論構(gòu)成要件理論的違法·有責(zé)行為類型說資料

1、論構(gòu)成要件理論的違法有責(zé)行為類型說【內(nèi)容提要】日本刑法學(xué)中有關(guān)構(gòu)成要件理論的違法有責(zé)行為類型說是由小野清一郎在二戰(zhàn)前提出的，二戰(zhàn)后經(jīng)過團(tuán)藤重光定型說的闡發(fā)而成為一段時(shí)期內(nèi)日本刑法學(xué)中的通說觀點(diǎn)。但是這個(gè)學(xué)說受到了行為類型說、違法行為類型說的挑戰(zhàn)，在刑法學(xué)中的影響已是大不如前?，F(xiàn)在有學(xué)者，認(rèn)為不同的學(xué)說都是以不同的機(jī)能期待為前提，學(xué)說之間并無(wú)優(yōu)劣、高低之分。 【關(guān)鍵詞】構(gòu)成要件 構(gòu)成要件理論 違法、有責(zé)類型 機(jī)能的考察 一、違法有責(zé)行為類型說的提出日本刑法學(xué)家小野清一郎主要是在學(xué)習(xí)德國(guó)貝林（Beling）、邁爾（Mayer）的構(gòu)成要件論的同時(shí)，展開了構(gòu)成要件是違法有責(zé)的行為類型的獨(dú)自的理論。對(duì)此

2、小野博士是這樣論述的，“所謂構(gòu)成要件，是指將違法并有道義責(zé)任的行為予以類型化的觀念形象（定型），是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定?！?由此，“我主張構(gòu)成要件既是違法性的類型化，同時(shí)也是道義責(zé)任的類型化，構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的行為類型化?！? 與構(gòu)成要件理論的違法行為類型說的最大不同在于，小野博士認(rèn)為在犯罪論體系的構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三個(gè)層次中有責(zé)性是根本，也就是說，他是以獨(dú)特的道義責(zé)任論作為犯罪論體系構(gòu)建的基礎(chǔ)，同時(shí)，道義責(zé)任論也影響到他有關(guān)構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)。基于這樣的理解，博士認(rèn)為“在貝林、邁爾的理論中將構(gòu)成要件、違法性、道義的責(zé)任三個(gè)要素看作是并列的，這是遵循在訴訟程序中認(rèn)識(shí)

3、的順序具有所謂的作為訴訟法的思考的意義，但是這就免不了成了分割的思考。如果考慮其實(shí)體的法理的話，它們其實(shí)是立體的重合的三個(gè)概念，由淺及深推進(jìn)的話就是構(gòu)成要件、違法性、道義的責(zé)任的順序，但是形而上學(xué)的最根本的內(nèi)容是道義的責(zé)任，違法性是它部分的表現(xiàn)，構(gòu)成要件更是它部分的表現(xiàn)。另外主要是存在一個(gè)把握犯罪的本質(zhì)的三個(gè)概念的機(jī)會(huì)，通過它們的綜合統(tǒng)一而成立犯罪的具體的概念。”2這樣，小野博士的構(gòu)成要件論的基礎(chǔ)就是：犯罪的本質(zhì)是道義違反，由于道義的責(zé)任是犯罪的根本要素，因此構(gòu)成要件就不能被認(rèn)為是脫離責(zé)任的類型化的存在，相對(duì)于犯罪分析的考察來說是將綜合統(tǒng)一的考察置于重點(diǎn)?！皹?gòu)成要件”的“實(shí)體”是“倫理的非行，

4、即反道義的行為，被認(rèn)為是值得社會(huì)處罰的（當(dāng)罰的）行為，作為國(guó)家的道義政策所不允許的行為?！?“構(gòu)成要件是一個(gè)具有全體意味的概念，充滿倫理的、道義的意味的 法律 上的觀念形象”。2 對(duì)于小野博士來說，在把構(gòu)成要件理解為是違法有責(zé)行為以外，認(rèn)為構(gòu)成要件中“存在規(guī)范的以及主觀的要素是當(dāng)然的”。構(gòu)成要件是“不但全面的包含規(guī)范的意味，而且還可以說是全面的包含主觀的內(nèi)部的要素?！?博士認(rèn)為雖然將主觀的要素看作是違法的要素是有限制的，但是從作為道義的責(zé)任的類型化的方面來說，故意和過失作為主觀的要素從一開始就是構(gòu)成要件的要素。2 需要注意的是，小野博士提出違法有責(zé)行為類型說并非基于罪刑法定原則而提出的，他將構(gòu)

