刊同盟，發(fā)揮集約或規(guī)模組織的優(yōu)勢，很有必要：由集體管理組織集中代理版權(quán)登記和授權(quán)，由期刊同盟來獲取與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商平起平坐的談判資格。2. 微觀層面：學(xué)會與作者簽訂細致規(guī)范的版權(quán)協(xié)議。在美國， 我國所講的文化產(chǎn)業(yè)被稱為版權(quán)產(chǎn)業(yè)，僅從名稱的叫法便可看出美國人對版權(quán)的高度重視。正因如此，長期以來，在美國，無論是期刊社，還是作者都非常重視版權(quán)。他們在合作時， 一般都簽署細致規(guī)范的版權(quán)協(xié)議

28、，其中包括規(guī)定期刊社享有數(shù)字化復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利的轉(zhuǎn)授權(quán)。正是簽訂版權(quán)協(xié)議這一小小細節(jié)，便為美國期刊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商獲取大量數(shù)字版權(quán)作品提供了極大的便利，他們可以直接從期刊社那安全獲取作品數(shù)字版權(quán)的轉(zhuǎn)授權(quán)。在我國， 很少有期刊社與作者簽訂細致規(guī)范的版權(quán)協(xié)議，為實現(xiàn)自己對作品使用權(quán)的獲取，通常的做法是刊登版權(quán)聲明。對于這樣的聲明，緣于出版渠道稀少的國情，處于弱勢地位的作者常采取默示認可的態(tài)度。為此，長期以來，版權(quán)協(xié)議簽訂的缺位，并未為期刊社的授權(quán)使用帶來太多的糾紛。 “人無遠慮，必有近憂”。進入數(shù)字化時代，期刊產(chǎn)業(yè)必然會進行數(shù)字化轉(zhuǎn)型的大趨勢，越發(fā)顯示出這一缺位的不足。首先， 對于不擁有作者授權(quán)的

29、作品， 常由于版權(quán)協(xié)議的缺乏而很難找到作者，期刊社將無法對這些作品進行網(wǎng)絡(luò)使用。其次，如前文所述，對于當(dāng)前許多期刊通過刊登“著作權(quán)聲明”這一要約形式來獲取數(shù)字版權(quán)轉(zhuǎn)授權(quán)的做法，所存法律風(fēng)險已開始顯現(xiàn)：一是聲明是否是要約的質(zhì)疑；二是要約雙方權(quán)責(zé)對等問題。三 . 案例1. 司法判例龍源期刊案2009 年 6 月 9 日 , 作家魏劍美授權(quán)陳靖華作為代理人向湖南省寧鄉(xiāng)縣公證處申請對龍源期刊網(wǎng)刊載文章的行為進行證據(jù)保全。龍源期刊網(wǎng)雖刊載了魏劍美200 余篇文章 , 但他們僅對龍源期刊網(wǎng)設(shè)的“魏劍美專賣店”內(nèi)的文章進行了公證 , 共涉及58篇文章。2009年 7月 16日 , 北京市朝陽區(qū)人民法院正式受

30、理案件。此案核心的是雜志社的授權(quán)中是否包含了原告作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。龍源期刊網(wǎng)稱他們?nèi)〉昧丝俏簞γ牢恼码s志社的授權(quán), 并且與雜志社簽訂了網(wǎng)絡(luò)電子版合作協(xié)議書, 協(xié)議約定 : 雜志社提供期刊給龍源期刊網(wǎng)進行數(shù)字化處理、制作網(wǎng)絡(luò)電子版, 龍源期刊網(wǎng)作為雜志電子版網(wǎng)絡(luò)銷售代理; 龍源期刊網(wǎng)將雜志電子版作為版稅和收益匯給雜志社, 協(xié)議簽訂后龍源期刊網(wǎng)便向雜志社支付了約定的版稅和收益。對此, 法院在審理時查明, 龍源期刊網(wǎng)在與雜志社簽訂上述協(xié)議前,只是審查了雜志社的出版資質(zhì), 并未審查過雜志社是否有權(quán)利處置其登載文章的著作權(quán)。在訴訟中, 龍源期刊網(wǎng)也沒有提交雜志社是否有權(quán)處置其登載的涉案文章的著作權(quán)

