借款合同諾成契約還是要物契約

1、在借款關(guān)系中，當(dāng)事人彼此間交換的并不是作為物品的金錢(qián)，而是以貨幣單位所表示的抽象的財(cái)力（abstrakteVermoegenmacht）金額（德GeldsummeoderGeldbetrag）。準(zhǔn)確地說(shuō)，一方往往是在用一較小的金額（即利息），換取對(duì)另一方的較大金額（即本金）的利用。因此，貸款人方面較大金額的提供（價(jià)值移轉(zhuǎn)），恰恰是借款人方面有義務(wù)償還本金（價(jià)值回收）的前提條件；沒(méi)有本金的供給，償還本金的義務(wù)也無(wú)由發(fā)生（德ohneAuszahlungkeineRuckzahlung）。對(duì)于這種不言自明的道理，法律上似乎應(yīng)理所當(dāng)然地予以承認(rèn)。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同長(zhǎng)期被規(guī)定為要物契約

2、，晚近才有所突破。在古典羅馬法上，只有少數(shù)的契約類型可以通過(guò)單純合意（德durchblo?enKonsens）來(lái)訂立，而消費(fèi)借貸并不在其中。在德國(guó)普通法上，通說(shuō)長(zhǎng)期以消費(fèi)借貸為要物契約。德國(guó)民法典施行以后，盡管學(xué)理上對(duì)于德國(guó)民法典第607條第1款的理解發(fā)生了分歧1，但審判實(shí)踐中仍固守“要物契約說(shuō)"。這一狀況直至德國(guó)債法的現(xiàn)代化法（德GesetzzurModernisierungdesSchuldrechts）在2002年1月1日施行后，方才徹底改變2。歷史驚人地相似。最近的二十多年里，類似的變化在中國(guó)的立法和實(shí)踐中也同樣存在，其結(jié)果體現(xiàn)在合同法第一百九十六條和第二百一十條中。就銀行的

3、借款合同而言，究竟是諾成合同還是要物合同，在建國(guó)后至1982年經(jīng)濟(jì)合同法之前，由于前蘇俄1922年民法（第二百零八條）和1964年民法（第二百六十九條）、日本民法（第五百八十七條）、舊中國(guó)民法（第四百七十五條）、德國(guó)民法（第六百零七條）都遵循了羅馬法的傳統(tǒng)，規(guī)定消費(fèi)借貸為要物契約，我國(guó)學(xué)理上對(duì)此也采取要物契約說(shuō)3。但在經(jīng)濟(jì)合同法施行以后，圍繞該法第二十四條和第四十五條之規(guī)定4，學(xué)理上出現(xiàn)了不同觀點(diǎn)，有的繼續(xù)維持要物契約說(shuō)5，有的則改采諾成契約說(shuō)6。1996年6月28日中國(guó)人民銀行貸款通則將貸款業(yè)務(wù)流程分為貸款申請(qǐng)、信用等級(jí)評(píng)估、貸款調(diào)查、貸款審批、簽訂借款合同、貸款發(fā)放、貸后檢查、貸款歸等還八

4、個(gè)環(huán)節(jié)，其中貸款發(fā)放在借款合同簽訂之后。而且依據(jù)貸款通則第18條（借款人權(quán)利）和第30條（貸款發(fā)放）之規(guī)定，貸款發(fā)放系貸款人之義務(wù)，而借款人也相應(yīng)有提取和使用的權(quán)利。銀行實(shí)踐中也是將借款合同當(dāng)作諾成合同來(lái)處理的。1999年合同法在第一百九十六條、第二百零一條對(duì)于銀行借款合同明確采取了諾成合同的模式。但是，對(duì)于自然人間的借款合同的諾成性還是要物性的問(wèn)題，民法通則第九十條并未表態(tài)，最高法院的司法解釋，似乎從來(lái)都是避而不談7，只是學(xué)理上一直堅(jiān)持要物契約說(shuō)。因此，當(dāng)立法者決定在合同法中，依據(jù)主體的不同分別規(guī)定自然人之間的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融機(jī)構(gòu)為一方的借款合同）8時(shí)，由于沒(méi)有細(xì)察學(xué)說(shuō)

5、與實(shí)踐之間的微秒差別，便在合同法第二百一十條中采用了要物契約說(shuō)。無(wú)疑，這種變化依據(jù)的是主體標(biāo)準(zhǔn)，而不可能是客體標(biāo)準(zhǔn)9，與德國(guó)立法上的轉(zhuǎn)向相比還談不上徹底。但無(wú)論是德國(guó)民法無(wú)論金錢(qián)借貸還是物品借貸，一律從要物契約說(shuō)并線到諾成契約說(shuō);還是同為借款合同，中國(guó)合同法上卻根據(jù)主體不同而采取要物性和諾成性的“雙軌制”，都多多少少給我們提出了這樣的問(wèn)題：按照“沒(méi)有付出就沒(méi)有償還”原則，本金的提供，除了導(dǎo)致借款人償還本金的義務(wù)之外，在整個(gè)借款關(guān)系中到底還有什么其他的作用?這種作用是否必然要求將貸款的提供作為借款合同的成立要件?還是另有解決之道?本文嘗試以合同法第二百一十條為中心，從自然人間的借款合同入手，剖析

