建設(shè)工程承發(fā)包合同的訂立與履行法律風(fēng)險防范要點修改

1、建設(shè)工程承發(fā)包合同的訂立與履行法律風(fēng)險防范要點修改建設(shè)工程承發(fā)包合同的訂立與履行法律風(fēng)險防范要點目錄第一部分一般規(guī)定 2第二部分資格審查 2第三部分建設(shè)工程承發(fā)包合同 4第四部分分包 11第五部分工期延誤 14第六部分工程款的確認與支付 16第七部分工程材料設(shè)備的供應(yīng) 20第八部分工程擔(dān)保與保險 20第九部分工程質(zhì)量與驗收 20第十部分工程簽證與索賠 22第一部分 一般規(guī)定1、法律依據(jù)建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的法務(wù)管理主要依據(jù)中華人民共和國 建筑法、中華人民共和國合同法與其司法解釋、 中華人民共和國招 投標(biāo)法、中華人民共和國安全生產(chǎn)法 、中華人民共和國檔案法 、中 華人民共和國環(huán)境保護法 、

2、中華人民共和國消防法 、最高人民法院關(guān) 于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （以下簡稱“司 法解釋”）、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例 、房 屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 、建筑工程施工許可管理 辦法與其他有關(guān)規(guī)定。2、建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是指建設(shè)單位（業(yè)主、發(fā)包方或投資責(zé)任方）與勘察、 設(shè)計、建筑安裝單位（承包方或承包商）依據(jù)國家規(guī)定的基本建設(shè)程序和 有關(guān)合同法規(guī)，以完成建設(shè)工程為內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系而簽 訂的書面協(xié)議。第二部分 資格審查1、建筑工程施工許可證內(nèi)容審查根據(jù)建筑法第 7 條與建筑工程施工許可管理辦法第 2 條，除了

3、工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工許可證是建設(shè)工程開工的前提條件。在審查施 工許可證時應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）施工許可證上的工程名稱、 地點、 規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的 建設(shè)工程施工承包合同相一致；（2）發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證， 而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可 證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積 在 300 平方米以下的工程項目；（3）是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過三個月不開工又不申請延 期或者超過六個月不開工的情形；（4 ）發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。2、

4、發(fā)包人發(fā)包資格審查應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織；（2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源；（3 ）有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包；（4）初步設(shè)計方案是否已獲批準(zhǔn)；（5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃；（6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以與有關(guān)技術(shù)資料；（7）發(fā)包人有無存在不良記錄。3、承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查。建筑法 第十三條規(guī)定： 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、 勘察單位、 設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù) 裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件

5、，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資 質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍 內(nèi)從事建筑活動。應(yīng)當(dāng)注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承 包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。4、分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包 的分包工程業(yè)務(wù)是否一致、分包工程的承包人是否為個人。第三部分 建設(shè)工程承發(fā)包合同1、合同的簽訂建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè) 工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂建設(shè)工 程承發(fā)包合同；對于實行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程，其承發(fā)包合同的主要條款 內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投

6、標(biāo)書和中標(biāo)通知書的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙 方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背的補充 協(xié)議。2、合同的主要內(nèi)容可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用 條款，并特別注意以下條款：（1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容；（2）工期， 包括整體工程的開、 竣工工期以與中間交付工程的開、 竣 工工期；（3）工程質(zhì)量保修期與保修條件；（4）工程造價；（5）工程驗收與工程價款的支付、結(jié)算方式、支付方式；（6）設(shè)計文件與概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期與提供方式；（7）材料的供應(yīng)與材料進場期限；（8）工程變更；（9）違約、索賠和爭議；（10 ）當(dāng)事人約定的其他事項。若涉與

