競業(yè)禁止合同與勞動關系雙方當事人權益平衡

1、 09-10-14 13:17:00 作者：胡良榮編輯：studa20摘 要 勞動關系中的勞動者和用人單位既是利益矛盾的雙方，又是相互依存的共同體。為追求用人單位的商業(yè)秘密權和勞 動者就業(yè)權的利益平衡乃至“共贏”的格局，有效的路徑選擇是實施合理的競業(yè)禁止制度：一方面必須明確競業(yè)禁止 應是在職職工的法定義務；另一方面對勞動者離職后競業(yè)禁止合同應從適用對象、應保護商業(yè)秘密的利益范圍、競業(yè) 禁止區(qū)域、行業(yè)領域、時間、補償措施以及違約責任和免責事由等進行規(guī)制條件下的謹慎承認。 關鍵詞 競業(yè)禁止合同；商業(yè)秘密權；勞動者就業(yè)權；利益平衡 在法的創(chuàng)制過程中，認識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點。對各種利益做

2、出取舍和協(xié)調，是法的創(chuàng)制的關鍵。在商業(yè)秘密法和勞動合同法中，商業(yè)秘密權與勞動者就業(yè)權的利益平衡是一種特殊現(xiàn)象，原因在于很多時候商業(yè)秘密是由用人單位的勞動者創(chuàng)造的，而勞動者的流動性對用人單位所有的商業(yè)秘密構成了極大威脅。勞動者在被解雇或者離職后用屬于用人單位的商業(yè)秘密“另起爐灶”，與原來的用人單位展開競爭，會嚴重損害原用人單位的利益。即使該勞動者沒出現(xiàn)與原來的用人單位展開競爭的行為，但該勞動者將其掌握的商業(yè)秘密向他人泄露，也會對原用人單位的商業(yè)秘密利益產生嚴重威脅。正因如此，在西方國家公司中，雇主一般要與雇員簽訂保守雇主商業(yè)秘密的勞動合同或者專門的商業(yè)秘密合同，在合同中禁止雇員在在職和離職后泄露

3、和自行使用雇主的商業(yè)秘密。但同時，雇員在為雇主工作的時間內在開發(fā)商業(yè)秘密時也逐漸獲得了與商業(yè)秘密有關的知識、信息和經驗，增長了智慧，這些不應該構成雇主商業(yè)秘密的部分而受到雇主控制。對上述用人單位商業(yè)秘密權與勞動者就業(yè)權的沖突，法律應如何調整競爭政策，以平衡用人單位保護其商業(yè)秘密免受不正當競爭侵害的權利和個人不受限制地謀求最適合自己的職業(yè)和生活方式的權利。一方面，如果不采取適當?shù)拇胧┍Ｗo用人單位的商業(yè)秘密，使其在與勞動者的雇傭關系存在和終止后依然由其獨占該商業(yè)秘密，用人單位就不會投資研究或者改進現(xiàn)有的生產方法；另一方面，勞動權是國家用法律強制力來有效地限制契約自由原則，保障那些靠出賣勞動力才能與

4、生產資料相結合并獲得薪金以維持生存的弱勢群體們，在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權利。勞動權的核心涵義(或者說狹義勞動權)只是就業(yè)權、工作權，即具有勞動能力的公民要求國家或社會為其提供勞動機會，使其自身勞動力與生產資料結合，實現(xiàn)勞動力價值，并獲得勞動報酬的權利。對勞動者離開原用人單位后再就業(yè)的任何限制都會阻礙人才的自由流動，并妨礙勞動者從事自己所喜愛職業(yè)的自由。正如英國的考恩法官在Wexler案中所說：由于受取得所謂的商業(yè)秘密的潛在束縛，雇員討價還價的地位降低了，這樣就產生了悖論，即由于其技術水平越來越高，他又被限制進入生產效率高的領域去發(fā)揮作用。個人的生命是短暫的，不允許使

