商法復習題new

1、商法復習題1論商法的基本原則？商事主體是指為商法所確認，具有營業(yè)能力，以自己名義從事商事活動，享有商事權利并承擔商事義務的人。它與市場經(jīng)濟主體的主體如國家作為市場調控的主體、消費者作為消費行 為的主體區(qū)別開來。商事主體法定原則具體包括1、商事主體的類型法定。它是指對商事主體的類型加以強制法的規(guī)范，當事人只能按法定類型來設立商事主體，而不能任意去創(chuàng)造法律未規(guī)定的商事主體。目前，我國商事立法對商事主體類型規(guī)定仍存在種類繁多、性質交叉、分類標準不統(tǒng)一、市場競爭力不均衡、商事中代理商制度發(fā)展嚴重滯后等問題。 2、商事主體的內容法定。它是指商法對各類商事主體的財產(chǎn)關系和組織關系加以強行法規(guī)范，禁止當事人

2、任意創(chuàng)設或變更非規(guī)范化的財產(chǎn)關系和組織關系。強化商事主體的商號、注冊資本、財務制度、稅利分配、財產(chǎn)責任等內容的規(guī)范化管理 。 3、商事主體的程序法定。它是指商法對商事主體設立、變更、終止的程序作出明確規(guī)定，當事人欲設立或變更、終止商事主體必須嚴格按法定程序和步驟 進行。公司不僅要具備法定條件(如應具有法定注冊資金)，還應進 行設立登記程序，對涉及國家安全、公共利益和關系國計民生等特定行業(yè)和項目，法律、行 政法規(guī)規(guī)定需要審批的，還要進行審批程序。 2.試述商法與民法的區(qū)別？首先，民法側重于人倫、婚姻、家庭關系的調整，而商法則偏重于包括物權、債權、還有股權(在日本稱“社員權”)的規(guī)定；民法上的主體

3、是自然人和法人，在民法那里自然人“什么時候取得權利能力 ”這一點并不成為問題。在商法里，商人(商自然人、合伙、公司)是權利的主體。關于商人“什么時候成為商人商人資格的取得時期，是個很重要的問題，作為營利社團法人的公司當然是權利主體，而成立中的公司，事實上也在和社會打交道，其有無權利能力，這是商法所須探討的獨特課題。 其次，商法與民法雖在立法上向有“民商分立”與民商合一”之爭論，但在理論上，幾乎都將民法視為私法的一般法，商法作為私法的特別法來對待。畢竟，商法所規(guī)范的商事生活屬于民法 所調整的市民社會生活的特殊組成部分。因此商法與民法的獨立并存表現(xiàn)于一般法與特別法的地位差別上。再次，在實際的法律適

4、用中，分別遵守以下原則： (1)民法的一般適用和補充適用。 (2)商法的適用次序優(yōu)先于民法。 (3)商法的效力優(yōu)于民法。(涉及公法規(guī)范事項,如商事登記,民事合伙無強制性要求,商事合伙一律登記方取得主體資格)3簡述現(xiàn)代商法的立法特點？現(xiàn)代商法一般是指二十世紀以來特別是二十世紀中期以后的商法體系和制度。1。修律更加頻繁化，本來，法律旨在追求穩(wěn)定和有序，但法律的這些品格從來都是相對的，而適應現(xiàn)實需要的應變性卻是永恒的，是法律的生命之所在。市場經(jīng)濟在迅速發(fā)展，市場規(guī)則必定要隨之跟進，不能落伍，也不能亦步亦趨。作為適應調整商事關系的需要而存在的商法，它比起普遍法和基本法地位的民法來，更具有技術性，加上社

5、會經(jīng)濟的技術革命的發(fā)展，商事活動日益現(xiàn)代化和復雜化，商法更需要以不斷革新的面孔適應其發(fā)展。與時俱進、順應時勢進行修法，在修訂中完善，在完善中創(chuàng)新，此一要求遠比其他法律來得更為強烈。2）大陸法系和英美法系滲透融合化。隨著國際貨易和國際投資的發(fā)展，市場和商事活動不再存在英美和歐洲大陸的界限，因而兩大陸系商事法律制度相互吸收和借鑒已成為必然，而這體現(xiàn)在公司法領域。除授權資本制度、廢除“越權原則”外，很多規(guī)則在趨同。3）國際化與統(tǒng)一化更加突出。現(xiàn)代的市場不再以國界為限，而是國際范圍的世界市場。產(chǎn)品和金融市場的全球化趨勢也使得人們在商事關系中對法律規(guī)則有了統(tǒng)一的要求，迫切需要商事法的國際與統(tǒng)一，現(xiàn)在除了