7、到使用國際組織或者外國政府資金的項目，可能會被要求采用FIDIC 條款，其他類型的建設(shè)工程項目也可以參照 FIDIC 條款起草并簽署 相關(guān)的合同文本。3、發(fā)包人的主要義務(wù)支付工程款是發(fā)包人的法定義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按時支付工程款。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進度款和結(jié)算款以與已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項。發(fā)包人應(yīng)履行下列主要責(zé)任義務(wù)：（1）做好施工前的準(zhǔn)備工作；（2）按照約定的分工與時向承包人提供各種材料和設(shè)備；（3）解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗收；（4）接受竣工工程并按約定支付工程價款。4、承包人的主要

8、義務(wù)承包人應(yīng)履行下列主要義務(wù)：（1 ）做好施工前的準(zhǔn)備工作， 按期開工、 確保工程質(zhì)量，施工單位不 得安排未取得有關(guān)特殊工種考核合格證明的作業(yè)人員從事特殊工種作 業(yè)。；（2）接受發(fā)包人的必要監(jiān)督；（3）承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)；（4）對建設(shè)的工程負瑕疵擔(dān)保責(zé)任。5、合同解除 承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)嚴格履行。非法定事由或合同有關(guān)的 約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致， 承發(fā)包雙方的任何一方， 不得變更或解除合同。5.1 發(fā)包人可請求解除合同的情形有：（1）因承包人的原因致使已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；（2 ）工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合

9、格， 且承包人拒絕修復(fù) 或者無法修復(fù)的；（3）承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工， 在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi) 仍未完工的；（4）承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；（5）建設(shè)工程竣工前，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)項目的。5.2 承包人解除合同的情形有：（1 ）發(fā)包人未按期支付工程款造成違約， 且符合承包合同中約定的承 包人有權(quán)單方面解除合同的條件；（2 ）發(fā)包人提供的主要建筑材料、 建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo) 準(zhǔn)；（3）不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包 人仍未加履行的，承包人可解除合同。5.3 承發(fā)包合同解除后工

10、程款的結(jié)算合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款 約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的，但修復(fù)后合格的，修復(fù) 費用由承包人承擔(dān)；建設(shè)工程竣工驗收不合格的，且無法修復(fù)，發(fā)包人可 請求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。5.4 主張解除合同時應(yīng)注意下列事項：（1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方；（2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；（3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的， 經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不 行使的，該權(quán)利消滅；（4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；（5）合同解除后， 還應(yīng)當(dāng)履行通知、 協(xié)助、移交、保密等后契約義務(wù)。6、合同無效6.1 具有下列情

11、形之一的，應(yīng)當(dāng)認定建設(shè)工程施工合同違反法律強制性規(guī) 定：（1）承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義 的；（3）招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。6.2 對合同效力判斷的一般原則：1）當(dāng)事人各方都未主張合同無效， 法律也無禁止性規(guī)定的， 一般不 認定合同無效；2）承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)在承包人營業(yè)范圍內(nèi)對外簽訂施工合同 的，應(yīng)視為承包人的授權(quán)簽約，不宜以合同主體不適格認定合同 無效；3 ）承包人為外地施工企業(yè)的， 即使該施工企業(yè)未在工程所在地辦理 外來施工企業(yè)施工許可證，一般也不以此為由

12、認定合同無效。6.3 施工合同無效的處理原則：（1）在合同無效的情況下，理果：建設(shè)工程竣工驗收合格的， 款；建設(shè)工程竣工驗收不合格， 擔(dān)；建設(shè)工程竣工驗收不合格，根據(jù)工程驗收是否合格， 將導(dǎo)致不同的處承包人可請求參照合同約定支付工程價但修復(fù)后合格的， 修復(fù)費用由承包人承且無法修復(fù)的， 發(fā)包人可請求返還已經(jīng)29 / 27支付給承包人的工程款。（2）建設(shè)工程不合格的， 發(fā)包人與承包人按照過錯程度承擔(dān)承包人返 工、修理、停工、窩工損失以與因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損 失。（3）工程尚未完工的， 合同被確認無效后， 對于承包人已完成的過程， 經(jīng)合同雙方確認或有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)檢定合格的， 發(fā)包人應(yīng)按合

