知名商品的認(rèn)定與保護(hù)

1、知名商品的認(rèn)定與保護(hù)                貴州南明老干媽風(fēng)味食品有限責(zé)任公司（以下簡稱“貴州老干媽”）訴湖南華越食品有限公司（以下簡稱“湖南老干媽”）不正當(dāng)競爭糾紛一案歷經(jīng)一審、二審而塵埃落定。但是由于該案涉及司法權(quán)與行政權(quán)的沖突、損害賠償?shù)挠?jì)算、不正當(dāng)競爭行為的抗辯事由、權(quán)利與利益的沖突等多方面的問題，而使得該案顯得尤為復(fù)雜。該案的關(guān)鍵所在還是在于權(quán)利沖突的問題。此案的權(quán)利沖突涉及兩個(gè)外觀設(shè)計(jì)之間的權(quán)利沖突，也涉及著作權(quán)與外

2、觀設(shè)計(jì)之間的沖突，還涉及知名商品的特有名稱、包裝、裝潢之間的沖突。但是由于此案的案由是不正當(dāng)競爭，因此，權(quán)利沖突主要體現(xiàn)在商品的名稱、包裝、裝潢上，而不是其他兩種權(quán)利的沖突。從這個(gè)角度講，我認(rèn)為二審法院的判決是非常成功的，沒有過多糾纏于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間的沖突，主要考慮貴州老干媽的產(chǎn)品是否屬于知名商品，從而認(rèn)定其是否享有的該知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的法益。當(dāng)然，法院也并非沒有考慮湖南老干媽獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的抗辯事由，但是通過簡明扼要的闡述，很好地解決了這個(gè)問題。本案中許多問題的解決并沒有明確的法律規(guī)定，但是二審法院恰當(dāng)?shù)匕盐兆×水?dāng)事人雙方的利益衡量及公平的問題，很好地解決了本案的處理。

3、現(xiàn)就有關(guān)問題評述如下：一、關(guān)于知名商品的認(rèn)定問題。在本案中，貴州老干媽提起訴訟的最重要的法律依據(jù)是反不正當(dāng)競爭法第5條第2項(xiàng)的規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！倍ㄔ阂舱且眠@一條作為實(shí)體法上的依據(jù)作出相應(yīng)的判決。因此對貴州老干媽的產(chǎn)品是否屬于知名商品就成為本案反不正當(dāng)競爭行為能否成立的重要前提。在這里，首先需要澄清的一點(diǎn)是，由于商品名稱、包裝、裝潢不是通過注冊公示于眾受到法定保護(hù)的權(quán)利，因此法律并不保護(hù)所有商品的名稱

4、、包裝、裝潢，而只是對于知名商品的名稱、包裝、裝潢提供這種不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)，而對于非知名商品的包裝、裝潢并不提供反不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)。同時(shí)需要明確的一點(diǎn)是，對于知名商品的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)，實(shí)際上也不是將其視為一種權(quán)利，而只是將其作為一種法益予以反不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)而已。當(dāng)然根據(jù)我國的司法實(shí)踐，往往將對知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的保護(hù)視為一種權(quán)利。1對于知名商品的認(rèn)定，從反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定來看，并沒有一個(gè)明確的界定，但是國家工商總局曾經(jīng)頒布一個(gè)行政規(guī)章，即關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定，在這個(gè)行政規(guī)章的第4條第1款中明確規(guī)定了知名商品的認(rèn)

5、定問題：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?！北桓嬖诖疝q狀中多次提到，對于知名商品的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)氐墓ど绦姓芾聿块T根據(jù)商品本身的質(zhì)量、銷售地區(qū)、銷售量、廣告宣傳等方面的因素確定，我們認(rèn)為理由難以成立。關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定的制定機(jī)關(guān)，國家工商行政管理局公平交易局反不正當(dāng)競爭處認(rèn)為：“促成商品知名的因素是非常復(fù)雜的，很難說清楚是由哪些因素決定商品知名的。商品的種類數(shù)以萬計(jì)，不同的商品所處的市場領(lǐng)域和競爭狀況不盡相同，從質(zhì)量、銷售時(shí)間、銷售地區(qū)、銷售量、廣告宣傳等商品在市場上的實(shí)際狀