6、要物性要件的功能、弊端以及解決之道，并指陳司法實(shí)踐中緩和要物性要件的路徑。但本文的分析結(jié)論卻并不因此而局限于自然人間的借款合同。、自然人間的借款合同：諾成性還是要物性合同法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，該條對(duì)于自然人之間的借款合同，采取的是“要物合同說(shuō)”10。筆者對(duì)此種解釋結(jié)論表示贊同，但認(rèn)為從“要物契約說(shuō)”出發(fā)，該條的表述有不妥之處。筆者甚至以為立法上將來(lái)應(yīng)拋棄“要物契約說(shuō)”。從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來(lái)看，作為法律要件(德juritischerTatbestand)的合同11從來(lái)都是和法律效果(德Rechtsfolge)相聯(lián)系的。自法律邏輯以言，合同要

7、么產(chǎn)生法律效果，要么不產(chǎn)生法律效果。產(chǎn)生法律效果時(shí)，說(shuō)明構(gòu)成合同這種法律要件所需要的全部法律事實(shí)都具備了;未產(chǎn)生法律效果時(shí)，則說(shuō)明構(gòu)成合同所需的全部法律事實(shí)還有所欠缺。法律行為雖以意思表示為要素，但意思表示不必即等同于法律行為;合同行為以合意為要素，但合意不必即等同于合同行為。因?yàn)榉尚袨?、尤其是合同行為常常還需要意思表示之外的其他事實(shí)(德weitereTatbestandselemente)12。準(zhǔn)此，我們可以說(shuō)合同"不生效”首先可以用來(lái)表示合同這種法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺一一不合意(德Dissens)，或其他所需事實(shí)的欠缺。(2) 又，即使在合同所需的全部法律事實(shí)

8、都具備的情況下，基于意思表示在法律效果發(fā)生上的重要性，從私法自治和對(duì)私法自治的控制的角度，當(dāng)事人可能通過(guò)附加停止條件或者始期這樣的約款，對(duì)于意思表示的生效予以限制(可以說(shuō)是約定的生效要件);而國(guó)家對(duì)于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻卻事由(德Wirksamkeitshindernisse)時(shí)，或者特別地滿足了額外的生效要件(德Wirksamkeitvoraussetzung)時(shí)，始予以承認(rèn)。所謂效力阻卻事由，涉及意思表示的可能性、意思決定的自愿性、意思與表示的一致性以及表示內(nèi)容的合法性妥當(dāng)性，凡此均與意思表示的內(nèi)在品質(zhì)有關(guān)。沒(méi)有這方面的障礙，則合同可以有效成立;一旦出現(xiàn)這方面的障礙，

9、合同效力即成為問(wèn)題。所以效力阻卻事由也可稱為消極的效力要件。所謂的額外的生效要件，例如法定代理人或監(jiān)護(hù)人的同意之于限制行為能力人訂立的合同、代理權(quán)之于無(wú)權(quán)代理人訂立的合同、處分權(quán)之于無(wú)權(quán)人之處分行為、贈(zèng)與人死亡之于死因贈(zèng)與，則是相應(yīng)的情形下為了合同的生效必須具備的，故也可稱為積極的生效要件。合同的消極生效要件和積極生效要件，像合同要件的構(gòu)成一樣，都是法定的。停止條件成就之前、始期到來(lái)之前，或者額外的生效要件具備之前，合同的“不生效”或“效力未定”；意思表示品質(zhì)有瑕疵，由此引發(fā)的合同行為“無(wú)效”(德Nichtigkeit)、"撤銷(xiāo)"(德、Anfechtbarkeit)以及&q

10、uot;不生效"(德UnwirksamkeitieS,schwebendeUnwirksamkeitoderrelativeUnwirksamkeit)，歸根結(jié)蒂都是合同的“不生效”，因?yàn)楹贤拔茨苡行С闪?quot;。準(zhǔn)此，我們可以進(jìn)一步說(shuō)廣義的合同“不生效”(德UmwirksamkeitiwS)除了表明合同這種法律要件的“不成立”之外，還可能表示合同這種法律要件“未能有效成立”。故在法律行為或合同行為的成立或生效問(wèn)題上，任何事實(shí)上的判斷終究要讓位于價(jià)值判斷，在生效或不生效的二分法之外，孤立地談?wù)摵贤某闪⑹菦](méi)有什么現(xiàn)實(shí)意義的。(3)雙方法律行為，原則上以意思表示一致一一合意一一為

