淺談中歐壟斷協(xié)議規(guī)制對限制競爭的理解

1、淺談中歐壟斷協(xié)議規(guī)制對限制競爭的理解            （一）歐共體限制競爭協(xié)議規(guī)制制度中的扭曲競爭要件    早在1957年訂立歐洲經(jīng)濟共同體條約時，扭曲競爭的概念便已出現(xiàn)在其第3條有關(guān)共同體任務(wù)的闡述中。雖然里斯本條約使“制定內(nèi)部市場運行所必要的競爭規(guī)則”取代“保護競爭免于被扭曲”成為歐盟任務(wù)之一（歐盟運行條約第3條第1款b項），但里斯本條約的第27號議定書：關(guān)于內(nèi)部市場與競爭重申：新修訂的歐盟條約第3條第3款所稱內(nèi)部市場（亦即歐盟運行條約中所言之內(nèi)部市場）

2、應(yīng)當(dāng)包括保護競爭免于被扭曲的系統(tǒng)。這表明：保護競爭免于被扭曲仍是歐盟內(nèi)部市場所不可或缺的，不會因里斯本條約帶來的調(diào)整而改變。28所以，扭曲競爭仍將一如既往地被視為公平競爭的反義詞、限制競爭的上位概念。29因而，除企業(yè)從事的限制競爭行為外，扭曲競爭還可涵蓋企業(yè)的不正當(dāng)競爭行為和成員國各類破壞市場競爭機制的補貼行為。這些都人為地改變了競爭環(huán)境，在本質(zhì)上都是對市場主體經(jīng)濟行為自由的干預(yù)，只不過行為主體與干預(yù)方式不同罷了。扭曲競爭的表述在歐盟運行條約第101條第1款中可起到對限制競爭的兜底作用，但很少被適用。其主要規(guī)范那些并非直接對經(jīng)濟行為自由造成限制，但人為地改變競爭環(huán)境、弱化競爭動力的行為。30在

3、歐盟限制競爭協(xié)議規(guī)制實踐中被認(rèn)定為構(gòu)成扭曲競爭的行為有：競爭者間建立平抑競爭差價的“小金庫”，31劃分銷量比例協(xié)議的參與者彼此均衡相關(guān)收益， 32平抑絕對地域保護協(xié)議下各區(qū)域的供銷差額，33行業(yè)協(xié)會對從事外貿(mào)運輸?shù)耐饧肮具M行歧視性收費，34處于競爭關(guān)系的企業(yè)組建共同基金左右彼此在出口競爭中的關(guān)系，35以及在能源供應(yīng)等領(lǐng)域通過長期的供給合同事實上排除其他競爭對手參與競爭的做法36。    （二）扭曲競爭行為在我國反壟斷法中的規(guī)制可能    我國雖未將扭曲競爭與限制競爭并列為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件要素，卻可將其作為一種限制競爭的特殊情況

4、來對待。因為，歐盟限制競爭協(xié)議規(guī)制實踐中，那些人為改變競爭環(huán)境的行為歸根結(jié)底還是對行為人各自（尤其是對第三人）經(jīng)濟行為自由的限制，只是并未直接限制那些和競爭緊密相關(guān)的經(jīng)濟行為自由而已。雖然沒有扭曲競爭作為對限制競爭這一核心要件的兜底，我國執(zhí)法者仍應(yīng)全面領(lǐng)會立法者對限制競爭概念理解，重視規(guī)制此類并非直接體現(xiàn)為限制經(jīng)濟行為自由的行為，認(rèn)定清楚相關(guān)行為是否通過人為地改變競爭環(huán)境、弱化競爭動力的行為，最終限制了行為人或者第三人的經(jīng)濟行為自由，以致分散決策的市場機制被遏制，例如，2009年 3月19日我國各大民航企業(yè)接到中國民航信息網(wǎng)絡(luò)股份有限公司有關(guān)2009年4月20日起統(tǒng)一實施新運價計算辦法，使得各

5、類打折機票的價格不同程度上調(diào)，甚至造成打折幅度越大反倒越會因為該新辦法而被提價更多，以致客觀上限縮了原有打折空間和積極性。37    歐盟曾查處的那些企業(yè)間扭曲競爭行為在我國也可能出現(xiàn)，但其中一些會涉及反壟斷法的一些特殊規(guī)定。一方面，反壟斷法第7條對國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)給予了特殊規(guī)定，包括可能涉及長期供給合同的能源領(lǐng)域和公用經(jīng)濟領(lǐng)域；另一方面，該法并未界定什么是“對外貿(mào)易和對外合作中的正當(dāng)利益”，卻通過第15條第1款第6項籠統(tǒng)地規(guī)定所有“為保障對外貿(mào)易和對外合作中的正當(dāng)利益”的行為都無需滿足該法第15條第2