6、況來規(guī)定適合于各類商品知名的具體標(biāo)準(zhǔn)，也是難以做到的，更不可能量化。即使規(guī)定出具體標(biāo)準(zhǔn)，也難免有失科學(xué)與公正?！?因此知名商品的認(rèn)定，實(shí)際上采用的是反推原則，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名稱、包裝、裝潢的行為，即可認(rèn)定被擅自使用的商品屬于知名商品。對此，在司法實(shí)踐中也是如此把握的。3如有法官認(rèn)為：“在司法實(shí)踐中，認(rèn)定行為人是否以不正當(dāng)競爭行為對他人的知名商品進(jìn)行了侵權(quán)，主要采用反推原則，即只要證明行為人確實(shí)擅自使用了與他人商品相同或者近似的名稱、包裝、裝潢，即可認(rèn)定行為人實(shí)施了侵犯他人知名商品的不正當(dāng)競爭行為，至于該知名商品所得的有關(guān)獎勵，可作為該知名商品知名程度的參考?！?

7、0;另外反不正當(dāng)競爭法的權(quán)威學(xué)理解釋也是如此。全國人大法工委民法室認(rèn)為：“怎樣掌握什么樣的商品是知名商品？可以劃個(gè)較寬的標(biāo)準(zhǔn)，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名稱、包裝、裝潢，一般即可認(rèn)為他人的商品是知名商品。否則，為什么不用自己的商品名稱、包裝、裝潢，而要去擅自使用或者近似使用他人的商品名稱、包裝、裝潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比較暢銷?！?而具體落實(shí)到本案，作為湖南老干媽，有擅自使用貴州老干媽的特有名稱、包裝、裝潢的行為。特別是追溯到1997年湖南老干媽與貴州南明唐蒙食品廠簽署的聯(lián)營協(xié)議，從該協(xié)議來看，湖南老干媽正是認(rèn)為貴州地區(qū)的風(fēng)味豆豉屬于知名商品，才會與之聯(lián)合開發(fā)。從這

8、個(gè)角度講，完全可以認(rèn)定貴州老干媽的風(fēng)味豆豉屬于知名商品。至于湖南老干媽是否具有主觀上的故意，即“擅自使用”的行為也是很容易認(rèn)定的。首先湖南老干媽使用的包裝、裝潢最初的時(shí)候與貴州老干媽的產(chǎn)品完全一致。其次，作為湖南老干媽與貴州南明唐蒙食品廠聯(lián)營，而貴州老干媽的產(chǎn)地，就是貴州南明。在這種情況下，作為湖南老干媽認(rèn)為自己由于信息溝通欠缺，導(dǎo)致商品包裝、裝潢相同或者相近似的結(jié)果，顯然難以接受。因此正是由于貴州老干媽的產(chǎn)品已經(jīng)具有了一定的知名度，因此作為湖南老干媽希望通過仿冒達(dá)到“搭便車”的結(jié)果。因此湖南老干媽主觀上具有故意，可以認(rèn)定。至于老干媽是否屬于知名商品的特有名稱，也是很容易判斷的。商品的特有名稱

9、首先不能屬于商品的通用名稱。而“老干媽”恰恰不屬于商品的通用名稱。因?yàn)楦鶕?jù)案件事實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，老干媽原來屬于對于某人的特定稱謂，但是在本案中，卻首先由貴州老干媽用于風(fēng)味豆豉，并在一段時(shí)間使用后，具有了相當(dāng)?shù)膮^(qū)別性特征。以至于大多數(shù)的民眾在聽到此詞后，都認(rèn)為其代表的是一種風(fēng)味豆豉，而非對某人的稱謂。憑此完全可以認(rèn)定“老干媽”已經(jīng)成為商品的特有名稱。而貴州老干媽的包裝、裝潢屬于知名商品的特有包裝、裝潢也是很容易認(rèn)定的。正如二審判決所稱“老干媽風(fēng)味豆豉產(chǎn)品的包裝、裝潢不是風(fēng)味豆豉產(chǎn)品所通用的。該商品外包裝瓶貼的色彩是紅色，整體圖案的中部為陶華碧女士肖像，肖像下部為書寫?yīng)毺氐睦细蓩屓齻€(gè)字，具有與其

