中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資制度廢止論

1、中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資制度廢止論         關(guān)鍵詞: 和諧社會 中外合作經(jīng)營企業(yè) 外商先行回收投資 廢止 內(nèi)容提要: 外商先行回收投資制度的法律性質(zhì)應該界定為妥協(xié)式契合關(guān)系。妥協(xié)式契合關(guān)系實際上是一種不和諧的契合關(guān)系，是一種權(quán)益配置失衡的契合關(guān)系。這種契合關(guān)系與我國和諧社會建設(shè)的旋律相阻相背。我們應該用理性的態(tài)度，冷靜地思考“外商先行回收投資制度”的廢止。    一、中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資制度的研究現(xiàn)狀 自從1988年中外合作經(jīng)營企業(yè)法第22條正式確立合作企業(yè)外方先行回

2、收投資制度以來，該制度在我國引資實踐中的運用已30余年。這30年來中外合作經(jīng)營企業(yè)法外商先行回收制度經(jīng)歷了官方多次的“小修小補”，但還是沒有使我國外資立法走出捉襟見肘的困境。學界對先行回收投資制度的探討與爭鳴，也從未間斷過。當下，對這個問題研究的著力點在該制度的“存廢”和“修整與重塑”上，學界目前對這個問題的研究存在兩種對立的觀點： 否定觀點：持此觀點的學者認為，在知識經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，應廢除現(xiàn)行的允許中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律制度。允許合作企業(yè)外方先行回收投資的主要目的是為了鼓勵外商投入先進的技術(shù)和設(shè)備，在改革開放的初期，采取這種做法有情可原。然而，在已進入知識經(jīng)濟年代的今天，

3、技術(shù)和設(shè)備的淘汰速度越來越快，在合作企業(yè)創(chuàng)辦之初，外方帶來的技術(shù)和設(shè)備看似先進，可是沒過若干年，在合作期限屆滿時，這些技術(shù)和設(shè)備已顯落后，即使全部歸中方所有，又有何用？1 肯定觀點：持此觀點學者認為，在我國，現(xiàn)在提議廢除合作企業(yè)外方先行回收投資的制度，為時尚早。上述判斷恐有言過其實之嫌，更何況，在當前，合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度的存在，對推動我國“積極、合理、有效”吸收投資政策的實現(xiàn)仍具有一定的意義。允許外商先行回收投資，可以減輕因投資數(shù)目大、回收周期長對外商所產(chǎn)生的巨大還貸壓力，這對促進外商投資我國優(yōu)先發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施等項目，可起到不可替代的激勵作用。 合作企業(yè)外商先行回收投資制度是“存

4、”還是“廢”，要從多方面考證后，才能作出結(jié)論。 二、對中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資制度的性質(zhì)分析及評價 因?qū)献髌髽I(yè)外方先行回收投資制度觀察角度各異，迄今為止，國內(nèi)學者提出的有關(guān)該制度定性的學說大致有兩類：一類試圖對該制度的法律性質(zhì)進行定位；另一類則與法律定性無關(guān)，實際上是對該制度經(jīng)濟性質(zhì)的說明。 （一）關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資經(jīng)濟性質(zhì)的學說評析 1優(yōu)先補償說。該說認為，允許合作企業(yè)外方先行回收投資是對其投資的一種優(yōu)先補償。在合作企業(yè)的創(chuàng)辦實踐中，外方通常以現(xiàn)金、機器設(shè)備和技術(shù)設(shè)備等投資。外方的出資往往貸之于國外的銀行，需要分期還本付息，通過先行回收投資制度，合作企業(yè)外方就可以

5、用每次回收的資本金，逐筆償還國外銀行的貸款，從而大大減輕其還貸的壓力，刺激其持續(xù)長久投資的積極性。從資本制度的表征來看，中國雖然沒有資金配套問題；但不能據(jù)此認為中方占了極大便宜，外方合作者仍可有以下幾個方面的優(yōu)惠：一是因土地使用費在合作期內(nèi)不收取，合作企業(yè)不需繳納場地使用費，因而減少了開支；二是由于土地使用費不必一次性計入投資總額，這就避免凈增加注冊資本，減少投資者的風險和責任，外方的分配比例可以大于中方。由此可見，合作經(jīng)營方付出的代價和取得的補償大致是相當?shù)摹?2保本經(jīng)營說。該說認為“合作企業(yè)頑強生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利在一定條件下合作期限內(nèi)外商先行回收投資，使外國投資者的投

