知名商品的認定與保護

1、知名商品的認定與保護                貴州南明老干媽風味食品有限責任公司（以下簡稱“貴州老干媽”）訴湖南華越食品有限公司（以下簡稱“湖南老干媽”）不正當競爭糾紛一案歷經一審、二審而塵埃落定。但是由于該案涉及司法權與行政權的沖突、損害賠償的計算、不正當競爭行為的抗辯事由、權利與利益的沖突等多方面的問題，而使得該案顯得尤為復雜。該案的關鍵所在還是在于權利沖突的問題。此案的權利沖突涉及兩個外觀設計之間的權利沖突，也涉及著作權與外

2、觀設計之間的沖突，還涉及知名商品的特有名稱、包裝、裝潢之間的沖突。但是由于此案的案由是不正當競爭，因此，權利沖突主要體現在商品的名稱、包裝、裝潢上，而不是其他兩種權利的沖突。從這個角度講，我認為二審法院的判決是非常成功的，沒有過多糾纏于外觀設計專利權之間的沖突，主要考慮貴州老干媽的產品是否屬于知名商品，從而認定其是否享有的該知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的法益。當然，法院也并非沒有考慮湖南老干媽獲得外觀設計專利權的抗辯事由，但是通過簡明扼要的闡述，很好地解決了這個問題。本案中許多問題的解決并沒有明確的法律規(guī)定，但是二審法院恰當地把握住了當事人雙方的利益衡量及公平的問題，很好地解決了本案的處理。

3、現就有關問題評述如下：一、關于知名商品的認定問題。在本案中，貴州老干媽提起訴訟的最重要的法律依據是反不正當競爭法第5條第2項的規(guī)定，“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品?！倍ㄔ阂舱且眠@一條作為實體法上的依據作出相應的判決。因此對貴州老干媽的產品是否屬于知名商品就成為本案反不正當競爭行為能否成立的重要前提。在這里，首先需要澄清的一點是，由于商品名稱、包裝、裝潢不是通過注冊公示于眾受到法定保護的權利，因此法律并不保護所有商品的名稱

4、、包裝、裝潢，而只是對于知名商品的名稱、包裝、裝潢提供這種不正當競爭法上的保護，而對于非知名商品的包裝、裝潢并不提供反不正當競爭法上的保護。同時需要明確的一點是，對于知名商品的名稱、包裝、裝潢的保護，實際上也不是將其視為一種權利，而只是將其作為一種法益予以反不正當競爭法上的保護而已。當然根據我國的司法實踐，往往將對知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的保護視為一種權利。1對于知名商品的認定，從反不正當競爭法的規(guī)定來看，并沒有一個明確的界定，但是國家工商總局曾經頒布一個行政規(guī)章，即關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定，在這個行政規(guī)章的第4條第1款中明確規(guī)定了知名商品的認

5、定問題：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品?！北桓嬖诖疝q狀中多次提到，對于知名商品的認定，應當由當地的工商行政管理部門根據商品本身的質量、銷售地區(qū)、銷售量、廣告宣傳等方面的因素確定，我們認為理由難以成立。關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定的制定機關，國家工商行政管理局公平交易局反不正當競爭處認為：“促成商品知名的因素是非常復雜的，很難說清楚是由哪些因素決定商品知名的。商品的種類數以萬計，不同的商品所處的市場領域和競爭狀況不盡相同，從質量、銷售時間、銷售地區(qū)、銷售量、廣告宣傳等商品在市場上的實際狀

6、況來規(guī)定適合于各類商品知名的具體標準，也是難以做到的，更不可能量化。即使規(guī)定出具體標準，也難免有失科學與公正?！?因此知名商品的認定，實際上采用的是反推原則，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名稱、包裝、裝潢的行為，即可認定被擅自使用的商品屬于知名商品。對此，在司法實踐中也是如此把握的。3如有法官認為：“在司法實踐中，認定行為人是否以不正當競爭行為對他人的知名商品進行了侵權，主要采用反推原則，即只要證明行為人確實擅自使用了與他人商品相同或者近似的名稱、包裝、裝潢，即可認定行為人實施了侵犯他人知名商品的不正當競爭行為，至于該知名商品所得的有關獎勵，可作為該知名商品知名程度的參考?！?