13、同約定向承包人支付已完工程量部分的工程價款； 承包人已完的 工程雖經(jīng)檢驗不合格，但經(jīng)修復(fù)后合格的，由承包人承擔(dān)修復(fù)費 用，發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人支付已完工程量質(zhì)量合格部分 的工程價款；承包人已完的工程雖經(jīng)修復(fù)仍未合格的，承包人無 權(quán)要求發(fā)包人支付質(zhì)量不合格部分的工程款。（3）對承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包建設(shè)工程取得的利益、 出借法定資 質(zhì)的 建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、 沒有資質(zhì)的實際施 工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益， 由人民法院采取民事制裁措 施予以收繳。7、無效合同的效力補正（1）司法解釋第 5 條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍 簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取

14、得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請 求按無效合同處理的，不予支持。（2）人民法院審理關(guān)于合同效力的一般處理原則： 人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管 部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，且案件的性質(zhì)、效力法律后 果和責(zé)任承擔(dān)等實體處理必須以行政主管部門的處理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)裁定駁回起訴。行政主管部門作出處理決定后，當(dāng)事人又提起訴訟，涉案工程被認定 為違法建筑的，應(yīng)認定合同無效；在開庭前，涉案工程已按行政主管部門 規(guī)定補辦手續(xù)的，建設(shè)工程施工合同有效。建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格或者工程未經(jīng)竣工驗 收，但發(fā)包人擅自使用的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，應(yīng)予

15、 支持；建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求參 照合同約定支付相應(yīng)工程價款的，應(yīng)予支持。8、9、墊資條款的效力與處理原則承、發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定的，承包人不要求發(fā)包人先支 付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程 施工到一定階段或者工程全部完工后，由發(fā)包人支付墊付工程款的條款， 應(yīng)當(dāng)認定有效。應(yīng)注意下列情形：（1）承、發(fā)包雙方有無約定墊資本金與利息，將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果： 僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，承包人不得請求發(fā)包人支付利息； 對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。（2 ）承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計算標(biāo)準(zhǔn)，但雙方約定的墊資利

16、息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分無效。9、違約責(zé)任的約定發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進度款、竣工結(jié)算價款的會產(chǎn)生違約的法律后果。承包人工程質(zhì)量達不到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、不能按合同約定的竣工 日期或工程師同意延期的工期竣工等情況時會產(chǎn)生的違約的法律后果。 10 、不可抗力的情形建設(shè)工程合同履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可 預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方 應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情 況。如因承包方未與時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致 使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任。在發(fā)

17、生不可抗力不能履行 合同時，應(yīng)當(dāng)與時書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后與時提供證明。 第四部分 分包1、自行完成與分包（1）自行完成指承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程。（2）分包承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工 程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其它單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項工 程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項工程分包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的其它單位。施工分包又分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng) 設(shè)立項目管理機構(gòu)， 組織管理所承包工程的施工活動。 其中， 項目負責(zé)人、 技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量

18、管理人員、安全管理人員必須是發(fā)包 人本單位的人員。上述本單位人員是指與發(fā)包人有合法的人事或者勞動合 同、工資以與社會保險關(guān)系的人員。實行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包 方自行完成。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安 全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相 互連成一定形狀的組合體。應(yīng)注意分包的范圍，避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。2、專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā) 包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承 包人必須

19、自行完成所承包的工程。承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目的，可以將部分項目分 包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標(biāo)的為限。在建設(shè)工程勘 察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標(biāo)的；建設(shè)工程施工項目中，單位工程 為最小標(biāo)的。單項工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程。3、發(fā)包人指定分包任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。4、勞務(wù)作業(yè)分包勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同約

20、定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。5、分包工程發(fā)包人的責(zé)任分包工程發(fā)包人應(yīng)完成下列責(zé)任：（1）在訂立分包合同后 7 個工作日內(nèi)，將合同報送工程所在地縣級 以上人民政府建設(shè)行政主管部門備案；（2）分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后 7 個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容 送原備案機關(guān)備案；（3）應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動；（4）按照分包合同的約定履行義務(wù)。6、分包工程承包人的責(zé)任分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人 負責(zé)。7、禁止轉(zhuǎn)包的情形7.1 工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反建筑法的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，視