11、要件，所以承諾生效時(shí)合同成立(合同法第25條)，顯然，合同法以諾成合同為原則。而且依法成立的合同，自成立時(shí)生效(合同法第44條1款)。除非有相反的事實(shí)證明，存在與意思表示的品質(zhì)有關(guān)的所謂效力阻卻事由(如能力欠缺、意思表示瑕疵、內(nèi)容違法不當(dāng)?shù)鹊?，或者欠缺其他的生效要件，否則，我們可以說(shuō)合同具備了法律上的條件(德Rechtsbedingung=Voraussetzung),法律上必須“推定”其“依法成立”。因?yàn)楹贤闪⒕褪菫榱税l(fā)生效力的。換言之，合同成立(zustandekommen,vorliegen)即生效(Wirksamwerden)，不成立自然不生效，不生效力說(shuō)明并未成立。(4) 例外地

12、，當(dāng)法律采取要物性時(shí)，有要約和承諾時(shí)，只能認(rèn)為合意首首它是合同這種法律要件中共同的必要的因素一一存在了，如果其他的因素一一法律例外地附加到合同這種法律要件中的因素，比如貸款的提供之于自然人間的借款合同一一尚未具備，則要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。唯于此時(shí)，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障礙。但是反過(guò)來(lái)，如果法律要件的構(gòu)成因素沒(méi)有完全具備，我們說(shuō)合同“不成立”或者“不生效”，其實(shí)是一回事。(5) 正是從這種意義上，對(duì)于二百一十條的理解，不能望文生義地理解為借款合同“成立”了但“不生效”，而應(yīng)該解釋為其“不生效”其實(shí)就是因?yàn)槠洹安怀闪ⅰ?。所以貸款

13、人提供借款為自然人間借款合同的“成立要件”13。如果這種說(shuō)法是成立的，那么第二百一十條的措辭不僅不夠講究，實(shí)在是不準(zhǔn)確，而且易生誤解。說(shuō)它不準(zhǔn)確，是因?yàn)橐环矫妗敖杩詈贤奔纫殉闪ⅲ磻?yīng)隨之而生效），另一方面又說(shuō)“借款合同”在貸款人提供貸款前成立了但“不生效”，這在邏輯上是自相矛盾的。其實(shí)，該條所說(shuō)的“借款合同”實(shí)為“借款合意”。該條表述應(yīng)改為“自然人之間的借款合同，自貸款人提供的借款被借款人接受時(shí)成立”，或“自然人之間的借款合同，在貸款人提供的借款被借款人接受之前不生效力。”說(shuō)它容易產(chǎn)生誤解，是因?yàn)檫@樣的表述可能使人誤以為提供借款是借款合同的特別生效要件，也可能使人誤以為自然人之間的借款合同是

14、諾成合同，而提供借款即是由此而生的貸款人的主要義務(wù)14。顯然這兩種理解都有違立法者的初衷。三、要物性要件的功能、弊端以及解決之道自然人間的借款合同是要物性合同，它不是在雙方達(dá)成協(xié)議時(shí)成立，而是自貸款人提供的貸款被借款人接受時(shí)成立。因此，協(xié)議達(dá)成后，貸款提供前，貸款人可以將允諾撤回（德Widerruf），借款人無(wú)權(quán)要求法院強(qiáng)制貸款人履行諾言，提供貸款。這樣規(guī)定的目的是為了充分保護(hù)貸款人的利益。貸款人沒(méi)有“義務(wù)”必須將貸款提供給借款人，是否提供貸款屬于貸款人的“自由”。貸款提供之前，貸款人可能由于自己的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生變化，可能對(duì)于借款人的信用產(chǎn)生疑慮，或者基于其他原因，可以通過(guò)撤回允諾，以免遭受損失

15、15。自然人間的借款合同多以無(wú)償、互助為其特征，立法者正是以此為出發(fā)點(diǎn)，才鍵入了要物性要件16。對(duì)貸款人的利益特別地加以保護(hù)，也是無(wú)償、互助性借款合同的必然要求。如果貸款人借錢(qián)給借款人，幫助借款人解決生產(chǎn)上或生活上的困難，是出于對(duì)借款人的同情和信任，那么借款人當(dāng)然無(wú)權(quán)強(qiáng)迫對(duì)方來(lái)幫助自己17。因此，合同法第二百一十條實(shí)質(zhì)上是要賦予貸款人以“悔約權(quán)”一一作為“有約必守”的例外，借以保護(hù)貸款人利益。至此，我們可以梳理出一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系鏈條：無(wú)償互助的借款合同一一貸款人的利益保護(hù)的需要一一反悔權(quán)一一作為體現(xiàn)反悔權(quán)的放款的自由一一要物性要件。一言以蔽之，貸款之提供除了可以引起還款義務(wù)之外，在其被設(shè)定為

16、要物性要件時(shí)，的確還可以發(fā)揮賦予貸款人“反悔權(quán)”的作用。然而，必須遺憾地指出，這種縝密的關(guān)系鏈條只停留在立法者的腦海里，并沒(méi)有真正落實(shí)到法律的文本上。自然人間的借款合同并不都是無(wú)償?shù)模部梢允怯袃數(shù)?。因?yàn)殡p方可以約定支付利息，只要借款的利率不超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（見(jiàn)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)意見(jiàn)六），就不違反國(guó)家有關(guān)限制利率的規(guī)定（合同法第二百一十一條第二款）。有償?shù)慕杩畈灰欢](méi)有互助性，但有償性畢竟多與商業(yè)交易相聯(lián)系，需要考慮的就不光是貸款人的利益問(wèn)題，借款人的利益也需要一并顧及。這時(shí)，立法上如果繼續(xù)維持要物性要件，賦予貸款人以幾乎不受任何限制的悔約權(quán)，這肯定會(huì)挫傷