10、他類似產(chǎn)品商品包裝、裝潢相區(qū)別的個(gè)性特征?！币虼俗鳛橘F州老干媽，在實(shí)體上已經(jīng)具備自己的條件，即商品屬于知名商品，而且擁有知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。同時(shí)被告的行為屬于擅自使用的行為。因此反不正當(dāng)競爭行為成立。二、利益衡量問題探討在本案中還需要考慮的一個(gè)重要問題是，對于消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)。此案判決后，有許多評論認(rèn)為，既然湖南華越公司對老干媽名氣的提升做了大量的貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)對這些貢獻(xiàn)予以認(rèn)可，因此至少不允許采用停止侵害的這種責(zé)任承擔(dān)方式，應(yīng)當(dāng)允許兩家共用這個(gè)標(biāo)識。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤，顯然沒有考慮到作為商品裝潢，特別是知名商品的商品裝潢的價(jià)值所在。實(shí)際上一個(gè)具有相當(dāng)知名度的商品的特有名稱、包裝、

11、裝潢，其價(jià)值功能類似于商標(biāo)。而作為商標(biāo)，其重要的價(jià)值就表現(xiàn)在區(qū)別功能上，即作為不同生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的區(qū)別功能。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，所以商標(biāo)在一般情況下，不可能共有。即幾個(gè)申請人不能共同申請并共有一個(gè)商標(biāo)。6另外在商標(biāo)許可的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過商標(biāo)局的備案，其目的都是為了保護(hù)商標(biāo)的功能，即區(qū)別功能。而在本案中法院如果不能要求湖南老干媽停止侵害，則如何保證兩個(gè)相近似商品的區(qū)別功能。這對于消費(fèi)者來說也是不公平的。因?yàn)橄M(fèi)者通過長期認(rèn)知所獲得的，對某種商品的信賴，因?yàn)檫@種商品標(biāo)識的共存而被削弱。因此從保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益的角度，也應(yīng)當(dāng)要求湖南老干媽停止侵害。至于有學(xué)者認(rèn)為，湖南老干媽為這個(gè)商品的特有名稱、包

12、裝、裝潢的知名度的提高作出了貢獻(xiàn)，甚至是主要的貢獻(xiàn)。我們認(rèn)為是難以成立的。因?yàn)橐环矫娓鶕?jù)英美法的理論，手腳不干凈者不受法律保護(hù)。作為湖南老干媽，在未經(jīng)他人許可的情況下，擅自使用他人的知名商品的特有名稱、包裝、裝潢。這本身就是一種違法行為，如果允許對這種違法行為予以保護(hù)。這豈不是意味著，如果你財(cái)大氣粗，就可以就一個(gè)已經(jīng)有相當(dāng)知名度的商標(biāo)或者包裝，進(jìn)行大規(guī)模的宣傳，然后以對此商標(biāo)或者包裝的知名度的提高作出了貢獻(xiàn)為由，要求共有這個(gè)包裝。這不變成了富人及強(qiáng)盜的天下。如果允許這種做法，客觀上也是違背民法的誠實(shí)信用原則的。另外實(shí)際上湖南老干媽的行為未必對在先使用的貴州老干媽構(gòu)成任何的利益。因?yàn)楦鶕?jù)商標(biāo)的淡

13、化理論，一個(gè)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢被他人長期在相關(guān)產(chǎn)品上大量使用，勢必沖淡這一知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，使得其區(qū)別于相關(guān)商品的顯著的區(qū)別性特征被淡化。因此很難說，湖南老干媽的行為在客觀上是有利于貴州老干媽的。如果認(rèn)為這種理由成立的話，也就意味著仿冒有理，盜版合法。三、關(guān)于湖南老干媽的抗辯事由在本案中也涉及到外觀設(shè)計(jì)的沖突問題。由于本案的案由是反不正當(dāng)競爭法，因此，實(shí)際上本案沒有涉及這個(gè)問題。但是湖南老干媽在答辯時(shí)還是提出上了上述抗辯事由。即由于湖南老干媽已經(jīng)獲得了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，因此已經(jīng)享有合法的權(quán)利，所以不構(gòu)成對貴州老干媽的侵權(quán)。我們認(rèn)為，湖南老干媽的理由同樣難以成立。在二審判

