公司性質(zhì)在法國的爭論與思考

1、公司性質(zhì)在法國的爭論與思考         關(guān)鍵詞: 合同理論/組織理論/代理理論/企業(yè)組織技術(shù)理論/綜合理論 內(nèi)容提要: 關(guān)于公司的性質(zhì)，法國學(xué)界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的代理理論、企業(yè)技術(shù)組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點(diǎn)：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關(guān)系和公司法漏洞的填補(bǔ)。      與我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界相比較，我國法學(xué)界對(duì)公司性質(zhì)探討不多。但在法國，公司性質(zhì)卻是一個(gè)繞不過的

2、話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來探討這個(gè)問題。本文試圖對(duì)法國法學(xué)界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對(duì)我國的借鑒做初步的探討。   一、發(fā)展階段及流派   自從法國民法典有關(guān)于公司的規(guī)定之后，就存有對(duì)公司性質(zhì)的探討。但是因?yàn)榱⒎ǖ脑颍?804年法國民法典直接規(guī)定“公司是合同”）和當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，學(xué)者對(duì)公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀(jì)末左右，認(rèn)為公司是組織的理論突起，引起了公司性質(zhì)的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據(jù)了主導(dǎo)地位1。然，爭論在20世紀(jì)60年代歸入沉寂?？稍?0世紀(jì)90年代左右，隨著合同自由化的復(fù)興以及部分學(xué)者試圖將美國公司法

3、一些理論引進(jìn)法國，重新開啟了公司性質(zhì)爭論。   （一）古典理論   在法國，公司性質(zhì)的古典理論包括合同理論和組織理論。   1、合同理論   合同理論認(rèn)為公司就是合同，是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時(shí)間內(nèi)都占有優(yōu)勢。J.Domat 和 R.-J.Pothier 為該理論的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。該理論的支持者，比如Hamel, Lagarde et Jauffret,往往根據(jù)法條來解說該學(xué)說的正當(dāng)性：法國民法典1832條直接規(guī)定公司是合同；關(guān)于公司的條款在法國民法典租賃合同和借用合同之間，從體系上看

4、，應(yīng)當(dāng)屬于合同內(nèi)容。之所以這樣推理，是因?yàn)榉▏穹ǖ涫抢硇詴r(shí)代的產(chǎn)物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應(yīng)當(dāng)屬于合同。   合同理論應(yīng)當(dāng)說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人的意志對(duì)于創(chuàng)立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：   第一，雖然立法者運(yùn)用了合同這樣的術(shù)語，但是這并不能確定該處所用的術(shù)語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是 集體單方行為（lacte unilatéral collectif）。因?yàn)?，合同?nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人的意愿是不一樣的，合同主體之

5、間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當(dāng)事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個(gè)股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個(gè)具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經(jīng)營中獲取利益。所以，當(dāng)公司由兩人或者兩人以上設(shè)立時(shí)，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設(shè)立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。   第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項(xiàng)由占有多數(shù)表決權(quán)的股東決定）很難相容。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公

6、司的其他重要事項(xiàng)。   第三，公司不僅僅是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)。合同法中個(gè)人主義盛行，但集體性強(qiáng)制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經(jīng)過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強(qiáng)制性的規(guī)定，在當(dāng)事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權(quán)力。此外，人們不能創(chuàng)造無名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。   2、組織理論   該理論的產(chǎn)生是源于對(duì)合同理論的反應(yīng)。該理論的支持者嘗試著將Le doyen Hauriou在二十世紀(jì)初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運(yùn)

7、用于公司領(lǐng)域。Le doyen Hauriou將組織界定為“為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)而長久的組織起來的一群人”。他強(qiáng)調(diào)了三個(gè)因素：組織，期限和目標(biāo)。組織是關(guān)鍵。組織有共同的追求目的，組織事項(xiàng)由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實(shí)現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強(qiáng)制力。組織超越了組織的單個(gè)成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域，為下列現(xiàn)象給出了正當(dāng)性：多數(shù)法原則和公司構(gòu)造（監(jiān)督機(jī)構(gòu)，管理機(jī)關(guān)，代表機(jī)關(guān)，他們承擔(dān)了法律所規(guī)定的職責(zé)，而不是僅僅是當(dāng)事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個(gè)股東的利益，可以對(duì)公司予以強(qiáng)制性的制約。有的學(xué)者同樣引用立法術(shù)語為該學(xué)說的正

8、當(dāng)性辯護(hù)：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：la société est instituée（公司設(shè)立）。法語中，組織（institution）與設(shè)立（instituer） 是同根詞。   該理論也有缺陷，因?yàn)槿撕瞎静痪哂蟹ㄈ速Y格，它的組織構(gòu)建主要是通過合同進(jìn)行的。其次，聲稱股東構(gòu)成了一個(gè)共同體并不完全合理，因?yàn)樗麄兊睦娼?jīng)常不一致。股東和職工并沒有組成一個(gè)共同體，因?yàn)橹挥泄蓶|能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時(shí)，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導(dǎo)的權(quán)力。此外，從法律技術(shù)上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù) 不能強(qiáng)加

9、給股東，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^多數(shù)決來決定解散公司。高管可能僅僅實(shí)現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計(jì)劃，當(dāng)他們脫離了計(jì)劃時(shí)，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠(yuǎn)。10   （二）最近的理論    1、合同理論的復(fù)興   在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據(jù)了上風(fēng)。11但是隨著市場化進(jìn)程的推進(jìn)、美國公司理論的影響，合同理論有復(fù)興的趨勢。代理理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀(jì)30年代美國的Berle 和Means在調(diào)查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權(quán)分離、公司實(shí)際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府

10、的介入。但是，反規(guī)制派學(xué)者以經(jīng)濟(jì)分析為武器，認(rèn)為在市場有效的情況下，股東的利益會(huì)得到保證。其中，將股東和高管之間的關(guān)系界定為合同關(guān)系，即高管是股東的代理者，作為分析的基礎(chǔ)。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經(jīng)濟(jì)自由化提供理論武器。12該理論也得到了法國立法界一定的認(rèn)同。最后誕生的商業(yè)公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內(nèi)部組織模式上享有自由，特別是有關(guān)管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠?qū)煞莸淖杂赊D(zhuǎn)讓予以重要的限制。   但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)?，按照該理論，公?/p>

11、高管是股東的代理人。高管對(duì)股東負(fù)責(zé)。股東的利益是最高利益。其實(shí)就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對(duì)公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟(jì)的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財(cái)富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強(qiáng)制性的規(guī)定，這不是代理理論能說清楚的13。   2、企業(yè)組織技術(shù)理論   這種觀點(diǎn)主要由Jean Paillusseau構(gòu)建14。他從批判傳統(tǒng)觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點(diǎn)。在公司形式的

12、企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權(quán)限在增長（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅(qū)逐公司高管。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)和人的組織，企業(yè)是經(jīng)濟(jì)概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護(hù)企業(yè)內(nèi)部的不同人的利益（股東、職工），同時(shí)保護(hù)與第三方的關(guān)系。法律人格的賦予，使之更為方便。   該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-Pierre BERTREL稱為現(xiàn)代理論。但是僅僅認(rèn)為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對(duì)公司的性質(zhì)進(jìn)行定性。從本質(zhì)上說，他仍然屬于組織理論系列。因?yàn)樗瞥绻菊w利益要高于股東共同利益。   該理論也逃不脫被批評(píng)：第一，公司內(nèi)部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實(shí)生活中，勞動(dòng)者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經(jīng)濟(jì)體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。   3、綜合理論