企業(yè)改制公司治理律師：從兩個案例看國有企業(yè)改制后公司治理的完

1、    企業(yè)改制公司治理律師：從兩個案例看國有企業(yè)改制后公司治理的完善發(fā)布日期：2011-11-03    作者：連會有律師 案例一：股東訴杭州之江國際廣告公司解散案 張、余、宋為杭州之江發(fā)展總公司的職工，1999年公司改制，三人共同出資購買了該公司下屬的杭州之江國際廣告公司80.5%的股權。由于公司規(guī)模不大，總公司決定不成立董事會，直接任命持股最多的張某為法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，任期三年。同時安排余某做業(yè)務經(jīng)理，宋某擔任出納。公司注冊資本為50萬元，股權結構為總公司19.5%, 張某為49.5%,余某為25%, 宋某

2、為6%。 改制后，三人同心協(xié)力，利用總公司的資源優(yōu)勢，大力對外拓展業(yè)務，公司迅速發(fā)展壯大。但三人矛盾也開始逐漸產(chǎn)生并擴大。首先是張某與宋某之間因為財務支出問題而產(chǎn)生矛盾。起因是張某回老家后，拿了一大堆發(fā)票要求報銷，而宋某則認為張某回老家是私事，不應讓單位報銷，雙方產(chǎn)生矛盾。2003年，總公司宣布要讓出股權，對讓出的19.5%股權, 三方互不相讓，余某則堅決反對張某增股，最后，總公司最后決定將股份全部轉讓給持股最少的宋某。通過受讓總公司轉讓的股權，公司股權結構調整為：張某49.5%，余某25%，宋某25.5%。宋某增加持股后，隨即提出要求增加工資，將原來的1000元漲到2490元。張某不答應宋某

3、的要求，宋未經(jīng)張的同意，在造月工資表的時候，擅自將工資從原先的1000多元直接漲到了2490元，和余某一樣。張某拒絕在工資表上簽字，宋某就停發(fā)了三個股東的工資。 2004年3月的一天，張某召開了公司全體員工會議，宣布將宋某調離財務崗位。在交接工作中，宋某發(fā)現(xiàn)張某早幾天前就以遺失為名更換了公司財務章，變更了銀行賬戶。宋某將此情況告訴了余。二人同張某協(xié)商未果，向有關部門報了案，但有關部門審查后拒絕立案。張某隨即將二人解聘。此時恰逢張某任期屆滿, 二人遂決定提請召開股東會, 免去張某執(zhí)行董事職務。在會上, 余某、宋某聯(lián)合，一致行動，形成多數(shù)，但隨即他們就發(fā)現(xiàn)存在一個致命的障礙，因為，公司章程規(guī)定，免

4、除執(zhí)行董事職務必須經(jīng)過代表股東2/3以上表決權通過。所以，會議根本就無法形成2/3多數(shù)，通過罷免決議。受挫后，二人遂決定轉讓股權，退出公司。二人要求張某按照公司凈資產(chǎn)收購其持有的股權，即按照原來價格的8倍收購。張某堅決不同意，后二人提出按照同樣價格收購張的股權，張某也拒絕，張某只同意按原來的一半的價格收購二人的股權。 三方在股權轉讓定價上根本無法達成協(xié)議。為此，二人要求查閱公司賬目，但張以各種借口拖延。多次交涉無果后，二人向法院起訴，要求查看公司賬目，法院支持二人訴訟請求，判令公司滿足二人查看賬目的要求。二人查看賬目，發(fā)現(xiàn)公司突擊花錢，濫發(fā)工資、獎金和列支財務費用，僅出租車費就花了好幾萬元。二

5、人意識到如此僵持下去，公司最后必然被淘空，投資很難收回，遂向法院提起解散公司的請求。 2005年5月26日，經(jīng)過審理，浙江省杭州市西湖區(qū)法院對此案進行了公開宣判。法官指出：按照公司法第190條規(guī)定，公司解散只適用三種情況：（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿，或公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；（2）股東會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散。杭州之江國際廣告公司的章程也規(guī)定了公司解散的四種情況，對照法律及公司章程規(guī)定，本案中（杭州之江）國際廣告公司解散不符合法定條件。法官在判決中還指出，由于公司股東之間的矛盾，使公司的某些事務陷入僵局，處理該問題的方式可以有多種，其中最有效的方式是邀請他人