21、為轉(zhuǎn)包：（1）承包方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的；（3）承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（5）分包單位將其承包的工程再行分包的。7.2 應(yīng)注意下列情形：（1）承包人是否將其承包的全部工程發(fā)包給他人；（2）承包人是否將其承包的全部工程肢解后以分包名義分別發(fā)包給他 人；（3）分 包工程發(fā)包 人是否將工程分 包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立 項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員， 或未對該工程的施工活動進行組織 管 理 的。8、違法分包的情形應(yīng)注意下列違法分包情形：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程

22、或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng) 資質(zhì)條件的分包工程承包人的；（2 ）施工總承包合同中未有約定， 又未經(jīng)建設(shè)單位認可， 分包工程發(fā) 包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。第五部分 工期延誤1、工程開、竣工日期的確定合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準(zhǔn)；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人 驗收的日期為竣工日期。2、導(dǎo)致工期順延的情形承包人注意下列情形，并與時做好書面記錄：（1）發(fā)包人未按約提供圖紙與開工條件；（2 ）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、 進度款， 致使施工不能正常進 行

23、；（3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、 批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進行；（4）設(shè)計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8 小時；（6）不可抗力；（7）隱蔽工程在隱蔽前， 承包人通知發(fā)包人檢查， 發(fā)包人沒有與時檢 查；（8）發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等。3、工程順延的催告義務(wù)發(fā)包人違反合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等 損失，并相應(yīng)順延工期。承包人在發(fā)生工程順延時，應(yīng)當(dāng)與

24、時書面告知發(fā) 包人或指定代表。4、停工期間的確定 經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時間從催告 之日起算至停工原因消除之日止。暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)以書面的形式提 出。第六部分 工程款的確認與支付1、工程預(yù)付款的支付 對發(fā)包人不按約定預(yù)付款，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支 付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。2、工程進度款的支付 承包人在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促 發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款。3、竣工結(jié)算的確認與支付司法解釋第 20 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件 后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認可竣工結(jié)算文

25、件的， 按照約定處理 承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。該解釋的出 臺，使施工企業(yè)產(chǎn)生了一種誤解，認為只要發(fā)包人收到結(jié)算資料逾期不答 復(fù)即視為認可結(jié)算金額，各地法院的理解和判決也不一樣。為此， 2006 年最高人民法院針對重慶市高級人民法院的請示，作出了關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否 視為認可竣工結(jié)算文件的復(fù)函，高院的復(fù)函認為，只有雙方在合同中有 明確約定的情況下，逾期不予答復(fù)才能視為認可結(jié)算文件，否則不能視為 認可。建議施工單位簽約時，在合同專用條款中應(yīng)約定“發(fā)包算文件后，在通用條款約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可結(jié)算金額”。事實上，直接作

26、出上述約定，很難取得發(fā)包人的同意，所以在不能直接約 定的情況下，可以進行間接的約定，即:“雙方結(jié)算時按建設(shè)工程價款 結(jié)算暫行辦法第十六條的規(guī)定執(zhí)行”，這樣約定發(fā)包人不一定仔細查看， 也等于約定了逾期不答復(fù)視為認可結(jié)算金額。4、延遲支付工程款的責(zé)任發(fā)包人延期支付工程款的，承包人可以依約要求發(fā)包人承擔(dān)延期付款利息、并依約停止工程施工并解除合同。利息從約定付款日之次日起，按 照中國人民銀行發(fā)布的同期固定資產(chǎn)貸款利率計算。合同沒有約定付款時 間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日 起算。5、“黑白合同”的工程款結(jié)算的確認（1）司法解釋第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立