6、資原本和利潤都有保證，從而減少或避免商業(yè)風險?！憋@而易見，保本經(jīng)營說違背合營企業(yè)中外雙方“共擔風險”原則；也違背我國中外合作經(jīng)營企業(yè)的立法本意和國際投資法的基本原則之一公平原則。保本經(jīng)營說也不符合合作企業(yè)法中有關(guān)外方先行回收投資后仍應承擔合作企業(yè)后續(xù)債務的規(guī)定。由此可見，外商先行回收投資具有暫時性，并不排除承擔虧損時的賠本可能，風險尤存。 3讓利說。該學說被學界達成共識者居多。該說認為外商先行回收投資性質(zhì)上是一種讓利性的優(yōu)惠措施，是國家對外商投資的促進、鼓勵政策?；厥胀顿Y的性質(zhì)主要是由其回收的渠道和來源決定的。外國合作者先行回收的投資主要來自兩個方面：（1）中國合作者的讓利。（2）中國政府的讓

7、利。筆者認為把外商先行回收投資制度定性為讓利說欠妥，起碼應該稱“暫時性讓利說”。讓外商先行回收投資，筆者個人認為從我國和諧社會語境來審視，合作合同成立基礎(chǔ)“顯失公平”，但從原初條件視角來分析，這是一種“妥協(xié)式的意思自治”，是主動“妥協(xié)契合”。這一點我想中國政府特別是當初該制度的制訂者應該是心知肚明的。如果“暫時性讓利說”是對“外商先行回收投資制度性質(zhì)的經(jīng)濟說明”，那么“妥協(xié)式契合說”應該是對中外合作企業(yè)外方先行回收投資制度的法律定性（筆者后面將詳細闡述）。 以上三種學說都力圖從經(jīng)濟上闡明合作企業(yè)外方先行回收投資的性質(zhì)，不同的是選擇的視角不同。盡管如此，以上三種學說的缺陷亦很明顯，再說這些學說畢

8、竟沒有道出該制度在法律上的實質(zhì)和特征。 （二）關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資法律定性的學說及評析 目前，針對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質(zhì)的學說主要有三種： 1股權(quán)轉(zhuǎn)讓說。該說認為，合作企業(yè)外方先行回收投資實際上是合作企業(yè)內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，外方通過先行回收投資在合作企業(yè)中逐步減少股本，等于中方用本來應該分得的利潤來購買外方對應的股本，而不是外方從合作企業(yè)中抽出資本金，合作企業(yè)的注冊資本不會減少。只要我們細加分析，不難發(fā)現(xiàn)其存在難以自圓其說的缺陷。中方讓渡利潤，取得股權(quán)；外方出讓股權(quán)，獲得利潤。按常理這是一個合于邏輯的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，照此推理下去，中外雙方的股權(quán)比例會呈現(xiàn)出此消彼長的態(tài)勢

9、。隨之，企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)、收益分配權(quán)，亦即隨著外商先行回收投資進程的深入，向中方傾置，企業(yè)性質(zhì)和類型的變更將在所難免。中外合作經(jīng)營企業(yè)最終要蛻變成一個中國內(nèi)資企業(yè)了，倘若如此，外方投資回收完畢，外方實際已經(jīng)不是該企業(yè)的股東了。事實并非如此，就算外方先行回收完畢，其在合作企業(yè)中的地位不會改變，仍然享受著股東的權(quán)利和義務。根據(jù)1995年國務院制定的中外合作經(jīng)營法實施細則（以下簡稱實施細則）第50條以及2005年財政部發(fā)布的中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資制度審批辦法（以下簡稱審批辦法）第4條第3項的規(guī)定：外國合作者先行回收投資后，對企業(yè)的債務還應承擔責任；其中不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方要