31、證據(jù), 并且 , 魏劍美也表示其從未收到過雜志社支付的上述費用。盡管龍源期刊網(wǎng)在答辯中強調(diào)了其在刊載魏劍美作品時有雜志社的授權(quán), 并支付了費用 , 但法院認為, 龍源期刊網(wǎng)對58 篇涉案文章的使用既不屬于法定許可使用, 也不屬于合理使用, 其在互聯(lián)網(wǎng)中對涉案文章的使用應(yīng)當(dāng)取得合法授權(quán)。除非雜志社和作者之間有約定, 否則雜志社不能僅僅因為轉(zhuǎn)載了他人文章就獲得對被轉(zhuǎn)載文章的著作權(quán)進行處置的權(quán)利。本案中, 龍源期刊網(wǎng)在未經(jīng)魏劍美的許可下登載了 58 篇涉案文章并對這些文章的閱讀進行收費的行為, 侵犯了魏劍美享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán), 其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償經(jīng)濟損失的責(zé)任。另外 , 龍源期刊網(wǎng)辯稱其對使

32、用的涉案文章已委托雜志社將稿酬支付作者。對此, 法院認為 , 第一 , 沒有證據(jù)表明魏劍美收到了該費用, 第二 , 即使龍源期刊網(wǎng)支付了該筆費用, 也不代表其涉案行為因此合法, 其仍然應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人的許可。據(jù)此判決龍源期刊網(wǎng)停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失。一審判決后, 龍源期刊網(wǎng)不服上訴到北京市第二中級人民法院。最終, 二審法院駁回了龍源期刊網(wǎng)的上訴理由, 維持了原判, 這也是終審判決 , 因此判決生效。雜志社將魏劍美作品進行歸攏，該歸攏匯總的過程既非獲得作者授權(quán)，又不屬于法定許可使用之范疇。同時因該授權(quán)未獲得魏劍美的同意或者追認。故雜志社相關(guān)授權(quán)歸于無效。知音雜志紙質(zhì)版本與網(wǎng)絡(luò)版本的有效性紙質(zhì)版本因

33、其法定的權(quán)利獲得默示授權(quán)，期刊社對紙質(zhì)版本享有整體的版式設(shè)計權(quán)電子網(wǎng)絡(luò)版本因未獲得相關(guān)授權(quán)，該使用行為無效。2. 實踐案例1. 周 * 紫蝴蝶李* 李劍鳴短篇小說二題)概述：周 * 關(guān)于其名下作品紫蝴蝶之投訴，經(jīng)查該作品來源于延河文學(xué)月刊社，而延河文學(xué)月刊社并未取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及轉(zhuǎn)授權(quán)，與此同時：李 * 作品李劍鳴短篇小說二題、林 * 作品你想發(fā)財嗎。該兩部作品均來源于延河文學(xué)月刊社。同時確認延河文學(xué)月刊社共計授權(quán)1192 部，且該系列作品均在閱讀基地平臺傳播。相關(guān)作品使用風(fēng)險等級較高，發(fā)出風(fēng)險提示。問題： 權(quán)利文件中的約稿函+期刊出版許可證的授權(quán)是否生效？明示授權(quán)/ 默認授權(quán) /？2. 部

34、分合集作品之授權(quán)問題在實踐工作中，發(fā)現(xiàn)類似案例，如作者朱永康發(fā)起爭議，稱由劉海濤主編的百年經(jīng)典散文精讀中，選用了其成功路上四盞燈的一文（有關(guān)證明材料見附件）要求按著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定支付報酬。經(jīng)查詢，權(quán)利文件顯示：百年經(jīng)典散文精讀一書出版合同由劉海濤簽訂；圖書版權(quán)頁列示作者劉海濤；通過權(quán)利文件判定，劉海濤系該作品著作權(quán)人。但投訴人朱康永提供材料證明，其對書籍中單章的作品享有相應(yīng)的權(quán)利，若無實體書對系列章節(jié)做對比，無投訴人一紙證明文件，單就出版合同等權(quán)利文件作出的判定，無法達到百分之百的準(zhǔn)確。目前平臺內(nèi)該類作品的數(shù)量也不在少數(shù)，版權(quán)風(fēng)險隱患隨時存在，隨時可能發(fā)生。3. 完整期刊舒訊的雜志授權(quán)問題（參