7、0;另外反不正當競爭法的權威學理解釋也是如此。全國人大法工委民法室認為：“怎樣掌握什么樣的商品是知名商品？可以劃個較寬的標準，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名稱、包裝、裝潢，一般即可認為他人的商品是知名商品。否則，為什么不用自己的商品名稱、包裝、裝潢，而要去擅自使用或者近似使用他人的商品名稱、包裝、裝潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比較暢銷?！?而具體落實到本案，作為湖南老干媽，有擅自使用貴州老干媽的特有名稱、包裝、裝潢的行為。特別是追溯到1997年湖南老干媽與貴州南明唐蒙食品廠簽署的聯(lián)營協(xié)議，從該協(xié)議來看，湖南老干媽正是認為貴州地區(qū)的風味豆豉屬于知名商品，才會與之聯(lián)合開發(fā)。從這

8、個角度講，完全可以認定貴州老干媽的風味豆豉屬于知名商品。至于湖南老干媽是否具有主觀上的故意，即“擅自使用”的行為也是很容易認定的。首先湖南老干媽使用的包裝、裝潢最初的時候與貴州老干媽的產品完全一致。其次，作為湖南老干媽與貴州南明唐蒙食品廠聯(lián)營，而貴州老干媽的產地，就是貴州南明。在這種情況下，作為湖南老干媽認為自己由于信息溝通欠缺，導致商品包裝、裝潢相同或者相近似的結果，顯然難以接受。因此正是由于貴州老干媽的產品已經具有了一定的知名度，因此作為湖南老干媽希望通過仿冒達到“搭便車”的結果。因此湖南老干媽主觀上具有故意，可以認定。至于老干媽是否屬于知名商品的特有名稱，也是很容易判斷的。商品的特有名稱

9、首先不能屬于商品的通用名稱。而“老干媽”恰恰不屬于商品的通用名稱。因為根據案件事實，我們可以發(fā)現，老干媽原來屬于對于某人的特定稱謂，但是在本案中，卻首先由貴州老干媽用于風味豆豉，并在一段時間使用后，具有了相當的區(qū)別性特征。以至于大多數的民眾在聽到此詞后，都認為其代表的是一種風味豆豉，而非對某人的稱謂。憑此完全可以認定“老干媽”已經成為商品的特有名稱。而貴州老干媽的包裝、裝潢屬于知名商品的特有包裝、裝潢也是很容易認定的。正如二審判決所稱“老干媽風味豆豉產品的包裝、裝潢不是風味豆豉產品所通用的。該商品外包裝瓶貼的色彩是紅色，整體圖案的中部為陶華碧女士肖像，肖像下部為書寫獨特的老干媽三個字，具有與其

10、他類似產品商品包裝、裝潢相區(qū)別的個性特征?！币虼俗鳛橘F州老干媽，在實體上已經具備自己的條件，即商品屬于知名商品，而且擁有知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。同時被告的行為屬于擅自使用的行為。因此反不正當競爭行為成立。二、利益衡量問題探討在本案中還需要考慮的一個重要問題是，對于消費者權利的保護。此案判決后，有許多評論認為，既然湖南華越公司對老干媽名氣的提升做了大量的貢獻，應當對這些貢獻予以認可，因此至少不允許采用停止侵害的這種責任承擔方式，應當允許兩家共用這個標識。我們認為這種觀點是錯誤，顯然沒有考慮到作為商品裝潢，特別是知名商品的商品裝潢的價值所在。實際上一個具有相當知名度的商品的特有名稱、包裝、

11、裝潢，其價值功能類似于商標。而作為商標，其重要的價值就表現在區(qū)別功能上，即作為不同生產者或者服務提供者的區(qū)別功能。正是因為這個原因，所以商標在一般情況下，不可能共有。即幾個申請人不能共同申請并共有一個商標。6另外在商標許可的時候，也應當經過商標局的備案，其目的都是為了保護商標的功能，即區(qū)別功能。而在本案中法院如果不能要求湖南老干媽停止侵害，則如何保證兩個相近似商品的區(qū)別功能。這對于消費者來說也是不公平的。因為消費者通過長期認知所獲得的，對某種商品的信賴，因為這種商品標識的共存而被削弱。因此從保護消費者的權益的角度，也應當要求湖南老干媽停止侵害。至于有學者認為，湖南老干媽為這個商品的特有名稱、包