10、依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔民事責任。股權(quán)轉(zhuǎn)讓說違背了權(quán)利義務一致原則，與民法的精神相悖。另外，我們還可以從一個簡單的渠道來論證股權(quán)轉(zhuǎn)讓說的不足：在中外合作企業(yè)不盈利的情況下，外商仍可通過固定資產(chǎn)折舊的方式回收投資，這種情形無關(guān)合作企業(yè)的收益分配，股權(quán)轉(zhuǎn)讓說的缺陷不攻自破。 2減資說。該說認為外方在合作企業(yè)的資本額隨著外方先行回收投資而逐步減少。筆者認為，此種觀點難免有以偏概全之虞。根據(jù)我國的法律規(guī)定，外方先行回收投資有四種方式，即擴大收益分配比例，稅收同收投資，提取固定資產(chǎn)折舊費及攤提無形資本攤銷金。顯然，從企業(yè)利潤中以擴大收益分配比例的方式，不涉及企業(yè)注冊資本，從企業(yè)稅收利潤中先行回收

11、投資，會減少國家稅收，但也不涉及到注冊資本。但從企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費中回收投資和從無形資產(chǎn)攤銷費中回收投資，可能會導致注冊資本的減少，這與資本維持原則背道而馳。減資說的缺陷亦顯而易見。 3特殊信貸說。即把先行回收投資的行為視為一種特殊信貸。這種學說表面上能彌補股權(quán)轉(zhuǎn)讓說和減資說的不足，既不構(gòu)成外方對中方的資本轉(zhuǎn)讓，也不會減損外方在合作企業(yè)中的股本，同時要求共擔風險。筆者認為這種學說因理論而理論，缺乏對外商先行回收投資制度性質(zhì)分析的目的性和導向性，表面看來能自圓其說，實際上是脫離實踐的海市蜃樓。它既忽略了立法者的立法旨意，也忽略了外商先行回收投資制度存在的原初條件和和諧社會語境下中國的經(jīng)濟發(fā)展形勢

12、。 從現(xiàn)有的各種理論來看，都不足以完整準確地闡明這一制度的法律性質(zhì)，容易造成對該制度理解和運用的不當，導致中外雙方權(quán)利義務配置失衡或不當，進而影響該制度在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)過程中積極作用的發(fā)揮。這就促使我們在立足中國改革開放的實踐，立足外商先行回收投資制度的過去、現(xiàn)在和將來的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上去尋找一種符合與外商先行回收投資法律制度的基本特征相符合的新的學說來支持該項制度。筆者認為“妥協(xié)式契合說”與上述標準相吻合。在后面的論述中，筆者將圍繞“妥協(xié)式契合說”漸進式地展開闡述。            三、外商先

13、行回收投資制度的合理性質(zhì)疑 如前所述，外商先行回收投資制度，在促進、激勵外商投資的實踐中確曾起到過積極的作用；然而，時過境遷，經(jīng)過近30年的發(fā)展，我國經(jīng)濟體制經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的歷史性變革。當時我國經(jīng)濟發(fā)展面臨的困境和種種棘手的問題逐步消除，尤其是中國加入WTO后，我國所處的國際環(huán)境發(fā)了顯著的變化，中外合作企業(yè)外商先行回收投資制度已失去了其賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)，當時中方制定該制度的法律依據(jù)也受到了挑戰(zhàn)。從和諧社會視角去考察外商先行回收投資制度，從外商先行回收投資制度實施的歷程來思考，外商先行回收投資制度于理相悖。若不及時調(diào)整外商先行回收投資制度，仍“妥協(xié)契合”，筆者認為實屬不必，亦不值，

14、抑或叫錯誤，其主要理由 第一，在市場經(jīng)濟條件下，外商先行回收投資制度有“抑內(nèi)讓外”之嫌。從1993年中共十四大確定我國社會主義市場經(jīng)濟的改革目標，到2003年十六屆三中全會中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制的決定的通過，歷時10年的經(jīng)濟體制改革，中國的市場經(jīng)濟體制已基本形成且不斷走向完善，市場經(jīng)濟實行經(jīng)濟關(guān)系契約化，強調(diào)市場主體地位平等，是市場經(jīng)濟得以運行的內(nèi)在要求。在這種經(jīng)濟環(huán)境下，再給中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資優(yōu)惠政策，不但違反了優(yōu)惠政策的本意，而且勢必使中方企業(yè)承擔更大的經(jīng)營風險。長此以往，勢必會挫傷國內(nèi)企業(yè)的積極性，威脅國內(nèi)民族企業(yè)的發(fā)展。就算合作期屆滿，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)