17、借款人的信賴和期待。即使對(duì)于無(wú)償?shù)慕杩詈贤瑏?lái)說(shuō)，看似縝密的關(guān)系鏈條實(shí)際上也是脆弱不堪的。首先，無(wú)償借款合同中，貸款人的利益保護(hù)從來(lái)就不是漫無(wú)邊際的，因此，賦予他的反悔權(quán)就應(yīng)該有相應(yīng)的限制。但是，以貸款的提供作為要物性要件時(shí)，貸款人無(wú)論出于什么理由不為貸款之提供，法律上都奈何他不得，其實(shí)際的后果可能與保護(hù)的目的背道而馳。為此，可能需要通過(guò)誠(chéng)信原則的具體運(yùn)用，禁止貸款人出爾反爾，或者引入締約過(guò)失，責(zé)其賠償借款人的損害。其次，欠缺要物性要件時(shí)，將無(wú)償借款協(xié)議“視為”借款合同的預(yù)約，恐怕也是窒礙難行。關(guān)于將來(lái)發(fā)生借款關(guān)系的協(xié)議只是借貸的預(yù)約，而不是借款合同本身18。只有將來(lái)發(fā)生借款關(guān)系的“法效意思”明

18、確，才能認(rèn)定是借貸的預(yù)約。在缺乏貸款的提供時(shí)，雙方當(dāng)事人之間究竟是一種好意施惠關(guān)系，還是一種法律上的特別結(jié)合關(guān)系，殊屬難言。“法效意思”的有無(wú)尚且不明，徑直推定其為預(yù)約，略嫌草率。即使能夠視為是借款合同的預(yù)約，也仍然要面臨一系列不必要的麻煩（詳見(jiàn)后文）。再次，無(wú)償借款合同的要物性和贈(zèng)與合同的諾成性，立法上對(duì)于兩者之間采取“區(qū)別論”的態(tài)度是非常不明智的。兩種合同都是無(wú)償?shù)模际秦?cái)產(chǎn)的給予，都要涉及權(quán)利歸屬的改變（不過(guò)，對(duì)于贈(zèng)與而言，權(quán)屬改變是合同目的，對(duì)借款而言，權(quán)屬改變只是手段）。兩種合同的差別在于：財(cái)產(chǎn)是永久地給予而無(wú)需再返還（贈(zèng)與），還是一時(shí)性地給予，嗣后仍需要償還（借款）;財(cái)產(chǎn)利益是否限

19、于一定數(shù)額金錢(qián)的利用;法律關(guān)系是否是繼續(xù)性的。如果單單從無(wú)償加利的角度來(lái)看，無(wú)償借款合同甚至可以被看作是贈(zèng)與合同的特殊形態(tài)。贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人的利益保護(hù)也導(dǎo)向“悔約權(quán)”，但在贈(zèng)與人“悔約權(quán)”的安排上，合同法并沒(méi)有像自然人的借款合同那樣，通過(guò)要物性要件而使之趨于一般化，而是通過(guò)任意撤回權(quán)（合同法186條）、特別撤銷(xiāo)權(quán)（第192條、193條）以及抗辯權(quán)（第195條）等規(guī)定，做出了具體的安排。相形之下，贈(zèng)與合同的有關(guān)規(guī)定不僅昭示著“反悔權(quán)”不以“要物性要件”為唯一的表達(dá)方式，而且在“反悔權(quán)”安排方面，為建立自然人間無(wú)償借款合同與無(wú)償性的贈(zèng)與合同的“統(tǒng)一論”開(kāi)辟了道路。如果反悔權(quán)的設(shè)計(jì)從“區(qū)別論”轉(zhuǎn)向

20、“同一論”，隨之而來(lái)的是，整個(gè)借款合同的成立方面都可以統(tǒng)一以“諾成契約說(shuō)”為基礎(chǔ)。換言之，以金融機(jī)構(gòu)為一方的借款合同與自然人間的借款合同兩者之間的“區(qū)別論”將被“同一論”取代，這肯定也為自然人間有償借款合同所歡迎。倘若在合同法第二百一十條上邁出一小步，在接近“契約自由”原則上則是一大步。四、緩和要物性要件的路徑在這一步邁出之前，如何在司法實(shí)踐中采取措施，緩和合同法第二百一十條的要物性要件，則是更為迫切的問(wèn)題。實(shí)際上，盡管合同法為不同主體的借款合同量身定做了兩套規(guī)則，但是，一定條件下這兩套規(guī)則的界限并非不可逾越?，F(xiàn)行法上雖然規(guī)定自然人之間的借款合同為要物合同，但這并不能妨礙當(dāng)事人雙方按照契約自由