6、以公平合理的價格購買一方股東股權。判決如下：駁回余某、宋某的訴訟請求。 案例二：祁山自來水廠裁員風波 安徽省黃山市祁門自來水廠成立于1979年，是一家國有企業(yè)，承擔著祁門縣生產(chǎn)生活的全部用水。2002年11月，企業(yè)在當?shù)卣罅χС窒拢M行改制。改制采取了全員持股方式，即通過全體水廠員工參股置換全部國有產(chǎn)權，將水廠改制為管理層與員工共同持股的非國有有限責任公司。在勞動關系處理上，所有職工與改制企業(yè)解除勞動關系，重新與改制后企業(yè)簽訂勞動合同，改制企業(yè)按照國家有關政策規(guī)定為獲得聘用的員工接續(xù)社會保險手續(xù)。解除勞動關系的同時，職工獲得身份置換補償金。8月6日，祁門縣自來水廠正式在縣工商局注銷，改制后

7、的“祁門縣維康供水有限責任公司”正式成立，公司注冊資本為人民幣100萬元，水廠法定代表人、經(jīng)營管理層、職工持股分別為30%、30%和40%。 改制完成后，水廠關鍵效益仍然沒有得到顯著改善。公司經(jīng)營管理層決定將公司在崗職工由47人精簡到25人，以提高公司效益。裁員引起了被裁減員工的極大不滿，被裁減下來的職工認為公司裁員方案不公平，條件設置及程序也不合理。雖然當?shù)卣M行了干預，但被裁減的王某和方某等十幾名公司職工與公司董事會始終無法達成一致。 2003年12月，王某等5位股東向祁門縣法院提起起訴。要求確認維康公司首次股東會議紀要和董事會紀要無效，限期召開股東會，重新選舉董事和執(zhí)行監(jiān)事, 重新討論

8、通過公司章程,重新制定招聘員工方案。原來，在改制時，領導改制的廠領導認為，由于全員持股，讓全部職工參加股東大會必然影響到正常供水工作。因此決定用股東代表大會代替股東會。由公司的40名職工選舉8名股東代表,然后由股東代表代替行使股東的所有權利。股東代表大會選舉了董事會成員,制定了公司的章程。同時，形成了用于注冊公司的股東代表大會紀要和董事會會議紀要。憑這些文件到縣工商局辦理了注冊手續(xù)。 2004年7月，黃山市祁門法院做出判決，確認公司設立過程中召開的股東代表會議紀要(決議)及董事會紀要(決議)無效，判令公司在判決生效后一個月內召開股東會議。2004年9月16 日，維康公司召開了股東大會,并重新選

9、舉了董事會，“維康公司”改名為“閶源公司”，并且到工商局重新進行了注冊。而公司也重新制定了招聘方案，王某等股東重新走上了工作崗位。 案例評析 從上述兩個案例可以看出，國有企業(yè)產(chǎn)權改革并沒有使公司治理得到根本改善，在公司治理機制沒有得到改善的情況下，導致國有企業(yè)失敗的“國企病”，如內部人控制、公司權力過分集中和不受制約等同樣在非國有企業(yè)身上重演。 從公司治理結構上來分析，案例一中公司治理安排存在以下諸多缺陷： 1.分配機制混亂。從公司分配政策來看，投資者投資回報不是通過紅利按照出資比例來進行分配的，相反，公司管理職位與工資分配是按照出資比例來進行分配的。這就混淆了投資收益分配與勞動工資分配兩個法

10、律關系，所以，當公司股權結構發(fā)生變化后，宋某就提出要求增加工資的要求，從而激化了股東之間矛盾。 2.公司內部法人治理結構安排極其不合理，很容易導致公司僵局。從公司股權結構來看，張某是最大股東，掌握了公司近一半的股權，處于相對控股地位，但同時他又是公司執(zhí)行董事和總經(jīng)理，而且公司章程規(guī)定，股東會要罷免公司執(zhí)行董事，必須通過“超級多數(shù)”決議，即代表公司股東表決權2/3的多數(shù)通過才行。這樣公司控制權和現(xiàn)金流權就實際上為張某一人所獨占，余某與宋某兩位少數(shù)股東雖然聯(lián)手可以形成股東會的多數(shù)，但卻始終無法形成2/3的超級多數(shù)，所以在公司法人治理結構框架內，永遠都無法制約張某行為。 3.張某、余某和宋某等三人公

