建設(shè)工程施工合同管理與風(fēng)險(xiǎn)防范模板

1、建設(shè)工程施工合同管理與風(fēng)險(xiǎn)防范建設(shè)工程施工合同管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防范項(xiàng)目經(jīng)理因缺乏法津意識(shí)與法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力給建筑企業(yè)造成重大損失。1、項(xiàng)目經(jīng)理將勞務(wù)部分交給包工頭，建筑企業(yè)最終支付民工工資。2、項(xiàng)目部管理混亂，重要資料缺失，建筑企業(yè)承擔(dān)不利后果。3、項(xiàng)目經(jīng)理疏于管理，處理法律事務(wù)不慎致公司承擔(dān)巨額損失。4、項(xiàng)目經(jīng)理未及時(shí)采取法律措施，喪失工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。從以上案例，我們很清楚知道項(xiàng)目經(jīng)理法律意識(shí)的強(qiáng)弱，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的能力高低，對(duì)建筑企業(yè)以及項(xiàng)目經(jīng)理本身利益得失尤為重要。我們今天要講的是施工合同的管理，合同管理主要包括簽約管理與履約管理。當(dāng)然還包括簽約之前 ，工程投標(biāo)階段的風(fēng)險(xiǎn)管理。簽約管理主

2、要是對(duì)合同本身潛在風(fēng)險(xiǎn)的防范,是建筑企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范的第一道防線；履約管理 是合同履行過程中發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)管理,履約管理還包括索賠管理。下面以案例的形式,就建設(shè)工程施工合同管理的先后順序，談?wù)勈┖贤墓芾砼c法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，希望對(duì)大家有所幫助。投標(biāo)與簽約階段的風(fēng)險(xiǎn)防范(一)工程掛靠與項(xiàng)目內(nèi)部承包問題1、掛靠投標(biāo)(1)掛靠的概述對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠，現(xiàn)行的法律、 法規(guī)并未做出明確規(guī)定，僅 散見于一些政府的規(guī)范性文件中。所謂掛靠是具備資質(zhì)條件建筑企業(yè)經(jīng)過轉(zhuǎn)讓、 出借、出租資質(zhì)證書等方式，允許無資質(zhì)證書的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位，以本單位的名義承接工程 ，同時(shí)收取一定的管理費(fèi)行 為的形象描述。掛靠投標(biāo)在

3、實(shí)踐中主要表現(xiàn)以下兩種形式：一是掛靠人為法人,本身具有資質(zhì)，但達(dá)不到與建設(shè)項(xiàng)目所需資質(zhì)的 要求，于是掛靠高資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè) ，并以被掛靠企業(yè)的名義與發(fā)包人 簽訂施工合同并組織施工。二是掛靠人為自然人,不具備建設(shè)工程施工資格，掛靠符合項(xiàng)目要求 的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。這種掛靠有兩種方 式：一種是掛靠人有建造師執(zhí)業(yè)資格 ，在施工合同中明確為項(xiàng)目施工負(fù)責(zé) 人;另一種是掛靠人沒有建造師執(zhí)業(yè)資格 ，由被掛靠企業(yè)派出掛名項(xiàng)目負(fù) 責(zé)人，掛靠人在施工中擔(dān)任實(shí)際負(fù)責(zé)人 ,這種掛靠的方法更具隱蔽性。(2)如何認(rèn)定是否是掛靠？9月25日發(fā)布施行的深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、 違法分包及掛 靠規(guī)定

4、第六條明確規(guī)定：下列行為屬掛靠行為:經(jīng)過出租、 出借資 質(zhì)證書或者收取管理費(fèi)等方式允許她人以本單位名義承接工程的 ;無 資質(zhì)證書的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位經(jīng)過各種途徑或方式 ，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級(jí)單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定：具備下列情形之一的，以掛靠行為論處:合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工 方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系;合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理;合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工 程管理人員之間無合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、 聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系;合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的工人之間無合會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。(3)掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)A:對(duì)被掛靠企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

5、對(duì)建設(shè)工程的安全、質(zhì)量、工期承擔(dān)連帶賠償責(zé)任一是對(duì)建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二是在建設(shè)工程施工過程中造成她人生命、身體、財(cái)產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。傷亡等安全 事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，所收取的管理費(fèi)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)所承擔(dān)的損失。 對(duì)建設(shè)工程的對(duì)外債務(wù)(拖欠的材料款、 工資等)承擔(dān)連帶償還、 支付責(zé)任被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者 和債務(wù)的承擔(dān)者。在掛靠施工期間，掛靠人的行為在法律上可能構(gòu)成表見代理；另一方面，掛靠人可能持有被掛靠企業(yè)的授權(quán)書。因此掛靠人如 果其沒有足夠的誠