6、國際貫例以外，各國紛紛簽訂各種類型國際商事條約、公約等等，建立國際性商事組織。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿(mào)易法的方向發(fā)展。4.簡述商主體的含義及其主要類型？一是廣義說。商事主體即商事法律主體的簡稱，是指依照商法的規(guī)定，具有商事權利能力和 商事行為能力，能夠以自己的名義參加商事法律關系，并在其中享有商事權利、承擔商事義 務的公民和組織。二是狹義說。專指以營利為目的、經(jīng)核準登記從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營的個人和組織。(一)從商事主體是否以注冊登記為要件，可分為法定商人、注冊商人和任意商人。1法定商人。指從事法定的特定商事行為的商人。構成這類商事主體資格是以從事法律規(guī)定

7、的營業(yè)行為為其要件，而不以登記機關進行登記為要件。故又稱必然商人或免登記商人。2注冊商人。指依法進行注冊登記，并以其核準的營業(yè)范圍為其商事行為的商人，該種類商事主體須以注冊登記為要件，故又稱應登記商人。3任意商人。指依法由其自主決定是否辦理登記注冊手續(xù)的商人。這類商事主體有登記權利而無登記義務。如農(nóng)、林業(yè)方面的經(jīng)營者。(二) 依照商行為與商主體形態(tài)相結合的標準商事主體可以分為固定商人和擬制商人。1固定商人。指以營利為目的，有計劃地反復持續(xù)地從事商法所列舉的特定的營業(yè)行為的商人。該商事主體特點在于：一是所施行為有營利的目的；二是以法定的營業(yè)行為為職業(yè)。 2擬制商人。即雖不以商事行為為職業(yè)，但商法

8、將其視為商人。如經(jīng)營礦業(yè)的人。(三)依照經(jīng)營規(guī)模的不同，可分為大商人和小商人。1大商人。又稱“完全商人”，是指以法律規(guī)定的商行為為經(jīng)營范圍，完全符合法定標準的商人。一般大商人經(jīng)營法定營利性行為，設立程序、條件嚴格，為典型商法人組織。2小商人。又稱“不完全商人”，指營業(yè)規(guī)模小、設備簡單，經(jīng)營范圍較小的商人。 (四)以組織形式責任制度為標準，商事主體可分為商自然人、商合伙、商法人。5.簡述商事登記的概念、特征？商事登記，又叫商業(yè)登記，指商事籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，而依法定程序將法律規(guī)定的應登記事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。就其法律性質而言，其有三個特

9、征：1、商事登記是一種設立、變更或終止商事主體資格的法律行為?；灸康暮鸵饬x在于創(chuàng)設、變更或終止商事主體的資格和能力。2、商事登記是一項要式法律行為。這一行為須依法定程序向法定的登記主管機關履行，其登記注冊的事項和內容也由法律特別規(guī)定。3商事登記屬于商事主體法（商事組織法）的重要組成部分，體現(xiàn)了“私法公法化”的性質。過去在商事登記演變過程中，曾有任意登記主義與強制登記主義之分，但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，商事登記成為市場準入的法律形式，作為市場交易的基礎條件，它不僅關系到雙方交易的安全，還牽涉到經(jīng)濟社會的穩(wěn)定。因此，商事登記體現(xiàn)了濃厚的“公法”性質的色彩。6.簡述商事登記的性質、效力種類及效力如何

10、？性質：（1）私法行為說。其一，這一理解符合公司設立登記制度的目的和本質功能，即通過民事法律行為創(chuàng)設一種私法上的主體，此與公法主體主要依行政命令而非當事人意思自治產(chǎn)生具有較大區(qū)別。私法主體的創(chuàng)設屬于私法領域的問題 其二，這一理解符合公司設立登記制度的發(fā)展趨勢。（2）屬于行政法律行為或行政經(jīng)濟法律行為說。在以行政主管機關為登記主管機關的國家還是十分正確，但在以地方法院等非行政機關為登記主管機關的國家則不夠妥當。（3）帶有公法性質的行為說。該種觀點認為，從本質上說，商事登記是國家利用公權干預商事活動的行為，是一種公法上的行為；是作為私法的商法的公法性最為集中的體現(xiàn)。（4）公法行為與私法行為混合說。