21、原則，自愿在本金提供之前就訂立諾成性的借款合同19。這時(shí)，“本金的提供”便不再作為要物性合同的成立要件了，而是基于當(dāng)事人的意思，一變而為諾成性合同項(xiàng)下的義務(wù)。與要物的借款合同相比，諾成的借款合同在法律上意味著：貸款人放棄了原來(lái)可以擁有的反悔權(quán)，并且將自己在要物合同下的“放款的自由”，變成了諾成合同下“放款的義務(wù)”。因此貸款人法律地位的如此改變，不能由法律隨意地進(jìn)行推定，而只能建立在當(dāng)事人明確無(wú)誤的意思表示的基礎(chǔ)上。為此，雙方訂立書(shū)面合同較為安全。原本為金融機(jī)構(gòu)的借款合同規(guī)定的一系列規(guī)則，也相應(yīng)地可以適用于自然人之間的借款合同，如第二百零一條的提供貸款義務(wù)和收取貸款的義務(wù)。介于要物性的借款合同和

22、諾成性的借款合同之間，還有一種協(xié)議方式的借款契約20（德Vereibarungsdarlehen）:出于其他的原因而虧欠金錢(qián)或其它代替物之人，可以與債權(quán)人協(xié)議，該金錢(qián)或代替物應(yīng)當(dāng)作為消費(fèi)借貸而被虧欠21。這種協(xié)議通常的意義是，債務(wù)人被允許對(duì)虧欠的數(shù)額在一定時(shí)間內(nèi)加以利用;與此同時(shí)，他通常要負(fù)起支付利息的義務(wù)，或者要提供擔(dān)保。由于債務(wù)人此前基于其他的原因已經(jīng)虧欠了金錢(qián)，因此這種協(xié)議方式的借款契約便不再需要額外的“現(xiàn)實(shí)”行為一一貸款的提供。這時(shí)，容許原來(lái)的債務(wù)金額留存于債務(wù)人處，供其一時(shí)性地加以利用，這一點(diǎn)成為整個(gè)債務(wù)轉(zhuǎn)換所要注意的焦點(diǎn)，并因此與單純的延期付款相區(qū)別。與諾成性的借款合同不同的是，由

23、于金錢(qián)價(jià)值的現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)發(fā)生于“過(guò)去”，所根據(jù)的是其他原因，于協(xié)議方式的借款契約訂定的當(dāng)時(shí)轉(zhuǎn)化為借貸價(jià)值（德Darlehensvaluta）,因而不可能再成為有待于“將來(lái)履行的義務(wù)”。與要物性借款合同的不同，除了現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)金錢(qián)價(jià)值的的時(shí)間不同之外，更在于貸款的提供不是通過(guò)“積極”的處分一一貸款人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的即刻減少一一來(lái)達(dá)成，而是通過(guò)“消極”的處分一一貸款人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的應(yīng)增加而不增加(該取得的暫不取得)一一來(lái)達(dá)成。因而在協(xié)議方式的借款合同訂立之時(shí)，貸款人就必須具有處分權(quán);倘若該協(xié)議無(wú)效，借款人方面也仍有不當(dāng)?shù)美?，需要返還。在法律上，這種原有債務(wù)的轉(zhuǎn)變(德UmwandlungderUrsprungssch

24、uld),是否導(dǎo)致原始債權(quán)被清償，進(jìn)而原有的擔(dān)保能否存續(xù)，以及是否阻斷原始債務(wù)關(guān)系所生之抗辯，因債務(wù)轉(zhuǎn)換的性質(zhì)屬于債務(wù)變更契約(德Schuldab?nderungsvertrag),還是屬于債務(wù)更替(德Schuldersetzung,Novation),而有不同的結(jié)果。債務(wù)更替更可分為有因的債務(wù)轉(zhuǎn)化(德Schuldumschaffung)和無(wú)因的債務(wù)新創(chuàng)(德Schuldneuschaffung)。22在當(dāng)事人轉(zhuǎn)換債務(wù)的意圖不明確時(shí)，則首先需要透過(guò)意思表示的解釋，來(lái)論定債務(wù)轉(zhuǎn)變的法律性質(zhì)。解釋的順序是：變更先于更替，有因先于無(wú)因。誰(shuí)為不同之主張，則須負(fù)責(zé)舉證23。當(dāng)然，自然人雙方也可以事先明確地

25、為了要物性的借款合同而締結(jié)預(yù)約(德VorvertragzueinemDarlehensvertrag,Darlehensversprechen)。根據(jù)借款合同的預(yù)約，借款人所得訴求者，剛好不是本金之付給，而僅止于本約的訂立、以及與本約相聯(lián)系的本金之支付。在預(yù)約當(dāng)事人違反預(yù)約，不為本約所要求的意思表示時(shí)，可以法院的判決代替之24。這里必須指出的是，要物契約說(shuō)在很多情況下不得不導(dǎo)致對(duì)預(yù)約的承認(rèn)，而預(yù)約的觀念卻會(huì)帶來(lái)許多不必要的麻煩。例如，有疑義時(shí)，當(dāng)事人間的合意究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同的預(yù)約還是諾成性的借款合同?欠缺貸款的提供時(shí)，合同法二百一十條的借款合意能否一律視為預(yù)約，還是需要區(qū)別未來(lái)的本約是否