5、用原來的已熟悉的知識、經驗、訓練和技能是不合理的。為此，追求用人單位的商業(yè)秘密權和勞動者就業(yè)權的利益平衡乃至“共贏”的格局，是完善立法的重要價值目標。 面對如何平衡用人單位商業(yè)秘密權與勞動者就業(yè)權的問題，有效的路徑選擇是：合理規(guī)制競業(yè)禁止合同。競業(yè)禁止是指勞動者在任職期間和離職后一定時間內不得與原用人單位進行業(yè)務競爭，包括禁止勞動者在原用人單位任職期間到原用人單位業(yè)務競爭單位兼職以及在離職后從事與原用人單位業(yè)務范圍相同的事業(yè)。實施合理競業(yè)禁止制度對于保護商業(yè)秘密，同時均衡用人單位和勞動者之間的利益關系，具有十分重要的意義。 一、競業(yè)禁止應是在職職工的法定義務 在職職工不得在與本企業(yè)有競爭關系的

6、企業(yè)兼職，這種競業(yè)禁止義務是不容置疑的。因為勞動者在職期間在從業(yè)過程中獲得了用人單位給予的各種待遇，作為對用人單位的回報，勞動者在職期間對用人單位負有忠實的義務，而建立在這種義務基礎上的是保守用人單位的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是用人單位的重要財富，是用人單位在市場競爭中求生存發(fā)展的重要武器。勞動者在從業(yè)期間應為用人單位利益著想，使其商業(yè)秘密免受損害。在立法實踐中，很多國家都在勞動法、勞動合同法中肯定了這種義務。如瑞士勞動合同法規(guī)定：雇員必須忠實地保護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的報酬而為其服務，在服務期間使用原企業(yè)獲得的商業(yè)秘密或泄露之，都屬于禁止之列。英國勞動法規(guī)定：雇員需忠誠地為雇

7、主服務，應保持雇主的商業(yè)秘密，涉及到雇主的利潤、經營方式、技術秘密、顧客名單都不得泄露；否則，將違反雇用合同中的默示責任。我國勞動合同法(草案)第16條關于競業(yè)禁止的問題，只規(guī)定了在勞動合同終止或解除后的一定期間內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業(yè)務，而對勞動者在任職期間的競業(yè)禁止并未作出規(guī)定，這顯然是一個缺憾。 二、對離職后競業(yè)禁止合同應合理規(guī)制 與在職職工不同，離職職工一方面已經不再享受原企業(yè)提供的各項資源；另一方面也面臨著再次進入勞動力市場、重新尋找工作的壓力。從世界各國立法實踐

8、來看，由于涉及到勞動者最基本的生存權、就業(yè)權，勞動法、勞動合同法在權衡保護用人單位商業(yè)秘密和離職職工勞動權之間的關系，法律的天平大多傾向于后者。因此，對離職后競業(yè)禁止合同的態(tài)度一般是在多種規(guī)制條件之下的謹慎承認。以德國為例，其商法第74條對離職后競業(yè)禁止作出了明文限制：雇主與受雇人之間必須有書面協(xié)議；雇主于競業(yè)禁止期間，每年至少應支付受雇人離職前1年年收入的1/2作為補償，否則，該競業(yè)禁止條款不生效力；與未成人或低薪之受雇人所訂立競業(yè)禁止條款無效。此外，一些相關判決也指出，競業(yè)禁止條款限于保護受雇人營業(yè)上之正當利益，且不可違反公序良俗(具體指禁止的年限、地域、期間等)，否則，該條款也被視為無效

9、。在美國、日本，都有類似的規(guī)定或判例，即競業(yè)禁止結果對員工造成的不利，比起企業(yè)主應予保護的利益顯得不合理時，競業(yè)禁止條款即可能被認定為違反公序良俗而無效。 雖然對離職后競業(yè)禁止合同成立要件的規(guī)定存在著地域性等諸多差異，但結合各國立法和判例的規(guī)定，仍然可以從以下幾方面對競業(yè)禁止合同進行合理規(guī)制。 1.對合同適用對象的規(guī)制。離職后競業(yè)禁止合同的適用對象不應是所有雇員，一般地說，企業(yè)的一般員工和臨時工均不應包括在內，因為他們接觸商業(yè)秘密的可能性很小。競業(yè)禁止合同應由企業(yè)同特定接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工之間簽訂。在實踐中，企業(yè)依具體情況，只能與下列人員簽訂競業(yè)禁止合同：(1)掌握企業(yè)核心商業(yè)秘密的

