平衡論：行政法的跨世紀(jì)理論（下）

1、平衡論：行政法的跨世紀(jì)理論（下）【作 者】宋功德 【作者簡(jiǎn)介】宋功德北京大學(xué)法學(xué)院 學(xué)者論壇 五、平衡論的政治維度：平衡論沒有順應(yīng)民主政治潮流？ 質(zhì)疑觀點(diǎn)：法律，尤其是法學(xué)，應(yīng)相對(duì)獨(dú)立于政治，但平衡論的政治味道太濃，是一門政治法哲學(xué)；而且平衡論不符合現(xiàn)代民主政治“小政府、大社會(huì)”的發(fā)展趨勢(shì)。 不可否認(rèn)，法律與政治之間的關(guān)系自古就非常密切，憲法、行政法尤然。行政法作為一個(gè)關(guān)乎政府與公眾關(guān)系的部門法，素有“小憲法”或“靜態(tài)憲法”的別稱，因此，行政法必然要關(guān)注政治。但是，現(xiàn)代行政法不僅可以相對(duì)獨(dú)立于政治，而且還有助于將傳統(tǒng)政治改造為民主政治。現(xiàn)代政治在本質(zhì)上是民主政治，平衡論的民主政治維度主要體現(xiàn)為

2、：政治民主制度化、公共行政組織精干化、行政管理模式多元化與相對(duì)方參與制度化四方面。 (1)政治民主制度化。當(dāng)今中國(guó)社會(huì)正面臨著兩個(gè)轉(zhuǎn)型：與經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變相對(duì)應(yīng)，治國(guó)方略也由“人治”向“法治”轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型的主題是經(jīng)濟(jì)自由化與政治民主化。政治民主化的根基是“一切權(quán)力屬于人民”，并體現(xiàn)為黨領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)人民通過(guò)各種渠道與途徑，依法參與管理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)與經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的“依法治國(guó)”。政治民主在很大程度上是一個(gè)行政民主問(wèn)題，由此決定了依法治國(guó)的重點(diǎn)、難點(diǎn)與核心是依法行政。平衡法的歷史使命在于以行政法治革除行政專制、以制度化民主代替“大民主”、以民主參與防范行政專斷、以適度的社會(huì)自治代替政府

3、包辦。因此，平衡法中的政治民主，不僅體現(xiàn)為政治決策的正義，更體現(xiàn)為決策過(guò)程的公開與開放，以看得見的方式實(shí)現(xiàn)民主。 與管理論、控權(quán)論相比，平衡論是積極的行政法哲學(xué)。政治民主制度化有助于壓力集團(tuán)正常地、有序地釋放能量，真實(shí)地反映、凝聚民意，積極地化解政府與公眾之間的對(duì)抗，全面展示“人民政府”的內(nèi)涵。由此可見，平衡法體現(xiàn)著民主政治的正當(dāng)要求，正視政治、回應(yīng)政治而又不過(guò)分依賴于政治，它以民主的精神來(lái)感化政治、以理性的規(guī)則來(lái)約束政治。 (2)公共行政組織精干化。區(qū)別于管理法中政治國(guó)家對(duì)市民社會(huì)的吞噬，也區(qū)別于控權(quán)法下亦步亦趨的政府與固步自封的市民社會(huì)，平衡論主張建立“精干政府與自治社會(huì)共生共促”的模式。

4、當(dāng)然，有鑒于中國(guó)行政權(quán)非常強(qiáng)大的傳統(tǒng)以及市民社會(huì)極其弱小的現(xiàn)實(shí)，平衡論主張?jiān)诰?jiǎn)行政機(jī)構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的同時(shí)；大力培育規(guī)范化的社會(huì)中介組織，擴(kuò)大公民參與，以壯大社會(huì)自治的力量，從而形成社會(huì)自治與行政法治的良性互動(dòng)。 (3)行政管理模式多元化。平衡論主張構(gòu)建一種多元復(fù)合行政管理模式，現(xiàn)代政府在保留必要強(qiáng)制性行政的同時(shí)，廣泛地采用行政指導(dǎo)、行政合同等靈活多變的非強(qiáng)制性行政，積極地整合行政目標(biāo)與相對(duì)方私人目標(biāo)，充分體現(xiàn)行政民主化。 (4)相對(duì)方參與制度化。平衡法的功能在于使得相對(duì)方參與程序制度化。相對(duì)方參與行政主要在兩個(gè)領(lǐng)域：其一，參與行政法律規(guī)則制定。由于行政立法直接關(guān)乎多數(shù)人利益，強(qiáng)調(diào)行政立法過(guò)