5、成要件論引入日本時(shí)認(rèn)為“即便是完全否定了罪刑法定主義的原則”，犯罪的成立中除了違法、有責(zé)、因果關(guān)系這些“普遍的思想”以外，“行為也必須該當(dāng)一定特殊的法律構(gòu)成的概念”，這就是的導(dǎo)入構(gòu)成要件論的根底的“法理的要求”。因此他主張構(gòu)成要件論是基于法理原則的要求而獨(dú)立于罪刑法定主義的存在。2 如果從構(gòu)成要件的機(jī)能這一點(diǎn)上來看的話，小野博士的這個(gè)構(gòu)成要件論認(rèn)為故意犯與過失犯的構(gòu)成要件是不同的，是一個(gè)將構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能貫徹到底的理論。再者，構(gòu)成要件是有責(zé)的行為類型，因此構(gòu)成要件不僅有違法推定機(jī)能，而且還有責(zé)任推定機(jī)能。但是，由于將主觀的要素、規(guī)范的要素都當(dāng)然的作為構(gòu)成要件要素，因此他的構(gòu)成要件不重視

6、罪刑法定主義的機(jī)能。另外，將故意和過失作為要素的構(gòu)成要件，由于故意不能成為認(rèn)識(shí)的對(duì)象而使構(gòu)成要件不具有故意規(guī)制的機(jī)能。4 二、違法有責(zé)行為類型說的展開（定型說）戰(zhàn)后隨著強(qiáng)調(diào)基本人權(quán)的現(xiàn)行憲法的制定，即便是在法學(xué)的世界也開始呼吁一種裁判官的判斷應(yīng)該受制于制訂法的法實(shí)證主義的思想，構(gòu)成要件論當(dāng)然引起了人們的關(guān)注。5其中最引入關(guān)注的是由團(tuán)藤重光提出的“定型說”，從形式上來看，定型說與小野博士的觀點(diǎn)并無(wú)太大區(qū)別，但是從思想前提上來看，團(tuán)藤博士卻是嚴(yán)格地站在罪刑法定主義原則的立場(chǎng)上。 團(tuán)藤認(rèn)為定型是構(gòu)成要件的核心特征， “原本受到社會(huì)倫理的非難被看作是值得處罰的行為，前法律的來看，幾乎有無(wú)數(shù)的類型。這些

7、都是，所謂的刑事學(xué)的犯罪類型。立法者對(duì)其加以取舍選擇而（將其）規(guī)定為法的犯罪定型。刑事學(xué)的當(dāng)罰的行為類型，由此而被提升為法的可罰行為的定型。這時(shí)，刑事學(xué)的犯罪類型就和法的犯罪定型相互分離。這樣的犯罪定型就是犯罪的特別構(gòu)成要件，或者簡(jiǎn)單的被稱為是構(gòu)成要件（Tatbestand）。構(gòu)成要件是列舉那些從定型來看是違法的、而且從定型來看是適合對(duì)行為人進(jìn)行非難的行為（根據(jù)場(chǎng)合包含結(jié)果在內(nèi)的廣義上的行為）的法的特征的存在，是違法類型的同時(shí)也是有責(zé)行為類型?？傊?，違法有責(zé)的行為的法的類型就是構(gòu)成要件。充足了這個(gè)構(gòu)成要件，就是犯罪成立的第一要件?！? “根據(jù)貝林的觀點(diǎn)構(gòu)成要件不僅是各種各樣的犯罪定型的客觀方面

8、與主觀方面共通的支配的指導(dǎo)形象，而且還是明示共通的犯罪定型的特征的指導(dǎo)形象。雖然他從一開始就將構(gòu)成要件概念中裝滿了具體的內(nèi)容，即便是這樣，后來，構(gòu)成要件還是成了一個(gè)被極為抽象地理解的存在。這樣，最終就導(dǎo)致了喪失重視犯罪的定型性的立場(chǎng)。必須說小野博士支持貝林早期的觀點(diǎn)而排斥其后期的觀點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)?。梅茲格（Mezger）試圖結(jié)合違法性與構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)作為不法類型的構(gòu)成要件，可以將構(gòu)成要件理解為是裝滿了實(shí)質(zhì)意義的內(nèi)容的存在。但是，他將構(gòu)成要件與違法性直接結(jié)合在一起，在各種意義上是不恰當(dāng)?shù)?。第一，將具體的非類型的觀念違法性與類型的（抽象的）觀念構(gòu)成要件并列放置在理論上是不恰當(dāng)?shù)摹５诙?，一定因?yàn)閱螁螌?gòu)成

9、要件理解為違法類型而受到批判。第三，犯罪定型的第一次的重要性并沒有在這個(gè)觀點(diǎn)中被表現(xiàn)出來。雖然，梅茲格的觀點(diǎn)與邁爾和貝林的觀點(diǎn)相對(duì)被稱為是新構(gòu)成要件論，但是對(duì)于以上所述的優(yōu)劣必須要注意?！? “我們必須要將構(gòu)成要件、構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)、構(gòu)成要件該當(dāng)性（TatbestandsmabigkEit）的評(píng)價(jià)區(qū)別開來?！薄皹?gòu)成要件該當(dāng)性的判斷也可以被叫做構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，是一種規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)（至少是一種與價(jià)值相關(guān)的事實(shí)判斷）。與違法有責(zé)的判斷是具體的判斷相對(duì)，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷是基于抽象得定型的基準(zhǔn)的判斷。某社會(huì)事象，在接受構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)呐袛鄷r(shí)，才開始出現(xiàn)在刑法的意義的世界里。雖然該當(dāng)定型的抽象的構(gòu)成要件