10、高級經營、管理人員。(2)掌握企業(yè)技術秘密關鍵細節(jié)的高級研究開發(fā)人員、技術人員。(3)有可能了解企業(yè)重要商業(yè)秘密的一般技術人員和關鍵崗位的技術工人。(4)掌握和了解企業(yè)重要經營信息的市場計劃、銷售人員。(5)有可能經常接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的財會人員、秘書人員等。凡不知悉企業(yè)商業(yè)秘密的人員不能與其訂立競業(yè)禁止合同。 09-10-14 13:17:00 作者：胡良榮編輯：studa202.對應保護商業(yè)秘密的利益范圍進行規(guī)制。這是判斷競業(yè)禁止合同有效與否的關鍵性因素。簽訂競業(yè)禁止合同應當首先明確可保護的商業(yè)秘密的利益范圍。美國的有關立法認為，如競業(yè)禁止超出了保護雇主合法利益的范圍，或者雇員遭受的不利超

11、過了雇主的需要，可能損害公眾利益的屬于不合理的競業(yè)禁止。因此，只有企業(yè)主花費了一定的人力、物力開發(fā)形成的技術秘密、商譽、經營訣竅、業(yè)務關系等能為其帶來經濟利益或競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息，才是競業(yè)禁止的動因，沒有優(yōu)勢的經營知識無須也不應該采用競業(yè)禁止合同加以保護。我們應堅決反對企業(yè)以競業(yè)禁止為名阻礙勞動力在市場的正常流動。瑞士民法典第340條規(guī)定：雇主不能證明存在值得保護利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。 3.對競業(yè)禁止區(qū)域、行業(yè)領域、時間、補償措施的規(guī)制。(1)應當明確約定離職者在什么區(qū)域內不得開展與原企業(yè)競爭的業(yè)務或受雇于競爭對手，且應考慮雇員的就業(yè)權、生存權，為其留有足夠的自由進入勞動力市場的空間。區(qū)

12、域大小的確定，一般應以原企業(yè)的業(yè)務已有的影響范圍和市場份額等因素為依據，應以可能與用人單位產生實質的競業(yè)禁止危險的區(qū)域為競業(yè)禁止的限制區(qū)域，不能隨意擴大到用人單位將來可能擴展的地域。對行業(yè)領域的限制可采用規(guī)定技術領域、產品項目、服務項目、經營行為等限制領域的方式，不得采取開放式定義擴大范圍，不得將企業(yè)將來可能開展的業(yè)務也納入競業(yè)禁止的范圍。我國勞動合同法(草案)第16條明確規(guī)定，競業(yè)限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。(2)應明確約定競業(yè)禁止的時間。競業(yè)禁止時間應當取決于該商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)的時間、員工掌握該商業(yè)秘密的程度以及市場上通過合法手段復制

13、該商業(yè)秘密的時間。對競業(yè)禁止的時間限制，國外的立法各有不同。瑞士規(guī)定離職后的競業(yè)禁止協(xié)議在3年內有效(瑞士勞動契約法第340條a項)。德國規(guī)定離職后2年以上的禁止協(xié)議無效(德國商法第74條a項)。意大利規(guī)定離職后的競業(yè)禁止協(xié)議的時間限制為：高級職員離職后不得超過5年，其他職員離職后不得超過3年，否則無效(意大利民法第2125條)。結合我國勞動者在勞動力市場長期處于相對較弱的地位，缺乏與用人單位討價還價的能力，因此，在勞動合同法(草案)第16條，對我國競業(yè)禁止期限作出不得超過2年的規(guī)定是比較恰當?shù)摹?3)應對經濟補償金作出明確約定。競業(yè)禁止合同應是雙方有償合同，離職職工承擔保守原用人單位商業(yè)秘密