27、的 建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備 案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。該條款的規(guī)定，并不涉與黑白合同中哪一份合同的效力問題，而是明確了以哪一份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)的問題。（2）實質(zhì)性內(nèi)容包括： 工程承包范圍； 承包方式； 工程計價方法； 工程變更價款計算方法； 工程價款支付方式； 工期提前或延后的獎懲辦法； 工程質(zhì)量目標(biāo)考核辦法； 材料方式供應(yīng)方式； 索賠方式等。（2）實踐中如何區(qū)分黑白合同與合同變更 在合同實質(zhì)性內(nèi)容之外修改，變更中標(biāo)合同的，不屬于簽訂黑白合 同； 并非所有對合同實質(zhì)性內(nèi)容修改、變更的與合同不一致的合同都屬 于簽訂黑白合同，而是要根據(jù)合

28、同的實際情況予以判斷。如，在合同履行 過程中出現(xiàn)設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標(biāo)合同履行時，雙方當(dāng)事人 經(jīng)協(xié)商對合同進行變更、修改，屬于正常的合同變更情形，可以把當(dāng)事人 實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。（3）未招標(biāo)簽訂的備案合同與補充協(xié)議的效力 未經(jīng)招標(biāo)簽訂的施工合同，承發(fā)包雙方簽訂正式的格式文本后，到建 筑主管部門備案，其后雙方又簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議未備案，補充協(xié)議 從性質(zhì)上講屬于備案合同的補充，內(nèi)容與備案合同不一致的，應(yīng)以補充協(xié) 議為準(zhǔn)。雙方簽訂多份補充協(xié)議的，以時間在后的為準(zhǔn)。須特別注意的的是： 2008 年 5 月 1 日起實施的北京市房屋建筑和 市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同管理辦法（試行）

29、 第 34 條中規(guī)定，“發(fā)包人、 承包人就同一工程另行訂立的施工合同與經(jīng)過備案的施工合同實質(zhì)性內(nèi) 容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的施工合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)” 。與司 法解釋第 21 條對比，兩規(guī)定對黑白合同問題的處理立場一致，但且從 字面上來看，新法規(guī)中規(guī)定以“ 備案的合同 ”作為結(jié)算依據(jù)，比原司法解 釋中以“備案的中標(biāo)合同”為結(jié)算依據(jù)更加擴大了適用范圍。6、固定價款結(jié)算的確認固定價款合同，是指承發(fā)包人雙方在訂立合同時已對工程價款結(jié)算作 出確認，不論盈虧、不論實際工程量多少，均無須另行結(jié)算，只要合同履 行完畢，發(fā)包人就應(yīng)該無條件按合同約定的固定價款予以支付。對于約定按照固定價款結(jié)算工程價款，無須

30、經(jīng)過鑒定確定工程價款。7、工程款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)在計算欠付工程款利息時，欠付工程價款的本金數(shù)額應(yīng)當(dāng)具體明確； 對于欠付工程價款的利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的， 按照約定處理； 沒有約定的， 按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。8、工程款利息的起算時間對于工程價款利息的起算時間應(yīng)從應(yīng)付工程價款之日計付。若對付款 時間沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應(yīng)付款時間： （ 1） 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（ 2） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（ 3） 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為起訴之日。第七部分 工程材料設(shè)備的供應(yīng)1、發(fā)包人指定材料設(shè)備按照合同約定， 建筑材料、

31、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的， 發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者 指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。2、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備 發(fā)包人須按照合同約定的時間向承包人供應(yīng)由發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè) 備，并應(yīng)對其供應(yīng)材料設(shè)備的質(zhì)量負責(zé)。3、承包人采購的材料設(shè)備 由承包人采購的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商。第八部分 工程擔(dān)保與保險1、承包人履約保函 承包人應(yīng)按照合同約定提供履約保函。第九部分 工程質(zhì)量與驗收1、隱蔽工程驗收承包人在發(fā)包人接到通知后未與時對隱蔽工程進行驗收時，不僅可以順延工期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。2、工程竣工驗收如在合同中約定發(fā)包人在收到竣工