10、的行為未必就是具體違法有責(zé)的，但是反過來說，不該當(dāng)定型的抽象的構(gòu)成要件的行為，就根本不存在（討論）它是否具有違法有責(zé)問題的余地?！? 團(tuán)藤認(rèn)為對(duì)于構(gòu)成要素來說，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的類型，可以分為記述的要素與規(guī)范的要素、主觀的要素與客觀的要素等等。為了方便起見，將構(gòu)成要件要素分為作為違法類型的構(gòu)成要件要素與作為有責(zé)類型的構(gòu)成要件要素。對(duì)于作為違法類型的構(gòu)成要件要素來說包括：行為的主體、行為的客體（Handlunggs objekt）、行為的狀況、行為、結(jié)果、主觀的違法要素（故意、過失以及目的犯的目的、傾向犯的傾向、表現(xiàn)犯的心理過程）；對(duì)于作為有責(zé)類型的構(gòu)成要件要素來說包括：故意、過失。6

11、 對(duì)于構(gòu)成要件的機(jī)能而言，有刑法理論的機(jī)能與社會(huì)的機(jī)能。所謂刑法理論的機(jī)能，是指構(gòu)成要件應(yīng)該發(fā)揮作為犯罪論中理論支柱的機(jī)能。把構(gòu)成要件理解為違法性和責(zé)任的類型時(shí)，以構(gòu)成要件為核心，就能構(gòu)筑各犯罪構(gòu)成要素密切關(guān)聯(lián)的、一貫的刑法理論體系。構(gòu)成要件該當(dāng)性作為犯罪成立的第一要件，先行于違法性和責(zé)任的要件，只要不承認(rèn)構(gòu)成要件該當(dāng)性，就沒有進(jìn)而把違法性和責(zé)任作為問題來對(duì)待的余地。而且，符合構(gòu)成要件時(shí)，就推定違法性和責(zé)任的存在，稱其為構(gòu)成要件的征表性機(jī)能。另外，針對(duì)未遂犯和共犯的規(guī)定，應(yīng)該理解為是構(gòu)成要件的修正形式，而罪數(shù)也是由構(gòu)成要件來指導(dǎo)的，因此，構(gòu)成要件具有作為犯罪論支柱的意義。所謂構(gòu)成要件的社會(huì)機(jī)能

12、，是指保障自由的機(jī)能和維持秩序的機(jī)能。 三、違法有責(zé)行為類型說的新 發(fā)展 （一）西田典之的構(gòu)成要件論 西田認(rèn)為“什么是構(gòu)成要件，想要對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)密地定義是非常困難的，但是如果從刑法規(guī)定出發(fā)來看，構(gòu)成要件就是刑罰法規(guī)中除了法的效果（法定刑）以外的部分。進(jìn)而，什么是構(gòu)成要件，常常是必須要通過解釋來確定的。這樣，構(gòu)成要件就是由各種各樣的要素所構(gòu)成的。于是，構(gòu)成要件是可罰的行為類型，此外，構(gòu)成要件的要素還是和行為的違法性、有責(zé)性相關(guān)的存在。在這個(gè)意義上，構(gòu)成要件是違法、有責(zé)的類型。但是，在學(xué)說上，到目前為止，這樣的理解并不是一般的理解。這就取決于如何確定構(gòu)成要件的機(jī)能。”7 “如果將構(gòu)成要件這個(gè)犯罪成立條件作為罪刑法定主義的要求的話，那么它的最重要的機(jī)能就是沒有構(gòu)成要件該當(dāng)性就沒有犯罪這個(gè)保障機(jī)能。于是，犯罪是可罰的違法行為、有責(zé)行為類型，那么構(gòu)成要件當(dāng)然就是違法構(gòu)成要件與責(zé)任構(gòu)成要件組合起來的違法有責(zé)行為類型。在這種情況下，由于客觀的責(zé)任要素當(dāng)然被包含在故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象中，因此僅僅從故意規(guī)制機(jī)能這一點(diǎn)出發(fā)將構(gòu)成要件理解為是違法的構(gòu)成要件是不正確的。另外，由于故意、過失等都是可罰的責(zé)任的類型化，當(dāng)然都應(yīng)該是責(zé)任構(gòu)成要件的要素。于是，犯罪的成立與否，至少在觀念上是按照違法構(gòu)成要件該當(dāng)性違法阻卻責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性責(zé)任阻卻的順序來進(jìn)行的。” “上述構(gòu)成要件理論的實(shí)益可以舉出以下