公司章程反收購條款的研究

1、 公司章程反收購條款的研究公司法通過公司章程賦予公司更大的自主權(quán)，上市公司可在章程中設(shè)置反收購條款作為收購的障礙。由于我國的公司、證券法律法規(guī)對上市公司反收購問題的規(guī)定相對欠缺，在實(shí)踐中利用公司章程實(shí)施反收購出現(xiàn)失范的情況比較突出。嘗試分析如何在現(xiàn)行法律框架內(nèi)對利用公司章程實(shí)施反收購的行為進(jìn)行合理的規(guī)制，并提出相應(yīng)的建議。上市公司反收購 公司章程 法律規(guī)制一、上市公司在章程中制定反收購條款的必要性、重要性對于上市公司而言，公司章程的意義非常重大，因?yàn)閷究赡墚a(chǎn)生重大影響的事宜通常都是通過公司章程來加以安排。在收購與反收購的過程中，公司章程不可避免地成為原股東、潛在收購者、管理層等各方角力的工

2、具。在公司章程中設(shè)置反收購條款是一種有效的措施。收購方在買入目標(biāo)公司股票成為股東后要受公司章程的約束，上市公司應(yīng)當(dāng)充分行使公司法賦予的自主權(quán)，在章程中設(shè)置符合公司實(shí)際情況的反收購條款，制約收購方的行為，達(dá)到反收購的目的。在章程中制定反收購條款除了是反收購的利器外，還可以減少糾紛的發(fā)生，節(jié)約司法成本，這源于上市公司章程的公開性。上市公司收購管理辦法(以下簡稱收購辦法)第八十條規(guī)定“上市公司章程中涉及公司控制權(quán)的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正”，有了這一條規(guī)定，在反收購發(fā)生之前，證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)不合法的反收購條款就可以責(zé)令其改正。在章程中設(shè)置反收購條款是一種預(yù)防性的反收購策略，

3、并不意味著收購一定會發(fā)生，而是為將來可能發(fā)生的收購提前做好準(zhǔn)備。二、在公司章程中制定的反收購條款的基本種類章程中的反收購條款又被稱為“驅(qū)鯊劑”條款，指目標(biāo)公司通過股東大會決議在公司章程中規(guī)定一些條款，目的是增加收購方取得公司控制權(quán)的難度。一些常見的設(shè)置于章程的反收購條款包括：（一）限制大股東表決權(quán)條款即在公司章程中設(shè)置各種方式限制大股東的表決權(quán)，如規(guī)定實(shí)行累積投票制。股東的權(quán)利很大程度上表現(xiàn)為投票權(quán)，特別是選舉董事會成員的投票權(quán)，該類條款使得收購方即使已經(jīng)收購了相當(dāng)比例的股票，但在表決權(quán)上卻會打折扣，對收購方改組董事會形成一定障礙。公司法第一百零六條規(guī)定：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章

4、程的規(guī)定或者股東大會的決議，實(shí)行累積投票制。這條規(guī)定的初衷是保護(hù)中小股東的權(quán)利，同時(shí)也為設(shè)置限制大股東表決權(quán)這一類的反收購條款提供了可能。（二）股東持股時(shí)間條款指在取得股權(quán)一段時(shí)間之后才可以行使提名董事權(quán)。此類反收購條款的合法性存在爭議，公司法第一百零三條第二款規(guī)定“單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會審議?！边@里并未對股東行使提案權(quán)加以時(shí)間上的限制，因此有學(xué)者認(rèn)為章程不應(yīng)該對股東的這項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行限制，長時(shí)間限制股東該權(quán)利的條款應(yīng)認(rèn)定為無效。雖然法律沒有禁止章程對股東持

5、股時(shí)間加以限制，但時(shí)間段設(shè)置的過長（有不少公司設(shè)置了三年）顯然不妥，是對股東權(quán)利的侵犯，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。（三）絕對多數(shù)條款指在公司章程中規(guī)定，公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更必須取得絕對多數(shù)股東同意才能進(jìn)行，并且對該條款的修改也需要絕對多數(shù)的股東同意才能生效。公司法第一百零四條第二款規(guī)定對于修改公司章程，增加或減少注冊資本，公司合并、分立、解散或變更公司形式的決議須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，這表明公司法對于重大事項(xiàng)是傾向于由股東大會絕對多數(shù)通過的。在章程中對重大事項(xiàng)設(shè)置高比例的通過率不僅符合法律的價(jià)值取向，而且提高了收購方的收購成本，加大了收購方控制公司的難度，

6、也就有可能放棄收購。（四）分級分期選舉董事條款其典型做法是在公司章程中規(guī)定，董事會分成若干組，每一組有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。例如在章程中規(guī)定每年只能改選四分之一的董事，這意味著即使收購方已經(jīng)得到了足夠的股權(quán)，但因?yàn)槎聲拇蟛糠殖蓡T仍是原來的董事，收購方無法在短期內(nèi)實(shí)質(zhì)上控制董事會。在此期間內(nèi)，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改組的董事會可以采取措施稀釋收購方的股權(quán)；從另一個(gè)角度而言，收購方如果不能在收購后及時(shí)取得公司的控制權(quán)，其收購意向也會降低。東方高圣的報(bào)告指出，目前，美國標(biāo)準(zhǔn)普爾指數(shù)的 500家公司中有一半以上的公司采用這一反收購策略。在我國香港，分期分