11、商業(yè)登記包括了兩個方面的含義：一是國家管理監(jiān)督措施，即國家為對商事營業(yè)實施行政管理或司法上的監(jiān)督，而采取的登記措施；一是當事人實施法律行為，即為了商事營業(yè)的設立、籌辦營業(yè)的自然人或行將營業(yè)的組織體獲得商業(yè)主體資格商事人格，以及為了商事營業(yè)的變更、終止等應登記事項，當事人向登記主管機關所實施的具有商事性質的法律行為或商事法律行為。效力：作為商事登記最至關重要的是法律上要有“效力”。商事登記的效力有“ 一般性效力”、“特殊性效力”以及“不屬實的登記的效力”三種。 1一般性效力。它又可分為消極性效力和積極性效力。商事主體的狀況都可分為登記事項和非登記事項。 非登記事項即使不登記也能和第三人對抗（如商

12、事主體的有形財產(chǎn)機器、設備等），但應登記事項，只有在事實登記之后，才具有和非登記事項的事實相同的效力。這種從保護交易安全的觀點出發(fā)而得到承認的登記的效力，被稱為“一般性效力”。 2特殊性效力。又包括創(chuàng)造性效力和強化性效力?！皠?chuàng)造性效力”又叫“創(chuàng)設性效力”，商事主體能夠根據(jù)其設立的登記而依法成立，如果不進行設立的登記，商事主體便無法成立，也即無法取得經(jīng)營資格，這種能把商事主體建立起來的效力就叫“創(chuàng)造性效力”或“創(chuàng)設性效力”?！皬娀孕ЯΑ被颉靶拘孕Я?” 。商事主體一旦登記注冊，其商號（商事主體的名稱）亦作為“商號權”受法律保護，會產(chǎn)生更強的效力，達到社會公示的效果，這種效力可稱為“強化性效力

13、”或“宣示性效力 ”。 3不屬實的登記的效力。包含以下意思：本來，商事登記首先要有作為本體的事實才能進行登記 ，這是“公示”原則的要求。如果該事實根本不存在，那么無論如何公示，也不能得到保護。 7.簡論商號權極其保護？(一)商號權之性質 商號一經(jīng)登記，便取得受法律保護之專用權，這屬于私法上的一種絕對權，殆無疑問，但學者們在對這種商號絕對權的性質探討上，觀點不一，主要有：1人格權說。此說主張商號權為人格權的一種，主要因為商號為業(yè)主表彰自己的名稱，與姓名權實質無異，與自然人一樣，商事主體均有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的名稱， 禁止他人干涉、盜用和假冒。自然人有其思想意志，有自己人格，商事主體也

14、一樣有意志， 有人格，因此商號權與姓名權一樣，應劃入人格權之列。2財產(chǎn)權說。此說主張，商號一經(jīng)商事主體登記后享有專有權，此權利與商譽的維護息息相關，商譽包含一定經(jīng)濟價值和社會價值，屬于無形資產(chǎn)，此項權利可以轉讓、繼承，而作 為人格權的名稱權是不能作為轉讓或繼承的標的的。3折衷說。此說為目前通說。該說認為，商號權一方面有姓名權的排他效力，一方面又可作為財產(chǎn)權進行轉讓和繼承，因而兼具人格權與財產(chǎn)權的特性。其理由在于：一是商號作為 表示自己名稱之用，是具有獨立人格之基礎，所生之權具有人格權之特征；二是商號和營業(yè) 商譽等聯(lián)系在一起，具有財產(chǎn)價值，可成為轉讓、繼承之物，在這個意義上，商號權又歸屬 財產(chǎn)權