5、程的公開與開放，主要旨在防止多數(shù)人專制。行政立法的理性程度往往與公眾參與程度成正比。其二，參與行政法律規(guī)則實(shí)施。行政執(zhí)法中的相對(duì)方參與是行政立法參與的自然延伸，也是兌現(xiàn)立法參與結(jié)果的必然要求，它主要包括兩種性質(zhì)的參與：一是制約機(jī)制中的消極參與，以維護(hù)既得利益，二是激勵(lì)機(jī)制中的積極參與，以爭(zhēng)取更多增益機(jī)會(huì)。 六、平衡論的人文精神維度：平衡法遠(yuǎn)離人文精神？ 質(zhì)疑觀點(diǎn)：當(dāng)代哲學(xué)面臨著恢復(fù)人類“愛智”的任務(wù)，當(dāng)今中國(guó)應(yīng)將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中政府與公眾之間的關(guān)系倒立過(guò)來(lái)，而不能搞什么平衡；平衡論提倡平衡，豈不與人文精神相悖？ 作為一種關(guān)注人類終極價(jià)值的行政法哲學(xué)，平衡論尤其強(qiáng)調(diào)行政法的人文精神。平衡論認(rèn)為：行政法

6、精神只有同社會(huì)上流行的人文精神相吻合，規(guī)則才能真正富有實(shí)效；平衡法的人文精神既體現(xiàn)于具體規(guī)則之中，在一些基本原則中更有明顯體現(xiàn)。概而言之，平衡法的人文精神主要體現(xiàn)為主體尊嚴(yán)、中庸、平等、合作、寬容等價(jià)值序列。 (1)主體尊嚴(yán)。平衡論首先要做的就是將人從以往非理性制度的層層束縛下解放出來(lái)，將行政法改造成捍衛(wèi)人類主體尊嚴(yán)的規(guī)范體系，而非相反。重塑行政法中人的主體尊嚴(yán)，對(duì)于行政主體與相對(duì)方而言，有著不同的含義。第一，對(duì)于行政主體而言，要將其與無(wú)限理性的迷信相剝離，恢復(fù)公務(wù)人員的真實(shí)人性，將行政主體視作“應(yīng)該”代表公益的人的集合體，而非“當(dāng)然”的公益代表。第二，對(duì)于相對(duì)方而言，恢復(fù)其主體地位，有雙重含

7、義：一是將公民從管理法中的客體身份恢復(fù)為行政法律關(guān)系的主體；一是將公民從控權(quán)法中對(duì)行政權(quán)的無(wú)限畏懼、消極防范中解放出來(lái)，培育起對(duì)政府的必要依賴意識(shí)。 (2)中庸。平衡法的中庸性意味著制度體系不偏不倚、不慍不火，從而與管理法、控權(quán)法明顯地偏袒一方、制約另一方形成對(duì)比。平衡論旨在消解政府與公眾之間的對(duì)立情結(jié)，在二者之間筑建起一種溫和的法律聯(lián)系與真誠(chéng)的合作框架。因此，現(xiàn)代行政法要兼顧公益與私益，只能擇中庸之道。 (3)平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平等屬性。平衡法的平等精神體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，相對(duì)方之間的平等；其二，行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡。此外，在主客體關(guān)系學(xué)看來(lái)，

8、競(jìng)爭(zhēng)源自人的“惡”性，平衡法的平等精神也可視作一種對(duì)人的競(jìng)爭(zhēng)本性的尊重。 (4)合作。平衡論不僅直面行政主體與相對(duì)方之間對(duì)峙的現(xiàn)實(shí)，而且正視雙方潛在的合作的可能；平衡論提倡合作精神，也是對(duì)人的“善”性的反映。平衡法所主張的合作，不僅體現(xiàn)為市場(chǎng)主體之間的合作，以及行政主體之間的合作，更為重要的是，平衡法還鼓勵(lì)、支持行政主體與相對(duì)方之間的真誠(chéng)合作，以實(shí)現(xiàn)公益與私益增長(zhǎng)的最大化。 (5)寬容。一方面，在平衡法中，政府對(duì)人民寬容，主要表現(xiàn)為尊重人民的意志與意思表示，這主要體現(xiàn)為行政立法參與、行政執(zhí)法參與與司法審查；另一方面，公眾對(duì)政府也應(yīng)具有寬容的襟懷。政府必然要受制約于特定的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)環(huán)境，它

9、不可能滿足公眾超越時(shí)空的物質(zhì)要求。公眾對(duì)于政府的寬容，還表現(xiàn)為公眾對(duì)政府有必要的信心與信賴，給政府以必要的行政自由裁量權(quán)，而不應(yīng)將行政視作行政法的奴隸。此外，平衡法的寬容性對(duì)于行政主體與相對(duì)方而言并不完全相同，譬如，體現(xiàn)平衡法的寬容性的“法不禁止即可為”原則只能適應(yīng)于相對(duì)方，而不能適用于行政主體。概而言之，平衡論旨在創(chuàng)造一種確定而不僵化、寬松而不隨意的、寬容的行政法律文化。七、平衡論的實(shí)踐性：平衡點(diǎn)的坐標(biāo)值是多少？ 質(zhì)疑觀點(diǎn)：平衡論主張現(xiàn)代行政法的價(jià)值目標(biāo)是平衡，這難以回答以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，主張權(quán)利義務(wù)平衡并非為行政法所獨(dú)有，其他部門法尤其民法更強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，因此在行政法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)平衡并無(wú)什么特