11、司治理文化意識淡薄，三人都混淆了股權與經(jīng)營權的概念。三人在公司職位和工資分配與其持有股權掛鉤，而不是以其經(jīng)營才能和業(yè)績掛鉤，股東之間利益平衡不是體現(xiàn)在公司法人治理結構安排上，而是體現(xiàn)在公司職位安排上。所以，從該企業(yè)改制完成一開始，公司法人治理結構安排就為將來的矛盾沖突埋下了伏筆。 4.缺乏解決公司僵局的適當機制。當股東之間矛盾激化，最終無法達成妥協(xié)時，缺乏一個適當機制來打破公司僵局， 通過司法途徑也無法最終解決股東之間的矛盾。而耐人尋味的是，法院在判決中指出，該公司股東之間僵局可以通過轉讓股權，引入新的股東來解決。這一說法看似有道理，但仔細琢磨是欠推敲的。試想，如果是該公司治理結構安排合理，股

12、東之間矛盾何以鬧到如此地步，而對于一個公司治理水平如此糟糕的公司，其投資價值又體現(xiàn)在哪里？ 案例二反映出來的問題同樣是公司治理失敗所導致。企業(yè)改制后，職工因為持股具備了雙重身份，即既是公司股東，又是公司職工。而公司內部人經(jīng)營管理團隊也同樣具備了雙重身份，既是公司大股東，又是公司的實際控制人。盡管企業(yè)產(chǎn)權發(fā)生了根本變化，但公司治理機制并沒有隨之發(fā)生任何改變，而且更為嚴重的是，改制后公司法人治理結構安排不僅沒有消除內部人控制，反而加強了內部人控制。具體表現(xiàn)在： 1.公司實際控制權與其控股權完全重合。從公司股權結構和董事會構成來看，占據(jù)公司董事會席位的董事同時又是公司大股東。表面上看起來這種安排有利

13、于降低管理層與股東之間的代理成本，但這種安排對于公司少數(shù)股東極其不利。 2.股東代表會制度進一步弱化了少數(shù)股東的地位。進入股東代表會的股東同時又是公司管理團隊的成員，這樣的安排實際上就將少數(shù)股東對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督權利完全剝奪了，股東會對公司管理層的監(jiān)督制約作用就完全不存在。 3.在全員持股的條件下，在公司法人治理結構完全將少數(shù)股東排斥在外的情況下，公司任何不利于職工利益的決策可能同時也損害了職工作為少數(shù)股東的利益，所以，它必然遭致職工的強烈抵制，從而導致矛盾激化。所以，在該公司治理框架下，由于公司董事會缺乏獨立性，所有公司任何經(jīng)營管理上的決策就很難做到公平與公正，如果不能從根本上改善公司治理

14、機制，任何改革都將遭到強烈的抵制，企業(yè)效益也就不可能有顯著的改善。 上述兩個案例說明，國有企業(yè)改制不能只停留在產(chǎn)權改革的層面上，單純產(chǎn)權私有化并不真正改善企業(yè)治理機制，產(chǎn)權改革必須與公司治理改善相結合，才能改善企業(yè)效率，促進企業(yè)的健康發(fā)展，否則企業(yè)仍然難以擺脫失敗的命運。 2005年10月27日，新修訂的公司法獲得全國人大常委通過。此次公司法修訂的一個重要目標就是要加強對投資者的保護，提高公司治理水平。新修訂的公司法放松了管制，擴大公司自治空間，為投資者自主決定公司治理的安排創(chuàng)造了條件，同時也對股東自治能力提出了更高的要求。因此，對于私人投資者來說，在參與國有企業(yè)改制和產(chǎn)權交易過程中，為能充分