15、；三是國際公約上，把商號權視為知識產(chǎn)權(工業(yè)產(chǎn)權)的一種，而知識產(chǎn)權通常被認 為兼具人格權與財產(chǎn)權的性質。因此，將商號權定位于人格權與財產(chǎn)權相結合的一種權利是 有道理的。(二)商號權之限制。1商號權具有嚴格地域性。商號權屬于工業(yè)產(chǎn)權之一種，同樣具有嚴格地域性，甚至比一般工業(yè)產(chǎn)權更具地理范圍之限制。諸如商號權的排他效力、救濟效力除全國性企業(yè)以外，只 被限制在特定的省、市、縣范圍內。2商號權轉讓受一定制約。為保障商號的社會公知、商事交易安全，避免與他人混同或致人誤解，各國立法均對商號權轉讓作了一定限制，這種限制其實與商號權的人格權性質分不 開。這種限制主要有兩種：(1)不得單獨轉讓。這是規(guī)定商號必

16、須與營業(yè)本身一同轉讓，不得單獨轉讓。(2)可以單獨轉讓。這種立法以法國為代表。法國立法認為，商號為商業(yè)資產(chǎn)的一部分，可以自由轉讓。 二、商號權保護的法律體系。商號權的保護，不僅涉及商事主體自身權益，而具牽系商事流轉秩序、民國經(jīng)濟發(fā)展，故各國一般都采用多管齊下、私法和公法并用的立法手段加以綜合保護，如民法、商事特別法、 商業(yè)登記法、反不正當競爭法、國際法等形成了一個較完整的商號權保護體系。1私法上的保護。這主要在于運用民法和適用專門的商事單行法來加以保護。2公法上的保護。這包括運用行政救濟手段以及經(jīng)濟法中反不正當競爭法等規(guī)定來加以保護。此外還有國際法上的保護。隨著國際貿(mào)易的不斷擴大，商號的保護問

17、題從一國擴大到國際范圍。由于國內現(xiàn)行的法律法規(guī)有關商號知識產(chǎn)權保護方面的缺失，鑒此，應著力提高保護自己商號權的意識。企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展中，一方面是依法注冊，這是商號權獲得法律保護的第一步，一旦發(fā)現(xiàn)商號權受到侵犯，要及時通過行政或法律途徑尋求解決，另一方面，當產(chǎn)品的市場占有率和營銷網(wǎng)點擴大時，應盡快申報馳名商標。因為自馳名商標認定之日起，他人再將與你的馳名相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理部門就不予核準登記；已經(jīng)登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理部門予以撤消。8.論公司章程？一、公司章程的概念，公司章程，是指公司所必

18、備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機構等對內對外事務的基本法律文件。公司章程是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。章程的性質，國外存在兩種主要觀點，即契約說和自治法說。契約說流行于英美，自治法以徳日為代表。其基本特征是：1、法定性。公司章程的法律地位、主要內容、修改程序、效力均由法律強制規(guī)定，任何公司都不得違反。2、真實性。公司章程記載的內容必須是客觀存在的、與實際相符的事實。3、自治性。公司章程作為公司組織的基本規(guī)范，有公司的“憲法”(憲章)之稱。但它不是由國家而是公司依法自行制訂的，由公司自己來執(zhí)行，無需國家強制力的保證。 4、公開性。對股份公司而言，公司章程的內容不僅要對投資

19、者公開，還要對包括債權人在內的一般社會公眾公開。便于股東對公司經(jīng)營的監(jiān)督 。二、公司章程的制訂與修改。（一）公司章程的制定。公司章程的制定通常有兩種方式：一是共同制定，即由全體股東或發(fā)起人共同起草、協(xié)商制定公司章程，否則公司章程不得生效；二是部分制定，是由部分股東或發(fā)起人負責起草制訂，而后再經(jīng)其他股東或發(fā)起人簽字同意。（二）公司章程的修改。公司章程變更時還應當遵循必要原則，第一，不得違法原則公司章程變更的內容不得與法律法規(guī)相抵觸，不得違背公序良俗。第二 ，不得損害股東利益原則公司章程變更后，不得因此使大股東操縱股東會而違反股東平等原則和侵害股東合法權益。第三，不得損害債權人利益原則。第四，不得

