奧斯丁分析法學(xué)思想

1、33第1頁(yè)3 -奧斯丁分析法學(xué)思想1 主要針對(duì)自然法的理論過(guò)于抽象，過(guò)于形而上，難以理解、操作2資產(chǎn)階段革命勝利后，自然法理論難以利于資產(chǎn)階級(jí)把法律實(shí)踐化、缺乏操 作性、技術(shù)性，3 奧斯丁個(gè)人的生活經(jīng)歷二奧斯丁的主要法律思想（一）法律命令說(shuō)1 法律就是一種命令，命令就是一種希望。奧斯丁進(jìn)一步解釋了“命令”，“如 果你向我表示或告知一種進(jìn)行停止某種行為的希望，而當(dāng)我們拒絕按照你的希望 去行動(dòng)時(shí)，你則以一種災(zāi)難來(lái)懲罰我，因此你對(duì)我的希望的表示或告知就是命 令。”2，不是所有的希望都是命令， 必須同“制裁” （san ctio ns）或“強(qiáng)迫服從”（enforcement of obedienceS

2、 相聯(lián)系。3，并非所有的命令都是法律，只有普遍約束力的命令才是法律，偶然或特殊的命令不是法律4，命令是由特殊的主體發(fā)布的， 命令產(chǎn)生于優(yōu)勢(shì)者一一主權(quán)者由此，奧斯丁給法律下了一個(gè)精確的定義 “法律是主權(quán)者發(fā)布的命令”。（二）“法律”一詞的四種含義1上帝之法。就是上帝以明示或者暗示的方法傳諭給人類的法律，有時(shí)稱為自 然法。2. 實(shí)在法。就是主權(quán)國(guó)家制定的法律制度，這是一種嚴(yán)格意義上的法，是科學(xué) 法理學(xué)，其具休內(nèi)容就是他所說(shuō)的法律命令說(shuō)。3. 實(shí)在道德法。是由非政治優(yōu)勢(shì)者建立，但具有法律的能力和特點(diǎn)的法。這種法律不是嚴(yán)格意義上的法律，它僅僅由觀念構(gòu)成。這一類法之所以稱為“實(shí)在道 德”是因?yàn)槠洹暗赖隆?/p>

3、而區(qū)別于實(shí)在法，因其“實(shí)在”區(qū)別于上帝之法。4. 比喻性法律（隱喻性法律）。這些法律通過(guò)微弱的或松散的類比關(guān)系與嚴(yán)格意 義上的法律相關(guān)連。并且因?yàn)樗鼈兣c嚴(yán)格意義上的法律的松散類比關(guān)系而獲得“法律”名稱。這些法律主要指一些無(wú)生命體的運(yùn)動(dòng)規(guī)則和非理性動(dòng)物的一定行 為規(guī)則。孟德斯鳩的論法的精神第一句就說(shuō)“從最廣泛的意義上說(shuō)，法是由 事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系?！彼麤]有把這種法與嚴(yán)格意義上的法律分開， 因?yàn)樗麄冄芯康膶?duì)象有絕對(duì)的區(qū)別。（三）“應(yīng)然法”和“實(shí)然法”的分野1“法律是什么”是一回事，“法律應(yīng)當(dāng)是什么”是另一回事。只有前者才是 法理學(xué)的研究對(duì)象，法理學(xué)的研究對(duì)象是實(shí)在法，“法律應(yīng)當(dāng)是什么”則

4、是立法學(xué)和倫理學(xué)研究的范圍，2.主張把道德等因素從法律中清除出去。因?yàn)樽匀环ǖ冗^(guò)于強(qiáng)調(diào)正義、公正、 理性等這些抽象道德意義，僅從形而上學(xué)終極價(jià)值來(lái)理解法律， 造成法律學(xué)科本 身研究對(duì)象和概念的混亂，因?yàn)槿藗兊膬r(jià)值判斷中無(wú)法有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的三. 理論缺陷（一）法律命令說(shuō)的理論困難其一，不能說(shuō)明現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)本身也受所立之法的約束的事實(shí)。因?yàn)榘凑諍W斯丁的觀點(diǎn)，主權(quán)者在法律之上，是不受法律約束的。其二，法律命令說(shuō)不能說(shuō)明法律的連續(xù)性現(xiàn)實(shí) 。因?yàn)楫?dāng)出現(xiàn)政權(quán)和平更替時(shí) 法律制度的更換并不需要主權(quán)者發(fā)布命令。其三，許多法律規(guī)則具有授權(quán)性質(zhì)因而不具有強(qiáng)制性，這些規(guī)則與某些義務(wù) 性質(zhì)的規(guī)則有著明顯區(qū)別。權(quán)利主體或權(quán)