15、歸中方所有，“按照成本效果分析方法，其合理性究竟幾何，需要進一步探討”。筆者無力進行精確的量化，想必眾所周知，高新技術(shù)發(fā)展一日千里，引進時“先進”的機器設(shè)備等，在合作期限屆滿時“先進”的設(shè)備和技術(shù)早就被淘汰出局，這種不對價是顯而易見的，其不合理性亦是不言而喻的。 第二，從中方政府來說，眼前的稅收，是要用巨額的外匯收支不平衡作風險代價的。在未來的十幾二十年的回收期限內(nèi)，如果人民幣幣值產(chǎn)生波動，潛在的風險是巨大的，因匯率損失所導致的巨額債務負擔的教訓早已給我們深刻的啟示，但令人擔憂的是中方和其主管部門都沒有重視和防范匯率風險的意識和措施。 第三，在新時期，稅收優(yōu)惠不是跨國公司投資決策的決定因素。根

16、據(jù)美國對歐洲和地中海沿岸23個國家和722家企業(yè)就投資環(huán)境問題的專項調(diào)查顯示：外企認為理想的投資環(huán)境包括發(fā)達的市場經(jīng)濟，先進的科技，健全的金融稅收體制，健全的匯率，完善的基礎(chǔ)設(shè)施，良好的衛(wèi)生和環(huán)境（醫(yī)療服務、教育水平、人的素質(zhì)、生活質(zhì)量、犯罪率等）10。這說明外商的投資理念在新形勢下已由尋求政策優(yōu)惠向依靠市場優(yōu)化轉(zhuǎn)變。尋求市場的投資者認為，市場保護的重要性高于財政優(yōu)惠和其它優(yōu)惠。11可見，優(yōu)惠措施只有在其它情況相等的情況下，才能顯示出威力。 現(xiàn)在的情況是，國際國內(nèi)的投資環(huán)境發(fā)生了變化，可我國計劃經(jīng)濟年代產(chǎn)生的優(yōu)惠政策依舊故我。外商先行回收投資制度與中國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實所表現(xiàn)出來的不契合以及這種不

17、契合所體現(xiàn)出來的不合理就成了我國提高外資利用效益和中方在合作企業(yè)的地位、保護中方利益的一大障礙。 四、對中外合作企業(yè)外商先回收投資制度合法性的質(zhì)疑 （一）從公司法的視角來分析 根據(jù)中外合作企業(yè)法第22條、實施細則第14條的規(guī)定：組織形式為有限責任公司的法人合作企業(yè)以全部資產(chǎn)對合作企業(yè)的債務承擔債務，但雙方也可以約定債務分擔方式，即合作雙方中的某一方可根據(jù)合同約定承擔超出或低于自己出資額的風險責任。據(jù)此約定承擔低于出資額責任的那一方就可以以其全部資產(chǎn)向外承擔責任后享有向合作另一方追償?shù)臋?quán)利。12這種規(guī)定與有限責任公司責任承擔機理相悖。不管是1993年公司法，還是2005年修訂后的公司法，都明確規(guī)

18、定發(fā)起人的財產(chǎn)獨立于公司的財產(chǎn)。發(fā)起人以出資額為限對公司承擔有限責任，公司以其全部資產(chǎn)為限為公司債務承擔責任，不存在發(fā)起人與公司債務發(fā)生直接聯(lián)系的情況，也不存在債務分擔約定問題；外商先行回收投資，中方風險還本，這還與公司法“風險與收益一致”原則相違背。因此，有學者認為將合作經(jīng)營企業(yè)戴上有限責任公司的帽子，把有限責任公司這種公司形式搞得不倫不類。13 （二）從經(jīng)濟法的視角分析 經(jīng)濟法又被稱作政府干預經(jīng)濟之法。國際投資中東道國政府如何擺正自己在外商投資領(lǐng)域經(jīng)濟運行過程中的地位，更有效地提高中外合作經(jīng)營企業(yè)的業(yè)績呢？對這個問題學界有三種不同的觀點和主張： 第一種是抑制或取消過分、嚴格的政府干預行為。