6、款限制性條件的約束，直接免于適用該法第13、14條的禁止性規(guī)定。這兩方面的規(guī)定反映了立法者對我國當(dāng)下部分產(chǎn)業(yè)政策、對外貿(mào)易與合作政策和競爭政策的權(quán)衡，也一定程度上削弱了將扭曲競爭納入我國壟斷協(xié)議定義的必要性。但即便在這些特定領(lǐng)域和對外貿(mào)易與對外合作中，適用前述特殊規(guī)定時也需考慮對人為改變競爭環(huán)境、削弱競爭動力的行為進行規(guī)制，從而一方面保障我國消費者權(quán)益在這些特定領(lǐng)域也能獲得充分實現(xiàn)，另一方面保障那些維護我國對外貿(mào)易和對外合作正當(dāng)利益的政策不會被個別經(jīng)營者濫用，以至其扭曲競爭行為遭到歐盟國家等其他國家的制裁，激化貿(mào)易摩擦、損害我國對外貿(mào)易企業(yè)和對外合作單位的整體形象。  &#

7、160; （三）小結(jié)    扭曲競爭在歐盟競爭法中是限制競爭的上位概念，但在歐盟運行條約第101條第1款則充當(dāng)對限制競爭的兜底，使那些并非直接表現(xiàn)為限制企業(yè)經(jīng)濟行為自由，但人為造成市場環(huán)境發(fā)生改變、消減競爭動力的行為也受到規(guī)制，從而確保該條可以更充分地服務(wù)于該條約追求的目標(biāo)。我國反壟斷法不將扭曲競爭納入壟斷協(xié)議的定義，并不影響我國立法者對限制競爭的理解與歐洲法院相關(guān)闡釋的契合性，但我國執(zhí)法機關(guān)、反壟斷委員會和司法機關(guān)在理解限制競爭、認(rèn)定壟斷協(xié)議時同樣應(yīng)注意那些最終會限制企業(yè)經(jīng)濟行為自由的扭曲競爭行為，尤其應(yīng)注意使反壟斷法第7條、第15條第1款第6項所包涵的政策權(quán)衡

8、與立法者對壟斷協(xié)議規(guī)制中限制競爭的理解相一致。    五、歐洲法院在限制競爭協(xié)議規(guī)制中對認(rèn)定限制競爭的細化    如果以我國立法者與歐洲法院對理解限制競爭的共識指導(dǎo)實踐，那么不僅意味著通過知會行為放棄自身經(jīng)濟行為自由的協(xié)同行為會被禁止，而且那些涉及限制雙方或多方經(jīng)濟行為的一般合同行為、“君子協(xié)議”、通過默示達成的意思一致、合營企業(yè)的組建、企業(yè)聯(lián)合組織章程及決定等各類契約行為和財產(chǎn)處分行為都將被納入考察范圍。如何才能避免壟斷協(xié)議規(guī)制行為不當(dāng)?shù)馗深A(yù)契約自由和財產(chǎn)權(quán)利，直接與執(zhí)法機關(guān)相關(guān)規(guī)制行為的合理性甚至合法性聯(lián)系在了一起，為深化有關(guān)限制

9、競爭的理解、細化限制競爭的認(rèn)定提出了要求。為了既避免讓隱蔽的限制競爭協(xié)議漏網(wǎng)，又避免對契約自由、財產(chǎn)權(quán)利進行不當(dāng)干預(yù)，歐洲法院通過司法實踐進一步細化了認(rèn)定限制競爭的方法。我國尚缺乏壟斷協(xié)議規(guī)制經(jīng)驗、相關(guān)配套規(guī)定不完備，故不妨以前述中歐在限制競爭協(xié)議規(guī)制中對限制競爭概念理解上的契合為基礎(chǔ)，通過梳理歐洲法院的判例實踐來總結(jié)其經(jīng)驗，以為我國參考。    （一）認(rèn)定限制競爭的基本方法    為明確認(rèn)定限制競爭的基本方法以規(guī)范執(zhí)法實踐，歐洲法院在1966年對“SocieteTechnique Miniere/Maschinenbau Ulm”案

10、的判決中表示：“在分析某一協(xié)議的真實目的時，有必要對與其實施有關(guān)的所有經(jīng)濟情況進行考察。要認(rèn)定該協(xié)議是否屬于歐洲經(jīng)濟共同體條約第 85條第1款所規(guī)范的限制競爭行為，需考察該協(xié)議所約定內(nèi)容的部分或全部。倘若僅考察這些條件尚不足以識別出該協(xié)議對競爭造成損害，則應(yīng)考察該協(xié)議的效果?！?8由此可見對于相關(guān)行為的考察需要客觀地考慮所有相關(guān)的法律、經(jīng)濟及事實情況，而非僅僅考察企業(yè)間協(xié)議或者企業(yè)組織決定的內(nèi)容，更不以相關(guān)企業(yè)的主觀意思為導(dǎo)向。歐洲法院在該案中還強調(diào)：需要比較沒有相關(guān)行為時的市場情況，只有在確定相關(guān)行為與限制競爭存在因果關(guān)系時，才可適用歐洲經(jīng)濟共同體條約第85條第1款。39    （二）區(qū)分以限制競爭為目的和具有限制競爭效果