10、別意義；其二，平衡論主張要實(shí)現(xiàn)行政法的平衡，能否找出一個(gè)明確的“平衡點(diǎn)”？如果平衡論連平衡點(diǎn)都不能找出，還談何平衡。 這種質(zhì)疑埋伏著若干個(gè)對(duì)平衡論的誤解、曲解，或者一知半解。 (1)行政法關(guān)注平衡的特別意義。平衡論主張現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，主要是指行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡，這可分解為相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一、行政職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一?！靶姓?quán)與相對(duì)方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡”這一命題，意指雙方法律地位的平等，從而區(qū)別于“行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利對(duì)等”的命題，此亦區(qū)別于民法上所強(qiáng)調(diào)的“平等民事主體之間的權(quán)利對(duì)等”。民法上的權(quán)利平等，是一種同質(zhì)權(quán)利之間的平等，從而區(qū)別于行政法內(nèi)處于對(duì)峙狀態(tài)的、異質(zhì)的行政權(quán)與相對(duì)方

11、權(quán)利之間的結(jié)構(gòu)性平衡。實(shí)際上，正是由于行政法內(nèi)行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利并非天然地處于平衡狀態(tài)，但行政主體與相對(duì)方之間又存在著互動(dòng)合作的可能，因此，追求平衡之于現(xiàn)代行政法而言，才有特別的意義。 (2)平衡并非平衡法的終極價(jià)值目標(biāo)。平衡論者從未將平衡定位為現(xiàn)代行政法的終極價(jià)值目標(biāo)；而是正相反，它只是一種度量行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利結(jié)構(gòu)和諧狀態(tài)的尺度。實(shí)際上，平衡法的價(jià)值目標(biāo)有三：維護(hù)必要的行政法律秩序的初級(jí)價(jià)值、實(shí)現(xiàn)行政法治的中級(jí)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步基礎(chǔ)之上的人的自由的終極價(jià)值。 (3)平衡論所主張的平衡是一種動(dòng)態(tài)的平衡。當(dāng)然，由于自然與社會(huì)的發(fā)展是有規(guī)律的，平衡法的“均衡點(diǎn)”的位移也遵循著內(nèi)在的規(guī)律；作

12、為自然與社會(huì)的應(yīng)變量，“均衡點(diǎn)”總是處于由激勵(lì)機(jī)制與制約機(jī)制所構(gòu)成的坐標(biāo)平面之上，其移動(dòng)軌跡是一條有一定斜率的曲線。因此，平衡論的真正壓力并非在于尋找一個(gè)“平衡點(diǎn)”，而在于發(fā)現(xiàn)“平衡曲線”的演變邏輯（即曲線斜率）從而指導(dǎo)行政法律制度的構(gòu)建與完善。 八、平衡論的法治意義：平衡論與法治行政相悖？ 質(zhì)疑觀點(diǎn)：第一，中國(guó)當(dāng)前行政權(quán)十分強(qiáng)大，法外行政屢見不鮮，當(dāng)務(wù)之急是控制行政權(quán)，平衡論提倡行政法平衡實(shí)際上是一種保護(hù)行政權(quán)的官方理論主張；第二，中國(guó)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，公民、法人與其他組織的行政違法、破壞行政法律秩序現(xiàn)象比比皆是，因此，政府必須加強(qiáng)對(duì)相對(duì)方的管理，平衡論強(qiáng)調(diào)行政法的平衡勢(shì)必會(huì)降低行政權(quán)威、不利

13、于維護(hù)行政法律秩序，從而與法治行政相悖。 這是兩種關(guān)于平衡論、平衡法與行政法治原則的似是而非的理論主張。之所以有此“質(zhì)疑”，歸因于未能弄清平衡法機(jī)制與行政法治之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。 (1)平衡法機(jī)制由制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制整合而成。行政法學(xué)是一門應(yīng)用法學(xué)，行政法學(xué)理論自然要面對(duì)現(xiàn)實(shí)，植根于現(xiàn)實(shí)的土壤之上，但如果以知性思維來(lái)考察行政主體與行政相對(duì)方，那么，控制行政主體濫用職權(quán)與制約相對(duì)方濫用權(quán)利就很難做到完美的統(tǒng)一，不可避免要顧此失彼。實(shí)際上，行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利之間、公益與私益之間既有對(duì)峙性，又存在著相互讓渡、彼此合作的可能。有鑒于此，平衡論主張現(xiàn)代行政法機(jī)制應(yīng)由制約、激勵(lì)機(jī)制整合而成：其一，制約機(jī)制：既制約行政主體濫用職權(quán)違法行政，又制約行政相對(duì)方濫用權(quán)利行政違法；其二，激勵(lì)機(jī)制：既激勵(lì)行政主體積極行政、為社會(huì)謀求更多的福利，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利，爭(zhēng)取更多的增益機(jī)會(huì)與增益實(shí)際。而且，平衡法的制約與激勵(lì)機(jī)制之間往往表現(xiàn)出交織