35、考資料，設(shè)定相同的文件在雜志形式下授權(quán)通過 ？ 圖書形式下授權(quán)不通過？） 雜志作品在平臺內(nèi)以圖書形式存在，相關(guān)授權(quán)追溯標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)著作權(quán)法第32 條： 作品在報刊刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外， 其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。報刊類的可以轉(zhuǎn)載他人已經(jīng)發(fā)表的作品而不需事先取得許可。所以， 該報刊類公司要向閱讀基地提供其刊登的作品，需取得每名作者的授權(quán)。四 . 建議（ 1）對于當(dāng)前已有“雜志形式作品進行梳理，對于單篇文章的使用，完善相關(guān)權(quán)利，追溯至每名作者的授權(quán)，以確保合法傳播（ 2）對于涉及雜志整部上傳的，可通過技術(shù)調(diào)整等手段，將相關(guān)作品計入“

36、雜志”頻道，確保合法傳播。（ 3）對于合集性的作品，建議自查相關(guān)作品信息，確保整個授權(quán)的合法性，避免因單部作品所引發(fā)的爭議。附：期刊著作權(quán)的相關(guān)法條期刊出版管理規(guī)定第二條，期刊出版單位出版期刊，必須經(jīng)新聞出版總署批準(zhǔn)，持有國內(nèi)統(tǒng)一連續(xù)出版物號，領(lǐng)取期刊出版許可證。期刊出版單位是指按國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立，經(jīng)新聞出版總署批準(zhǔn)，并履行登記注冊手續(xù)的期刊社。法人出版期刊不設(shè)立期刊社的，其設(shè)立的期刊編輯部視為期刊出版單位。十六條，視為出版單位的報紙編輯部、期刊編輯部不具有法人資格，其民事責(zé)任由其主辦單位承擔(dān)。第二十八條公開發(fā)行的期刊不得轉(zhuǎn)載、摘編內(nèi)部發(fā)行出版物的內(nèi)容。期刊轉(zhuǎn)載、摘編互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容，必須按照有

37、關(guān)規(guī)定對其內(nèi)容進行核實，并在刊發(fā)的明顯位置標(biāo)明下載文件網(wǎng)址、下載日期等。圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細則第八條：（一 ）詞典、期刊、年鑒、百科全書、會議文集、教材等編輯作品，作為一個整體，版權(quán)歸編輯者所有。如該編輯者是出版單位的組成部分，或出版單位為出版此類作品而專門設(shè)立的臨時機構(gòu)，則此類編輯作品，作為一個整體，版權(quán)歸出版單位所有。著作權(quán)法著作權(quán)法第14條：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有， 但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。 ”該條可知，期刊社雖不是單個作品的著作權(quán)人，但是 整個雜志作品

38、的匯編者，因此，擁有整個雜志作品的著作權(quán)，由此推之，作品的網(wǎng)絡(luò)使用需經(jīng)期刊社的授權(quán)。著作權(quán)法第三十四條規(guī)定：出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并 支付報酬?！敝鳈?quán)法第四十六條第 9款規(guī)定，未經(jīng)期刊社許可，使用其版式設(shè)計是侵權(quán)行為。著作權(quán)法第三十五條規(guī)定："出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用出版的圖書、期刊的版式設(shè)計?！痹摪媸皆O(shè)計的保護期為十年，截止于首次出版后至第十年的十二月三十一日。著作權(quán)法第四十七條第1款規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬于侵權(quán)行為。著作權(quán)法第 23、33、39、42、43條的規(guī)定，法定許可包括以下