32、驗收報告后 28 天內(nèi)組織驗收，并在驗收后 14 天內(nèi)給予認可或提出修改意見，逾期不組織驗收或不提出修 改意見的，可視為對竣工驗收報告的認可。3、未經(jīng)驗收擅自使用的后果發(fā)包人在工程未經(jīng)驗收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程質(zhì)量 不符合約定和由此造成的人員、財產(chǎn)損失要求承包人賠償。但在合理使用 壽命內(nèi)，承包人仍必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量，并承擔(dān)民事責(zé) 任。4、實際竣工時間的確定當(dāng)雙方對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議時， 應(yīng)按照以下情形分別處理：（ 1） 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（ 2） 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復(fù)后合格的，以重新驗收合格之 日為實際竣工

33、日期；（ 3） 承包人已提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗 收報告之日為實際竣工日期；（ 4） 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程 之日為實際竣工日期。5、竣工驗收備案工程竣工驗收備案是由發(fā)包人報送的，因此在合同中約定的竣工日期 不要選擇以竣工驗收備案日期為準(zhǔn) 第十部分 工程簽證與索賠1、工程變更在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等時，承 包人應(yīng)當(dāng)與時書面要求發(fā)包人書面確認該變更，并按照約定程序提交工程 變更價款調(diào)整報告報發(fā)包人。2、工程索賠2.1 工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償

34、損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。索賠的法律特征有：（1 ）與工程簽證是雙方法律行為的特征不同 ,工程索賠是雙方未能協(xié)商 一致的結(jié)果 ,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為；（2 ）與工程簽證涉與的利益已經(jīng)確定的特點不同， 工程索賠涉與的利 益尚待確定，是一種期待權(quán)益；（3 ）與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同， 工程索賠是要求未獲確 認的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。2.2 根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本規(guī)定的索賠程序約定，若發(fā)包人未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可按以下規(guī)定向發(fā)包人索賠：（1）有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時

35、的有關(guān)證據(jù)；（2 ）索賠事件發(fā)生后 20 天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知；（3 ）發(fā)包人在接到索賠通知后 10 天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在 10 天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項索賠已 經(jīng)批準(zhǔn)。2.3 承包人在施工過程中注意資料管理，并在出現(xiàn)合同約定的索賠事項時 與時按照合同約定的索賠程序提起索賠。3、工程簽證3.1 工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費 用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書 面確認的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。簽證的法 律特征有：（1）工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為

36、；（2）工程簽證涉與的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；（3 ）工程簽證是施工過程中的例行工作 ,一般不依賴于證據(jù)。3.2 非承包人原因?qū)е逻M度拖延的、 工程變更、 約定由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險、 發(fā)包人違約等原因所導(dǎo)致承包人增加的成本、費用，應(yīng)該按照合同約定的 程序盡量要求發(fā)包人簽證。3.3 新頒施工合同示范文本的簽證和索賠的規(guī)定：（1 ）6.2 款：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定；（2 ）7.2 款：（承包人）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定；（3 ）4.1 款：發(fā)包人交圖簽證；（4 ）7.3 款：施工遇緊急情況的簽證；5 )10.1 款：施工組織設(shè)計簽證；6 )9.1.1 款：委托施工圖設(shè)計簽證；7

37、)11.1 款：延期開工簽證；8 )12 款：發(fā)包人暫停施工簽證；9)13.1 ，13.2 款：工期延誤簽證；10 )14.3 款：工期提前簽證；11 )17.1 款：隱蔽工程驗收簽證；12 )18 款：重新檢驗簽證；13 )19.2 款：工程試車簽證；14 )21.1 款：安全保護措施簽證；15 )21.2 款：危險施工安全防護措施簽證；16 )23.4 款：價款調(diào)整簽證；17 )25.1 款：工程量計量簽證；18 )26.3 款：承包人同意延期支付價款簽證；19 )26.4 款：承包人停工簽證(通知)；20 )27.2 款：甲供料交料簽證；21 )28.1 款：承包人采購材料與代用材料簽證；22 )29.3 款：合理化建議的費用分攤與收益分享簽證；23 )31.1 款：確定變更價款簽證；24 )32.1 ，32.2 款：竣工驗收簽證