19、提出這種主張的成員認為，對國際投資的政府干預與多邊國際投資立法所追求的理念相悖。目前，有關(guān)國際投資的國際法制的一個主要目標就是盡可能減少政府對國際投資的政策干預和影響。14 第二種主張是支持積極的政府干預。這種觀點認為積極的政府干預與國際經(jīng)濟一體化和市場導向規(guī)則是并行不悖的。15 第三種觀點是折中的主張。該觀點認為東道國政府有權(quán)進行適當?shù)恼深A，而何為適當?shù)恼深A，可以由各國自行決定。 從我國現(xiàn)行的中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資制度的立法規(guī)定來看，與外商先行回收投資相關(guān)的法律規(guī)范多為任意性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范。立法內(nèi)容為中外雙方的“意思自治”提供了過于廣泛的選擇空間和自由余地。中外合作企業(yè)雖

20、然為契約型合作企業(yè)，但在國內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生顯著變化的現(xiàn)階段特別是全球經(jīng)濟發(fā)展極不平衡的時期，用弱化政府干預和控制的中外合作經(jīng)營企業(yè)法對外商先行回收投資制度進行規(guī)制，與經(jīng)濟法精髓“適度干預”、“適時干預”理念相背離。 （三）從國際法的視角分析 根據(jù)國民待遇的要求，內(nèi)國人給予外國人的待遇因此可以不低于內(nèi)國人，但不能高于內(nèi)國人；根據(jù)現(xiàn)代國際法關(guān)于國家間主權(quán)平等原則及國家屬地優(yōu)越權(quán)原則，外國人在法律上與東道國國民享有同等待遇和同等保護，承擔同等義務與責任，但不能要求不同于或更多于東道國國民所享有的權(quán)利，更不能處于特權(quán)地位，也不能承擔更多的義務。16顯而易見，現(xiàn)代國際法不承認外國人在內(nèi)國享有超過內(nèi)國人的

21、權(quán)利。在和諧社會語境下，外商先行回收投資制度給予外國投資者的待遇實際上是一種“超國民待遇”，明顯與現(xiàn)代國際法和TRIMs協(xié)議中的國民待遇原則不相符合。 通過上述對外商先行回收制度的合法性的分析，筆者不敢說“先行回收投資制度”這一對外商的措施于法無據(jù)，但是可以肯定的是，從和諧社會的視角，用現(xiàn)代法的理念去評判合作企業(yè)外商先行回收投資制度，我們不難發(fā)現(xiàn)，外商先行回收投資制度表現(xiàn)出很多與現(xiàn)代法理念不和諧乃至相沖突的因素。其實，在當時的情況下，中方已經(jīng)發(fā)現(xiàn)該制度對中方的不利，這一點，只要我們仔細閱讀外商先行回收投資制度的相關(guān)法律規(guī)定，一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何給外商先行回收投資這樣優(yōu)惠的政策呢？當時中國促進經(jīng)濟發(fā)展的條件不理想，中方又想多、快、好、省地發(fā)展本國經(jīng)濟，在這樣一種“為難”的局勢下，給外商先行回收投資這樣的優(yōu)待，與其說是一種促進激勵政策倒不如說是一種妥協(xié)式契合。在這種情況下的讓利優(yōu)惠，對外方而言，確有“不當?shù)美敝樱埠小俺巳酥！敝狻?五、結(jié)論 結(jié)合“對外合作企業(yè)外商先行回收制度合理性的質(zhì)疑”，筆者認為，外商先行回收投資制度的法律性質(zhì)應該界定為妥協(xié)式契合關(guān)系。 在新形式下，全球經(jīng)濟一體化、國際經(jīng)濟關(guān)系契約化已是一種客觀存在，妥協(xié)式契合關(guān)系實際上是一種不和諧的契合關(guān)系，