26、有償而區(qū)別對(duì)待?如果只有本約是有償?shù)?，借款合意方能視為預(yù)約，那么該預(yù)約到底是一方義務(wù)的預(yù)約，還是雙方義務(wù)的預(yù)約25?又，預(yù)約的效力如何：是產(chǎn)生締結(jié)本約的請(qǐng)求權(quán)，還是只產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)26?預(yù)約即使可以產(chǎn)生本約締結(jié)請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)能否讓與、能否扣押?預(yù)約人在預(yù)約相對(duì)人財(cái)產(chǎn)顯形減少時(shí)能否撤回預(yù)約?這些都很成問(wèn)題。因此，法律上應(yīng)盡量祛除要物契約的殘余，從而將與之相關(guān)的贅疣一一預(yù)約的存在空間予以壓縮。而當(dāng)事人卻有必要并明確約定借款合同的預(yù)約時(shí)，也以將上述問(wèn)題一并明確為好。五、結(jié)論綜上所述，合同法第二百一十條系以貸款之提供作為自然人間借款合同的成立要件。在無(wú)息借款中，雖然藉此可以賦予貸款人以悔約權(quán)，有

27、利于保護(hù)其利益;但在有息借款中，卻不利于借款人信賴之保障。根據(jù)主體的不同，在借款合同的成立上分別采用要物契約說(shuō)或諾成契約說(shuō)的做法，不僅人為地割裂了借款合同的內(nèi)在同一性，而且就悔約權(quán)的規(guī)定而言，更在無(wú)償?shù)慕杩詈贤c贈(zèng)與合同之間人為地制造差別，卻毫無(wú)邏輯上的合理性可言。所以，關(guān)于借款合同的要物性，立法上將來(lái)應(yīng)該從根本上予以去除。在目前的立法現(xiàn)狀下，法院在審理自然人之間的借款糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)諾成性的借款合同以及協(xié)議方式的借款契約的效力，而對(duì)借款合同的預(yù)約則只能有限度地予以承認(rèn)。此外，筆者以為企業(yè)間借款合同的有效性應(yīng)該盡早明確，但非金融企業(yè)以此作為業(yè)務(wù)的除外27。任何立法上的回避，司法上的搖擺不定，除

28、了導(dǎo)致商業(yè)信用的變相存在，以及成本增加之外，并不能帶來(lái)銀行信用的集中和增強(qiáng)。一旦法律政策上對(duì)于商業(yè)信用網(wǎng)開(kāi)一面的話，尤其是協(xié)議方式的借款契約，對(duì)于企業(yè)界來(lái)說(shuō)，在暫時(shí)出現(xiàn)“法律真空”的情況下，就會(huì)非常的實(shí)用。2005年10月6日初稿注釋:1 *謹(jǐn)以此文祝賀趙師中孚教授從事法學(xué)教育55周年。張谷：法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。2 Esser、Larenz、Medicus、Canaris等人主張“諾成契約說(shuō)”。其中Medicus指出：有關(guān)各種契約類型的規(guī)范，一開(kāi)頭就列舉該契約類型當(dāng)事人的典型義務(wù)，第607條第1款卻并未遵循這種模式。它對(duì)貸與人的義務(wù)三緘其口。對(duì)于借用人，條文也只是說(shuō)，他因?yàn)橘J與人金

29、錢(qián)或代替物的貸與，而負(fù)擔(dān)同類物的返還義務(wù)。表面看來(lái)，承諾是以貸與物的受領(lǐng)(德EmpfangdesHingegebenen)為基礎(chǔ)的，似乎只有受領(lǐng)人才負(fù)有還本或付息義務(wù)，似乎和“要物契約說(shuō)”相吻合。但是，按照德國(guó)民法第305條，任何契約均可為諾成契約，因此“要物契約說(shuō)”在當(dāng)今就欠缺充分的理由。而且立法者也不是想通過(guò)第607條第1款，將“要物契約說(shuō)”規(guī)定下來(lái)，而是要表明“沒(méi)有付出就沒(méi)有償還”。見(jiàn)Medicus，SchuldrechtII,8.A.,Rn.287。3 2002年后，物的消費(fèi)借貸(德Sachdarlehensvertrag)與金錢(qián)的消費(fèi)借貸(德DarlehenvertragoderGe

30、lddarlehensvertrag)在德國(guó)民法典中被分別規(guī)定，但都突破了羅馬法上消費(fèi)借貸的要物性傳統(tǒng)，明確采取了諾成契約說(shuō)(德Konsensual-vertrag)。4 中央政法干部學(xué)校民法教研室：中華人民共和國(guó)民法基本問(wèn)題，法律出版社1958年，第255頁(yè)。5 第二十四條：“借款合同，根據(jù)國(guó)家批準(zhǔn)的信貸計(jì)劃和有關(guān)規(guī)定簽訂。合同中應(yīng)明確規(guī)定貸款的數(shù)額、用途、期限、利率、結(jié)算辦法和違約責(zé)任等條款。”“貸款利率由國(guó)家規(guī)定，中國(guó)人民銀行統(tǒng)一管理。”第四十五條：“違反借款合同的責(zé)任一、貸款方的責(zé)任：人民銀行、專業(yè)銀行、信用合作社，未按合同及時(shí)貸款，應(yīng)償付違約金。二、借款方的責(zé)任：借款方不按合同規(guī)定使