5、力主體如果不運(yùn)用這些權(quán)利或權(quán)力， 則 不存在強(qiáng)制運(yùn)用的問(wèn)題。因此授權(quán)規(guī)則不是以制裁為后盾的命令。其四，在義務(wù)性質(zhì)的規(guī)則中存在著積極義務(wù)規(guī)則，這類規(guī)則同樣不以強(qiáng)制作 為必要因素。（二）“應(yīng)然法”與“實(shí)然法”區(qū)分的理論困難其一，按照奧斯丁的嚴(yán)格區(qū)分“應(yīng)然法”與“實(shí)然法”的邏輯推理，必然推 導(dǎo)出“惡法亦法”的結(jié)論。這種堅(jiān)決不對(duì)法律進(jìn)行道德評(píng)判主張的直接惡果是， 其觀點(diǎn)成為二戰(zhàn)中的納粹政權(quán)合法辯護(hù)的理論工具。隨著二戰(zhàn)納粹政權(quán)的垮臺(tái)， 二戰(zhàn)后對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判，奧斯丁所代表的分析法學(xué)陷入了被世人拋棄的危機(jī)。 其二，奧斯丁強(qiáng)調(diào)實(shí)然法律與應(yīng)然法律之間的區(qū)別，過(guò)于注重法律秩序的穩(wěn)定， 這種分開論難以避免法律上的

6、專制。在認(rèn)為法律可以具有任何內(nèi)容的同時(shí)強(qiáng)調(diào)法 律秩序的穩(wěn)定，等于承認(rèn)了遵守專制法律的義務(wù)。 但是，法律秩序在一定意義上 就意味著法治，而法治的理想并不意味著必須遵守任何內(nèi)容甚至專制的法律，法治本身的目的之一就是在于防止專制。四. 奧斯丁法律思想中的法治養(yǎng)源 首先，奧斯丁的“法律命令說(shuō)”中所強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性，其實(shí)是有利于法律權(quán) 威的樹立的。法律權(quán)威的樹立，除了法律本身具有良法的品格以外， 還需要法的權(quán)力性，強(qiáng)制性因素的支撐。因?yàn)槿绻麤]有法律的強(qiáng)制性，在很多情況下人們就 不把法律當(dāng)回事，特別是在刑事法中其強(qiáng)制性更顯重要。 良法品質(zhì)是法律權(quán)威的 內(nèi)在要求，強(qiáng)制性品格則是法律權(quán)威的外在要求，兩者是法律

7、權(quán)威的里表關(guān)系。對(duì)于法治建設(shè)中的中國(guó)來(lái)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威的外在品性是必要的。 有法律并不必 然有法治，但無(wú)法律的法治是不可能的。既然這樣，注重法律本身的建設(shè)（包括 形式建設(shè)）是非常必要的。其次，奧斯丁主張把道德，政治等因素從法律中清除出去的觀點(diǎn)也是值得 肯定的。因?yàn)榈赖聝r(jià)值判斷是無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的， 任何人都有自己的道德價(jià)值觀，這 樣一來(lái)，任何人都可以借道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否定法律的效力， 這不利于法律秩序的形成。 而政治因素也具有易變性，欠規(guī)范性，如果法律與政治有太多的聯(lián)系，則不利于 法律的“自治”。舉我國(guó)的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)為例，同樣一個(gè)犯罪行為，相同的犯罪 情節(jié)，在“嚴(yán)打”時(shí)法官適用法律時(shí)對(duì)同一犯罪行為的處罰比

8、平時(shí)要嚴(yán)厲。這其 實(shí)是違反了我國(guó)法律中的一個(gè)基本原則：法律面前人人平等。政治對(duì)法律的威壓 進(jìn)而使法律失去其“自治”的品格在當(dāng)下的中國(guó)社會(huì)中是存在的。 由此奧斯丁主 張的法與道德，政治等因素的分野是值得我們提倡的。 另外，人們總是以納粹政 權(quán)的事例來(lái)批判分析法學(xué)的“惡法亦法”論，由此主張“惡法非法”。但是“惡 法非法”同樣是要批判的。在制定法的我國(guó)，法律是無(wú)法避免法律滯后于社會(huì)這 一事實(shí)的，這是由于法律的穩(wěn)定性所無(wú)法避免的。 如果我們對(duì)法律每每都以“惡 法非法”來(lái)評(píng)判生活中的法律的話，而每一個(gè)人的的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是不同的，就會(huì) 導(dǎo)致否定一切法律是“法律”的后果，也就意味著我們可以以“惡法非法”為由 拒絕遵守法律，那樣會(huì)導(dǎo)致法律虛無(wú)主義。奧斯丁的“惡法亦法”觀給我們的啟 示是：在法治建設(shè)初期，在制定法的我國(guó)，容忍法律一點(diǎn)“惡法”品性是可以的 也是需要的。只有這樣我們才能維護(hù)我們法律的穩(wěn)定性價(jià)值， 法律秩序才能生成。奧斯丁法律思想中給我們的法治養(yǎng)源其實(shí)就是形式法治的要求。在當(dāng)下中國(guó)的法治建設(shè)中，法治的“良性品格”（實(shí)質(zhì)法治）固然重要，但是我不同意一 些學(xué)者所主張的中國(guó)法治建設(shè)已進(jìn)入“實(shí)質(zhì)法治”階段而否定“形式法治”的建