6、信度，極有可能與第三人串通損害被掛靠企業(yè)的利 因勞動(dòng)、工傷損害賠償?shù)葎趧?dòng)爭議發(fā)生也損害企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益和 企業(yè)形象。因?yàn)樵谑┕み^程中，掛靠人往往會(huì)大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與 被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷 事故均由掛靠人承擔(dān)，可是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。如果處理不慎由此導(dǎo)致的民工的過激討薪 等行為還會(huì)損害被掛靠企業(yè)的社會(huì)形象。 掛靠人無法全面履行施工合同的風(fēng)險(xiǎn)（特別是低價(jià)中標(biāo)的情況下） 掛靠人的實(shí)力千差萬別，有強(qiáng)有弱，個(gè)人誠信也是因人而異。掛靠人為能夠承接工程，在投標(biāo)時(shí)可能并未對(duì)整個(gè)工程項(xiàng)目進(jìn)行全面的分析，對(duì)于合同條款

7、以及工程項(xiàng)目的具體情況往往不是十分重視。一旦施工不順，合同的苛刻條款，必然會(huì)導(dǎo)致掛靠人成本增加，利潤壓縮，甚至無法完成 工程，最后只能是被掛靠的施工企業(yè)來承受一切后果。一般而言此類工 程將是一個(gè)無底洞，被掛靠企業(yè)將因此遭受慘痛損失。 違規(guī)投標(biāo)被有關(guān)部門行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解 釋（以下簡稱司法解釋）第4條規(guī)定：”沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有 資質(zhì)的建筑施工公司名義與她人簽訂,人民法院能夠收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。我掛靠企業(yè)的”非法所 得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。建筑法第 66條規(guī)定：”建筑施工 企業(yè)轉(zhuǎn)讓、 出借資質(zhì)證書或者以其它方式允許她人以

8、本企業(yè)的名義承攬 工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，能夠責(zé)令停業(yè)整頓，降低資 質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！币虼?,被掛靠企業(yè)還面臨行政處 罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當(dāng)然難逃刑事 制裁,但被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷 ，這對(duì)被掛靠企業(yè)而言則 是滅頂之災(zāi)。B:對(duì)掛靠人的法律風(fēng)險(xiǎn) 施工合同無效，不論掛靠人還是被掛靠企業(yè)均無法行使工程價(jià)款優(yōu) 先受償權(quán)，工程價(jià)款回收無保障。 工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗(yàn)收不合格 ,意 味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn) ，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè) 支付任何工程款，還能夠追

9、回此前已經(jīng)支付的工程款 ，且掛靠人與被掛靠 企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間,則應(yīng)根據(jù)雙方過錯(cuò)程度大小對(duì)已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔(dān)相應(yīng)比例的 責(zé)任。 可能喪失主張有利價(jià)款的依據(jù)依據(jù)司法解釋第二條規(guī)定如果施工合同無效,”承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持”,但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份 合同。在現(xiàn)實(shí)中,發(fā)包方與承包人簽訂”黑白合同”的情況極為普遍。雖 然司法解釋規(guī)定”應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，被視為掛靠人的一根救命稻草 ，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯 然是中標(biāo)備案的施工合同有效。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及”掛 靠”問題被法院

10、或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效,而雙方又另行簽訂了一份”黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢？司法解釋對(duì)該問題并沒有作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，有的是依據(jù)實(shí)際履行的合同結(jié)算、有的是根據(jù)導(dǎo)致合同無效當(dāng)事人過錯(cuò)大小分配合同之間的差價(jià),方法不一，因此對(duì)于掛靠人而言就存在風(fēng)險(xiǎn)。 受制于被掛靠企業(yè)由于掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo)，因此施工過程中許多事物必然需要被掛靠企業(yè)配合處理，一般而言處于較為被動(dòng)地位。如果兩者關(guān) 系不睦，被掛靠企業(yè)利用自身優(yōu)勢(shì)惡意扣留投標(biāo)保證金、遲延支付過程進(jìn)度款、不配合掛靠人訴訟等手段牽制掛靠人事情也是時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重的甚至可能是被掛靠企業(yè)與業(yè)主串通損害掛靠人的利益。 非法所得可能被收繳。司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院能夠收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實(shí)際投入（包括材料、設(shè)備及勞務(wù)費(fèi)支出、自身管理費(fèi)、 被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