14、決中，法院以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)在先權(quán)利是非常具有前瞻性的。這一點(diǎn)已經(jīng)體現(xiàn)在修訂后的專利法第23條的規(guī)定中。即外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)獲得法律保護(hù)的前提除了“同申請日以前的在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似”以外，還“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”?？梢姭@得外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的條件之一就是不侵犯他人的合法權(quán)益。有的學(xué)者指出，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否有效應(yīng)當(dāng)由專利復(fù)審委員會認(rèn)定。而在認(rèn)定無效之前，就應(yīng)當(dāng)享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。因此法院無權(quán)就專利權(quán)的問題作出判斷。但是需要指出的是，這個(gè)問題需要分兩個(gè)方面考察，一方面是作為法院是否有權(quán)作出這個(gè)發(fā)明專利權(quán)是否有效的裁判；另一方

15、面是即使在專利權(quán)有效的前提下，法院能否確定專利權(quán)與商品包裝、裝潢之間的沖突問題。對于第一個(gè)問題，依據(jù)修訂后的專利法是可以的。因?yàn)楦鶕?jù)修訂后的專利法，已經(jīng)將確定專利有效與否的權(quán)利留在法院，即確保司法最終裁決權(quán)。但是在本案處理時(shí)，專利法還沒有作修訂。因此我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時(shí)的立法來考慮。從當(dāng)時(shí)的專利法來看，作為法院只能就發(fā)明專利的有效與否作出裁判，而且這種裁判也只能是通過行政訴訟的方式進(jìn)行。對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的有效與否，其最終裁決權(quán)是在專利復(fù)審委員會。因此作為法院無權(quán)就本案中的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否有效作出裁決。但是根據(jù)我國的司法實(shí)踐，雖然法院不能就外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的有效與否作出裁決。但是如果作為當(dāng)

16、事人的外觀設(shè)計(jì)如果喪失新穎性，則對方當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)公知技術(shù)作為抗辯，從而從另一個(gè)角度否定專利權(quán)人的權(quán)利。7因?yàn)槿绻麑＠麢?quán)人的權(quán)利本身侵犯了他人的合法權(quán)益，如果此時(shí)仍然保護(hù)其專利權(quán)，則客觀上屬于一種權(quán)利濫用的情形。另外，在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法院有權(quán)就其中一個(gè)專利是否構(gòu)成對另一個(gè)專利的侵權(quán)與否作出判斷。最高法院1993年對北京市高級人民法院受理的“天津市東郊農(nóng)牧場訴中國人民解放軍3608工廠專利侵權(quán)上訴案”的批復(fù)中作了如下陳述：“人民法院不應(yīng)當(dāng)僅以被告擁有專利權(quán)為由，不進(jìn)行是否構(gòu)成專利侵權(quán)的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應(yīng)當(dāng)分析被告擁有專利權(quán)的具體情況以及原告專利權(quán)的關(guān)系，從而判定是否構(gòu)成侵權(quán)?！币虼嗽谖覈乃痉▽?shí)踐中，實(shí)際上是允許法院就專利權(quán)是否構(gòu)成侵犯他人的權(quán)利作出判斷的。所以在本案中，法院在當(dāng)事人沒有獲得行政程序的結(jié)果之前，可以就是否構(gòu)成對他人權(quán)利的侵犯作出判斷。另外需要指出的是，即使在專利權(quán)有效的情況下，并非意味著獲得專利權(quán)的人可以享有任意使用的權(quán)利。首先，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)本身就必須與特定的產(chǎn)品結(jié)合在一起。另外即使是合法有效的專利權(quán)，也必須不侵犯他人的權(quán)利。這正是由于專利權(quán)本身的特點(diǎn)所決定的。作為專利權(quán)，其根本性質(zhì)屬于一種排他權(quán)，即禁止他人利用的權(quán)利，而非一種自己可以隨便實(shí)施的權(quán)利。對此可以從專