31、用貸款，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定加付利息;貸款方有權(quán)提前收回一部或全部貸款?！? 參見(jiàn)國(guó)務(wù)院經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心辦公室編著中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法條文釋義，法律出版社1982年，第60頁(yè)。7 參見(jiàn)王家福、謝懷栻等編著合同法，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1984年，第363頁(yè);佟柔主編民法原理(修訂本)，法律出版社，1987年，第328、332頁(yè);鄭立、王作堂主編民法學(xué)(第二版)，北京大學(xué)出版社，1994年，第352頁(yè)。8 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)第121條-125條，關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)均未回答民間借貸是諾成合同還是實(shí)踐合同。但1984年8月30日通過(guò)的最高人民法院關(guān)于貫徹

32、執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)第67條，以及1991年的關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)第四條，都指出了書(shū)面借據(jù)在確認(rèn)合法借貸關(guān)系上的證據(jù)作用。可見(jiàn)，審判實(shí)踐中看重的是“無(wú)付出即無(wú)償還”，而不是合同的要物性或諾成性。9 除了雙方為自然人之外的其他借款合同，實(shí)際上是指以銀行等金融機(jī)構(gòu)為一方的借款合同，非金融機(jī)構(gòu)之間、非金融機(jī)構(gòu)與自然人之間的借款合同關(guān)系，合同法不調(diào)整。參見(jiàn)胡康生主編中華人民共和國(guó)合同法釋義，法律出版社2000年，第309頁(yè)。之所以不調(diào)整主要是因?yàn)閷?duì)于非金融企業(yè)能否相互借貸的政策法律不明朗;而企業(yè)向公眾集資也是被嚴(yán)格限制的。10 中國(guó)合同法列舉了一系列有名合同，但對(duì)于物的消費(fèi)借貸

33、和不消費(fèi)物的使用借貸均未置一詞，理論上仍以之為要物契約。而金錢(qián)消費(fèi)借貸則被稱為借款合同。在借款合同客體單一的情況下，立法者考慮較多的是主體不同帶來(lái)的差別。11 謝懷栻等著合同法原理，法律出版社2000年，第361頁(yè);江平主編中華人民共和國(guó)合同法精解，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年，第164頁(yè);胡康生主編中華人民共和國(guó)合同法釋義，法律出版社2000年，第294頁(yè);魏耀榮等著中華人民共和國(guó)合同法釋論(分則)，中國(guó)法制出版社2000年，第195頁(yè)。12 WolfgangBrehm指出：VomRechtsgesch?ftimSinnedereinzelnenWillenserkl?rungistdasR

34、echtsgesch?ftimSinnederrechtsgesch?ftlichenTatbestandeszuuntershcheiden.(AllgemeinerTeildesBGB,4.Auflage,Rn.99)13 在德國(guó)學(xué)理上也有許多學(xué)者區(qū)分法律行為成立要件(derTatbestanddesRechtsgesch?fts)和生效要件(dieWirksamkeitsvoraussetzungendesRechtsgesch?fts)。如HeinzHubner(AT.,Rn.347-349)認(rèn)為成立要件關(guān)乎法律行為的統(tǒng)一性，法定的或約定的形式、作為同時(shí)性因素的交付都屬于成立要件。而生

35、效要件不是所追求的法律效果的根據(jù)，只是發(fā)生效力的條件。像代理人或監(jiān)護(hù)法院的同意、官方的承認(rèn)、死因行為中被繼承人的死亡則屬于生效要件。成立要件和生效要件則都被包括于法律上的條件(Rechtsbedingung,condicioiuris)中。WolfgangBrehm(AT.,Rn.101)認(rèn)為，為了產(chǎn)生法律效果，法律行為所需的所有要件的總和稱為全體要件(Gesamttatbestand)全體要件分為兩個(gè)部分，即成立要件和效力要件。不過(guò)，兩者間區(qū)分的界限何在，存在爭(zhēng)議。區(qū)分的實(shí)際目的常常模糊不清。按照Larenz的觀點(diǎn)，區(qū)分的意義僅僅在于，讓當(dāng)事人目標(biāo)確定的行為在全體要件中作為它的“意義的內(nèi)核”