14、、不與原用人單位競爭的義務，同時應享有獲取一定經濟補償?shù)臋嗬?。如果離職職工得不到相應的經濟補償，擇業(yè)自主權又受到競業(yè)禁止合同的限制，那對離職職工來說顯然是不公平、不合理的。競業(yè)禁止合同限制了勞動者就業(yè)的范圍，而且受到競業(yè)禁止的勞動者往往是技術骨干或管理人員，其再就業(yè)的定向性很強。根據權利與義務對等性原則，原企業(yè)應給予競業(yè)禁止的勞動者適當?shù)慕洕a償。如前所述，德國法律規(guī)定，雇主于競業(yè)禁止期間，每年至少應支付受雇人離職前1年年收入之1/2作為補償。美國承認競業(yè)禁止的各州，對其限制性條件之一是“相當性”，即：在基本薪資與福利外，是否給予特殊獎勵或訓練計劃，并同時在競業(yè)期間給予合理補償。我國勞動合同法

15、(草案)第16條規(guī)定，用人單位應向勞動者支付競業(yè)禁止經濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。這一過高的補償標準，顯然是不恰當?shù)?。從實踐看，我國已有的一些地方立法的相關規(guī)定與我國的國情比較相符。如我國珠海市企業(yè)技術秘密保護條例第22條規(guī)定：企業(yè)與員工約定競業(yè)禁止的，在競業(yè)限制期間應當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前1年從該企業(yè)獲得年報酬的1/2。深圳技術秘密保護條例第22條規(guī)定：競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后1個年度從該企業(yè)獲得報酬總額的2/3。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準

16、計算。 4.其他應規(guī)制的因素。包括對違約責任和免責事由的必要規(guī)定。在競業(yè)禁止合同中，必須就當事人的違約責任作出明確約定。如勞動關系雙方當事人可事先約定違約金的數(shù)額幅度，或者預先約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?。如有這樣的事先約定可以避免競業(yè)禁止合同違約后確定損害賠償額的困難，有利于合同糾紛的解決，也有助于減少當事人在未來可能承擔的風險。對勞動者承擔違反競業(yè)禁止合同違約金數(shù)額的確定，應以實際發(fā)生的損失為限，一般不應超過雙方當事人簽訂競業(yè)禁止合同時所能預計的損失。我國勞動合同法(草案)相關條款對勞動者違反競業(yè)限止所承擔的違約責任則規(guī)定為不超過補償金的3倍。這樣規(guī)定的弊端在于：商業(yè)秘密一旦泄露，可能給用人單位

17、造成無法挽回的重大損失，而所設定的勞動者違約責任的上限難以彌補企業(yè)的損失，將使企業(yè)的合法權益遭受嚴重侵害。因此，法律就違約金的承擔作出一般的原則性規(guī)定，較之于作出具體的上限規(guī)定更有利于平衡勞動關系雙方當事人的利益，也可為雙方當事人留出更大的私法空間。 另外，法律還應明確規(guī)定離職勞動者在特殊情況下的免責條款和免除將來可能發(fā)生的責任，如約定商業(yè)秘密進入公有領域或因其他合法原因公開后，應當免除離職勞動者的義務，等等。 法律是分配利益的社會工具，是利益關系的調整器。每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍、使一些權利與其他(可能相抵觸的)權利相協(xié)調的任務。社會生活不斷發(fā)展，各種權利和利益的表現(xiàn)形式也

18、是無限多樣，權利的行使和利益的取得都是動態(tài)的。因此，本來相安無事的權利和利益難免會發(fā)生沖突。法律在處理權利沖突時應該重視權利的價值。設定權利的同時又給予限制。當權利發(fā)生沖突時，如果涉及的權利不受限制，那么與之沖突的權利就會受到破壞。在勞動關系中，勞動者勞動權的保護與用人單位的商業(yè)秘密權的保護同樣如此。當代社會，保護商業(yè)秘密權和保護勞動者利益都是很重要的。對商業(yè)秘密的保護是基于保護財產權利和促進經濟的發(fā)展，而對職工利益的保護主要是基于保護其勞動權并進一步保護其生存權。然而，在勞動關系中這兩種權利的保護存在著與生俱來的矛盾、沖突。面對這種矛盾、沖突，如何進行協(xié)調，如何進行平衡，這是立法和司法實踐迫切需要回答和解決的難題，也是我們必須為之繼續(xù)努力探討的重大課題。 參考文獻： 1孫國華，朱景文.法理學M.北京：北京大學