12、裝、裝潢的知名度的提高作出了貢獻，甚至是主要的貢獻。我們認為是難以成立的。因為一方面根據英美法的理論，手腳不干凈者不受法律保護。作為湖南老干媽，在未經他人許可的情況下，擅自使用他人的知名商品的特有名稱、包裝、裝潢。這本身就是一種違法行為，如果允許對這種違法行為予以保護。這豈不是意味著，如果你財大氣粗，就可以就一個已經有相當知名度的商標或者包裝，進行大規(guī)模的宣傳，然后以對此商標或者包裝的知名度的提高作出了貢獻為由，要求共有這個包裝。這不變成了富人及強盜的天下。如果允許這種做法，客觀上也是違背民法的誠實信用原則的。另外實際上湖南老干媽的行為未必對在先使用的貴州老干媽構成任何的利益。因為根據商標的淡

13、化理論，一個知名商品特有的名稱、包裝、裝潢被他人長期在相關產品上大量使用，勢必沖淡這一知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，使得其區(qū)別于相關商品的顯著的區(qū)別性特征被淡化。因此很難說，湖南老干媽的行為在客觀上是有利于貴州老干媽的。如果認為這種理由成立的話，也就意味著仿冒有理，盜版合法。三、關于湖南老干媽的抗辯事由在本案中也涉及到外觀設計的沖突問題。由于本案的案由是反不正當競爭法，因此，實際上本案沒有涉及這個問題。但是湖南老干媽在答辯時還是提出上了上述抗辯事由。即由于湖南老干媽已經獲得了外觀設計專利權，因此已經享有合法的權利，所以不構成對貴州老干媽的侵權。我們認為，湖南老干媽的理由同樣難以成立。在二審判

14、決中，法院以誠實信用原則為依據，認為應當保護在先權利是非常具有前瞻性的。這一點已經體現在修訂后的專利法第23條的規(guī)定中。即外觀設計專利權獲得法律保護的前提除了“同申請日以前的在國內外出版物公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似”以外，還“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”?？梢姭@得外觀設計保護的條件之一就是不侵犯他人的合法權益。有的學者指出，外觀設計專利權是否有效應當由專利復審委員會認定。而在認定無效之前，就應當享有外觀設計專利權。因此法院無權就專利權的問題作出判斷。但是需要指出的是，這個問題需要分兩個方面考察，一方面是作為法院是否有權作出這個發(fā)明專利權是否有效的裁判；另一方

15、面是即使在專利權有效的前提下，法院能否確定專利權與商品包裝、裝潢之間的沖突問題。對于第一個問題，依據修訂后的專利法是可以的。因為根據修訂后的專利法，已經將確定專利有效與否的權利留在法院，即確保司法最終裁決權。但是在本案處理時，專利法還沒有作修訂。因此我們應當以當時的立法來考慮。從當時的專利法來看，作為法院只能就發(fā)明專利的有效與否作出裁判，而且這種裁判也只能是通過行政訴訟的方式進行。對于實用新型和外觀設計專利權的有效與否，其最終裁決權是在專利復審委員會。因此作為法院無權就本案中的外觀設計專利權是否有效作出裁決。但是根據我國的司法實踐，雖然法院不能就外觀設計專利權的有效與否作出裁決。但是如果作為當

16、事人的外觀設計如果喪失新穎性，則對方當事人有權依據公知技術作為抗辯，從而從另一個角度否定專利權人的權利。7因為如果專利權人的權利本身侵犯了他人的合法權益，如果此時仍然保護其專利權，則客觀上屬于一種權利濫用的情形。另外，在兩個或者兩個以上的實用新型或者外觀設計專利權發(fā)生沖突時，法院有權就其中一個專利是否構成對另一個專利的侵權與否作出判斷。最高法院1993年對北京市高級人民法院受理的“天津市東郊農牧場訴中國人民解放軍3608工廠專利侵權上訴案”的批復中作了如下陳述：“人民法院不應當僅以被告擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應當分析被告擁有專利權的具體情況以及原告專利權的關系，從而判定是否構成侵權?！币虼嗽谖覈乃痉▽嵺`中，實際上是允許法院就專利權是否構成侵犯他人的權利作出判斷的。所以在本案中，法院在當事人沒有獲得行政程序的結果之前，可以就是否構成對他人權利的侵犯作出判斷。另外需要指出的是，即使在專利權有效的情況下，并非意味著獲得專利權的人可以享有任意使用的權利。首先，外觀設計專利權的保護本身就必須與特定的產品結合在一起。另外即使是合法有效的專利權，也必須不侵犯他人的權利。這正是由于專利權本身的特點所決定的。作為專利權，其根本性質屬于一種排他權，即禁止他人利用的權利，而非一種自己可以隨便實施的權利。對此可以從專