7、級董事會條款則具有明確的法律依據(jù)，且在實(shí)踐中被廣泛采用。（五）辭退必須合理?xiàng)l款指董事在任期內(nèi)，除非違反法律或者章程的規(guī)定，否則股東大會不得解除其職務(wù)。我國舊公司法明確規(guī)定：“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務(wù)。”新的公司法刪除了該規(guī)定。這一立法變化并不意味著股東大會可以隨意解除董事職務(wù)，而是表明股東是否可以在無特定事由情形下請求股東大會罷免董事屬于公司自治的范疇，應(yīng)由公司章程具體規(guī)定。（六）“金降落傘”條款指董事和高級管理人員在公司被并購接管且自己被解職的時(shí)候，可從公司一次性領(lǐng)取高額的安置費(fèi)。按照公司法的規(guī)定，董事的報(bào)酬是由股東大會決定的，所以高額的遣散費(fèi)應(yīng)得到股東大會的批準(zhǔn)，具體的

8、數(shù)目可以在章程中明確規(guī)定并在勞動合同中約定，高昂的收購代價(jià)可能使收購方望而卻步。與“金降落傘”類似，按照雇員的級別和職位不同，還依次有“銀”“灰”“錫”降落傘。應(yīng)當(dāng)指出的是各種反收購條款應(yīng)綜合運(yùn)用，如僅設(shè)置一種條款，該條款容易被架空，而達(dá)不到反收購的目的。只有結(jié)合公司自身狀況，設(shè)置不同種類的反收購條款，才能使各種條款互為保證，共同達(dá)到反收購的目的。三、對上市公司章程中反收購條款的法律規(guī)制當(dāng)然，公司章程中的反收購條款并非可以任意制定，應(yīng)以股東利益、董事誠信義務(wù)和不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為原則。（一）對上市公司章程中反收購條款規(guī)制的必要性反收購有其存在價(jià)值，但也有其負(fù)面效應(yīng)，公司被收購意味著公司控制

9、權(quán)的轉(zhuǎn)移，收購方往往采用撤換董事會成員或其他高管的方式來落實(shí)對公司的控制權(quán)，公司原有董事或高管的地位就受到了直接的威脅，他們極有可能為了私利而反收購。純粹為了鞏固自身地位而采取反收購措施是為法律所禁止的，所以法律有必要對反收購行為進(jìn)行規(guī)制。反收購是一柄雙刃劍，它既可以用來維護(hù)目標(biāo)公司及其股東的利益，防止收購人對目標(biāo)公司的惡意掠奪，也可以用來為目標(biāo)公司管理層謀私利，法律上的限制主要是針對后一種情形的。（二）對上市公司章程中反收購條款合法性的判斷原則第一，股東利益原則。傳統(tǒng)的公司法理論認(rèn)為股東利益最大化是公司存在的真正價(jià)值。董事會是否進(jìn)行反收購以及當(dāng)被收購不可避免時(shí)接受何種收購條件都應(yīng)以是否符合股

10、東利益為終極判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一原則的另一層含義是要顧及所有股東的利益，不得只關(guān)注大股東的利益，忽視中小股東的合法權(quán)益，應(yīng)平等對待所有股東。第二，董事誠信義務(wù)原則。董事的誠信義務(wù)在公司法中就有規(guī)定，第一百四十八條明確指出董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，收購辦法第八條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了被收購公司的董事“對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”，“被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益”。這一條原則與股東利益原則息息相關(guān)，因?yàn)楣蓶|利益最大化要求董事履行誠信義務(wù)，不得為尋求私利而損害股東利益。第三

11、，不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定原則。雖然公司法提倡公司章程自治，但這種自由是在法律框架下的自由，絕不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。例如章程在設(shè)置分級分期董事會條款時(shí)可以自行規(guī)定董事的任期時(shí)間，但不能違反公司法第四十六條規(guī)定的“每屆任期不得超過三年”。四、結(jié)論實(shí)踐中，一些上市公司已經(jīng)從毫無反收購意識的階段過渡到在公司章程中設(shè)置強(qiáng)有力的反收購條款階段，但由于目標(biāo)公司管理層反收購存在道德風(fēng)險(xiǎn)，法律有必要對章程中的反收購條款進(jìn)行規(guī)制，確保反收購條款既可以發(fā)揮應(yīng)有的作用，又不至于擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)從股東利益原則、董事誠信義務(wù)原則和不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定原則三個(gè)方面判斷公司章程反收購條款的合法性。在遵循公司法、證券法立法精神和原則的基礎(chǔ)上,需要進(jìn)一步明確對于反收購措施的監(jiān)管。而在上市公司反收購行為涉訟時(shí),人民法院應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定和判斷有關(guān)公司章程條款的效力。同時(shí),立法上尚需完善公司反收購,對上市公司反收購的行政監(jiān)管也應(yīng)當(dāng)適度。唯有如此,才有可能對濫用公司章程反收購的行為有所遏制。參考文獻(xiàn):1王文宇.公司法論m.中國政法大學(xué)出版社，2004.2王建文，范健.論我國反收購條款的規(guī)制限度 j.河北法學(xué),2007，(7).3陳忠謙.上市公司收購 m.法律出版社,2007.4鐘洪明.上市公司反收購中的章程應(yīng)用及法律規(guī)制j.證券市場導(dǎo)報(bào),2007，（5）.5王保樹公司收購：法律與實(shí)踐m.社