36、清楚地呈現(xiàn)出來(lái)。HelmutK?hler(BGBAT,§5.III.2)則認(rèn)為成立要件和生效要件區(qū)分的意義在于，效力上的缺陷一定情況下可以治愈，而構(gòu)成上的缺陷則不可以。法律行為效力上缺陷的治愈，一種是沒(méi)有溯及力的治愈方法一一141條的“確認(rèn)”，另一種是有溯及力的治愈方法個(gè)別情況下依法可以通過(guò)履行行為來(lái)治愈法定形式上的欠缺。“確認(rèn)”的對(duì)象須為無(wú)效的法律行為(可撤銷(xiāo)的行為亦可)，如果法律行為的構(gòu)成條件完全不具備，則“確認(rèn)”即被排除(BGHNJW1987，1698，1699)。法律行為欠缺法定形式時(shí)原則上無(wú)效。因欠缺法定形式而無(wú)效的法律行為，可以通過(guò)“確認(rèn)”而被視為重新實(shí)施了法律行為，從確

37、認(rèn)之時(shí)起發(fā)生效力。此外，民法典中例外地規(guī)定，履行行為可以溯及既往地治愈法定形式上的欠缺，這體現(xiàn)在德國(guó)民法§§313,2,518II,766中。因欠缺法定形式而無(wú)效的其他情形，立法者預(yù)先有意識(shí)地規(guī)定：“如果某種形式是為法律所規(guī)定的，那么，對(duì)于契約的無(wú)效及其后果，自愿的履行完全無(wú)濟(jì)于事。”(MotI453)。否則有關(guān)法定形式的規(guī)定便會(huì)成為毫無(wú)約束力的建議。司法實(shí)踐也拒絕把上述的例外作為原則來(lái)加以考慮(vgl.BGHNJW1967,1128)。約定形式不同于法定形式。對(duì)此，一方當(dāng)事人雖然不可以恣意地廢止它或者藐視它。但雙方一起卻仍可以君臨其上，以明示或默示來(lái)廢止該形式約款，甚至只

38、要雙方協(xié)同行動(dòng)嗣后也可以不遵守約定形式。雙方既未廢止形式約款，又未遵守約定的形式，但按照雙方的協(xié)同行動(dòng)契約根本上是否被訂定“有疑義”的，法律行為也無(wú)效(§125S.2)。這里似乎出現(xiàn)了一個(gè)理論上的矛盾。一方面，對(duì)于要式行為來(lái)說(shuō)，形式是成立要件，另一方面，法定形式欠缺時(shí)，立法上又降格以求，作為“無(wú)效”來(lái)處理。我們能否因此將形式要件排除出法律行為的構(gòu)成要件，僅僅作為效力要件來(lái)看待呢?不能。雖然現(xiàn)代私法上主要采取形式目的主義，但有時(shí)也必須采取形式絕對(duì)主義。如證券未遵守法定要件時(shí)，不作為“被簽發(fā)的票據(jù)”(Art.2WechsGes)。形式的要求可能服務(wù)于這樣的一些目的：締約明確化、內(nèi)容明確化

39、、舉證安全性、防止草率、便于第三人辨識(shí)、得到專家的建議、公共利益的監(jiān)管、為社團(tuán)利益而使締約復(fù)雜化。這時(shí)形式和意思表示在觀念上可以各自存在，但法律上仍然可以將它們統(tǒng)一在法律行為的構(gòu)成要件中。目的決定形式，由于形式所服務(wù)的目的具有多樣性，因而要求對(duì)于形式欠缺時(shí)引發(fā)的法律后果，也應(yīng)該仔細(xì)甄別，作出不同的處理。例如，某些限制競(jìng)爭(zhēng)的契約必須以書(shū)面為之，以便于卡特爾局或法院的審查。因此欠缺書(shū)面形式時(shí)，就不能像§§313,2,518II,766規(guī)定的那樣，以履行行為來(lái)治愈(vgl.Flume,ATII,§15I1;K?hler,AT,§12.III)。法律行為“不成立

40、”乃是比較晚近的觀念，相比于“不成立”的剛性，法律行為“無(wú)效”的觀念則較為彈性。一方面，多數(shù)情況下“不成立”與“無(wú)效”在終局的效果上并無(wú)差別。另一方面，“無(wú)效”在個(gè)別情況下還可以應(yīng)因法律上對(duì)于法律行為“治愈”可能性的需要。因此，以“無(wú)效”取代“不成立”與其說(shuō)是矛盾，不如說(shuō)是立法者在目的論的支配下作出的便宜的策略選擇。只要學(xué)理上法律行為成立要件的觀念還存在，就切不可因此就將形式要件誤作“生效要件”。14 實(shí)物交付對(duì)于要物契約是成立要件，參見(jiàn)佟柔、趙中孚、鄭立主編民法概論，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1982年，第57頁(yè)。德國(guó)學(xué)者HelmutLohmann在Vertragsrecht(Band2)談到BGB舊版60607條時(shí)寫(xiě)道：Die(wohlnach)uberwiegendeMeinungfa3tdenDarlehnsvertragalseinenRealvertragauf,dererstmitder?bereignungdesDarlehnsgegenstandeszustandkommt.Die?bereignunggeh?rthiernachzumAbschlu?-tatbestanddesDarlehnsvertrages.(該書(shū)第181頁(yè)、182頁(yè))。對(duì)此更深入的討論，參見(jiàn)王伯琦“法律行為之無(wú)效與不成立”一文，載王伯琦法學(xué)論著集(三民