20、妨害公司法人的一致性原則即不得因公司章程的變更而使一個公司法人轉變?yōu)榱硪粋€公司法人，有權修改公司章程的機構是有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會。三、公司章程的內容。公司章程的內容是指公司章程所記載的事項。公司章程的內容可因公司的種類、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等的不同而有所區(qū)別，但都可以歸結為以下三類。1、絕對必要記載事項公司章程的絕對必要記載事項，是指法律規(guī)定公司章程中必須記載的事項。如果缺少其中任何一項或任何一項記載不合法，公司章程將無效，并進而導致公司不能成立或已成立的公司被撤銷。根據(jù)我國公司法第22條的規(guī)定了有限責任公司的公司章程應當載明的事項;公司法第79條的規(guī)定了股份有限公司的公

21、司章程應當載明的事項。 2、相對必要記載事項公司章程的相對必要記載事項，是指法律列舉了某些事項，但這些事項是否記入公司章程，全由當事人自行決定。3、任意記載事項公司章程的任意記載事項，是指法律并無明文規(guī)定，但公司章程制定者認為需要協(xié)商記入，以使公司能更好運轉，是不違反法律的強制法規(guī)定和公序良俗原則。四、公司章程的效力1、公司章程的時間效力。公司章程通過，并不立即生效，待公司成立之日起生效。終于清算完畢。2、公司章程對公司的效力。公司應當依其章程規(guī)定的辦法產(chǎn)生法人治理結構，并按章程規(guī)定的權限范圍行使職權。公司名稱使用，經(jīng)營范圍應當章程規(guī)定。股東權利受到公司侵犯時可對公司提起訴訟。 3、公司章程對

22、股東的效力。公司章程由股東制定，規(guī)定股東的權利和義務。這種約束力不僅限于起草、制定章程的股東，對后來加入的股東同樣適用。 4、公司章程對董事、監(jiān)事和經(jīng)理的效力。公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理應當遵守公司章程，超出公司章程賦予的職權范圍，應就己的行為對公司負責。 9簡述公司資本三原則？資本三原則是傳統(tǒng)的公司法上實行公司資本管理的三項指導原則，其所體現(xiàn)的精神是依法保障公司穩(wěn)健經(jīng)營，保護債權人和股東的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序的健康運行。1、資本確定原則。又稱為資本法定原則，是指公司在設立時，必須對公司的資本總額在公司章程中作出明確規(guī)定，且要高于或等于法定最低資本額，全體股東應一次性足額募足全部資本，公司才可

23、成立。這一原則為大陸法系所采用。它要求資本的實際擁有與其章程載明的數(shù)額保持一致，防止設立公司中出現(xiàn)欺詐、投機行為。其不利之處在于妨礙公司盡快設立，不易增加資本、擴大經(jīng)營，甚至募足充分的資本因公司剛剛成長起步而閑置、浪費，故英美國家多代之以授權資本制。2、資本維持原則。又稱資本充實原則，是指公司在其存續(xù)的過程中，應當維持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)，以保持公司的償債能力，保護債權人利益。公司資本不僅是公司賴以生存和經(jīng)營的物質基礎，也是公司對債權人的總擔保。在公司成立后的經(jīng)營活動中，由于盈利或虧損，以及財產(chǎn)的無形損耗，都將使公司的實有財產(chǎn)的價值高于或低于公司的資本，使公司的資本實質上成為一個變數(shù)。 當公司

24、的財產(chǎn)價值高于公司資本時，其償債能力增強；當公司的財產(chǎn)價值低于公司資本時，就必然使公司無法按其資本額來承擔財產(chǎn)責任。為防止公司資本的不當減少危害債權人的利益，同時也是為了防止股東對盈利分配的過高要求，確保公司本身業(yè)務活動的正常開展，各國公司法中確立了資本維持原則。 3、資本不變原則。是指公司資本一經(jīng)確定，不得隨意改變。如需增加或減少資本，必須嚴格按照法定的程序進行。公司資本不變，并非絕對不能改變，公司資本一經(jīng)確定即應相對穩(wěn)定。事實上，在公司成立后、運營中，因經(jīng)營規(guī)模的擴大或縮小、經(jīng)營宗旨的改變、經(jīng)營范圍的變動、股東人數(shù)的增減等都可能導致資本的增加或減少。資本不變原則就立法意圖而言，資本不變原則與資本維持原則共同之點都是為了防止因公司資本總額的減少而導致公司責任能力的縮小從而強化對債權人利益和交易安全的保護。區(qū)