15、利用新公司法創(chuàng)造了條件，改善和提高改制企業(yè)的公司治理水平關系到其投資成敗，也是其參與國有企業(yè)改制和收購國有企業(yè)必須要認真對待的一個問題。 公司治理究竟要解決什么問題 梁能主編的公司治理結構：中國的實踐與美國的經(jīng)驗一書給公司治理的定義是：狹義公司治理是指在企業(yè)所有權和管理權分離的條件下，投資者與上市企業(yè)之間的利益分配與控制關系。廣義公司治理則是關于企業(yè)組織方式、控制機制、利益分配所有法律、機構、文化和制度安排，它不僅關系到企業(yè)與其所有者之間的關系，而且包括企業(yè)與所有相關利益集團（如雇員、顧客、供應商、所在社區(qū)等）之間的關系的界定。這些制度安排決定了企業(yè)為誰服務、由誰控制，風險與利益如何在集團之間

16、分配等一系列問題。上述定義基本上反映了理論界對公司治理的普遍理解，但將公司治理概念僅限于上市公司，過于狹隘。 實際上，所有公司都存在公司治理的問題。因為任何一個公司都涉及如何平衡股東與管理層、多數(shù)股東與少數(shù)股東以及股東與利益相關者（職工、供應商、消費者、社區(qū)）利益關系的一些制度安排的問題，要解決公司到底為誰服務、由誰來控制，風險與收益在各利益主體及利益相關者之間如何進行分配等一系列問題。所以，對于所有企業(yè)來說，公司治理都是非常重要的。國有企業(yè)改制的根本目標就是立足于企業(yè)長遠發(fā)展，并通過改制來改善企業(yè)公司治理機制，提高公司治理水平。 公司治理機制包括內部治理機制和外部治理機制兩個層面。內部治理機

17、制的職能主要在于以下兩個方面：（1）通過股東會、董事會對公司權力進行合理配置并通過適當制度安排以確保公司重大決策的正確性，降低責任不對稱等可能帶來的危害，保證所有者權益免受因經(jīng)營決策重大失誤或資產(chǎn)掠奪所造成的損害。在公司內部法人治理結構安排中，這些制度安排包括：公司經(jīng)營管理問題動議的提出、動議審議與批準、決議的執(zhí)行、考核監(jiān)督和獎懲。提出動議和執(zhí)行是管理性的決策，歸經(jīng)營者掌握，屬于執(zhí)行董事和經(jīng)理的權力范疇；批準、監(jiān)督和獎懲是控制性決策，歸所有者掌握，屬于董事會和股東會的職權范疇。（2）按照外部市場競爭提供的充分信息，制定并實施對經(jīng)理人員的激勵計劃，目的在于使經(jīng)理人員和企業(yè)的所有者激勵相容。這一方

18、面的職能實際上也是著眼于以程序化的激勵約束機制安排，通過對經(jīng)理人員利益需求的滿足，在事先保證企業(yè)重大決策的正確性和企業(yè)利益的長遠性，以降低信息不對稱、責任不對等可能帶來的危害。例如，在發(fā)達國家，企業(yè)經(jīng)理人員的薪酬結構日趨復雜，形成了一個具有不同激勵機制和效果的報酬包，其中有很大一部分和企業(yè)業(yè)績直接掛鉤，如按業(yè)績贈送的股份、股票期權等。 外部治理機制則主要是由發(fā)揮不同功能的各市場構成，包括產(chǎn)品市場、資本市場、公司并購市場、經(jīng)理市場等。外部市場競爭提供充分信息，為制定并實施對經(jīng)理的激勵計劃和考核獎懲提供依據(jù)。這表現(xiàn)在：（1）外部競爭性產(chǎn)品市場為考核和評價經(jīng)營者的表現(xiàn)提供了充分信息。（2）資本市場則為建立健全激勵獎懲機制，如股票期權等激勵計劃創(chuàng)造了條件。（3）外部經(jīng)理市場和公司并購市場本身對經(jīng)營者也起到了監(jiān)督約束作用。 從機制的健全上來說，良好的公司治理要求公司內部治理機制與外部治理機制完美匹配，相互促進。內部治理機制能夠適時對外部治理機制提供的信息做出靈敏的反映，而外部治理機