FIDIC合同條件中的基本法律關(guān)系分析

1、FIDIC合同條件中的基本法律關(guān)系分析 FIDIC土木工程施工合同條件是在長期的國際工程實(shí)踐中形成并成熟和發(fā)展起來的國際慣例，自80年代中期引入我國后，隨著我國建筑業(yè)業(yè)主負(fù)責(zé)制、工程監(jiān)理制、承包招投標(biāo)制等一系列保障FIDIC方式的法制環(huán)境的完善，得到了迅速發(fā)展，在大型土木工程建設(shè)項(xiàng)目上廣泛推行，應(yīng)用范圍越來越廣。     由于FIDIC方式是一個圍繞具體建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行的一系列法律行為，從而形成了多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。各當(dāng)事人之間的關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是合同法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)下招投標(biāo)制與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下政府自營制的本質(zhì)區(qū)別，正確分析FIDIC

2、合同項(xiàng)目中的法律關(guān)系在工程管理實(shí)踐中有十分重要的意義。一、FIDIC合同條件的基本法律關(guān)系分析（一）業(yè)主與承包商之間的法律關(guān)系及利益沖突    1.業(yè)主和承包商的法律關(guān)系    業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關(guān)系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責(zé)任和利益是互為前提條件的，業(yè)主的義務(wù)是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權(quán)利，承包商的義務(wù)是按合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求對工程項(xiàng)目進(jìn)行施工、竣工及修復(fù)其缺陷，這是業(yè)主享有的權(quán)利。  &#

3、160; 在施工過程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達(dá)指令、行使權(quán)力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權(quán)力。當(dāng)雙方發(fā)生爭端時，工程師可以調(diào)解，調(diào)解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。    業(yè)主作為工程和服務(wù)的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務(wù)者，按照合同管理的目標(biāo)，只有業(yè)主滿意的工程對于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應(yīng)相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進(jìn)行。    2. 業(yè)主和承包商之間的利益沖突但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業(yè)

4、主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項(xiàng)目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業(yè)主構(gòu)成風(fēng)險，業(yè)主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結(jié)果就導(dǎo)致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權(quán)其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。二、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系    業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關(guān)系，確切地說是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進(jìn)行工程管理。工程師的任務(wù)和職權(quán)是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務(wù)合同兩種文件確定的。 &#

5、160;  工程師在行使監(jiān)理權(quán)力時，是業(yè)主的代理人，應(yīng)維護(hù)業(yè)主的利益。工程師的良好服務(wù)，能為業(yè)主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進(jìn)行嚴(yán)格的計(jì)量和審核、控制變更工程和額外工程費(fèi)用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本，工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項(xiàng)目早日產(chǎn)生效益;工程師嚴(yán)格控制質(zhì)量，能使工程的未來維護(hù)費(fèi)用、運(yùn)行費(fèi)用降低;工程師提出的改進(jìn)建議能節(jié)省投資等等。    作為獨(dú)立的一方管理合同，當(dāng)工程師行使自主處理權(quán)時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報(bào)酬由業(yè)主來支付，工程師顯然會維護(hù)業(yè)主的利益。對此，2 .6款明確要求“工程師

6、要行為公正”，由于工程師不是合同一方，則該款的責(zé)任必然施加于加以業(yè)主，這就使得業(yè)主對證書的正確性承擔(dān)額外責(zé)任?？梢哉J(rèn)為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業(yè)主即違反了自己的合同義務(wù)。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔(dān)責(zé)任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費(fèi)用損失，承包商無法叫沒有合同關(guān)系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔(dān)賠償責(zé)任。   在項(xiàng)目管理中，工程師只承擔(dān)管理責(zé)任及與之相關(guān)的責(zé)任而不是一切責(zé)任，這些管理責(zé)任與相關(guān)責(zé)任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當(dāng)工程師的錯誤使業(yè)主蒙受損失時，將進(jìn)行賠償，業(yè)主與工程師的

7、協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償?shù)谋壤拖揞~。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會損害業(yè)主的利益。三、承包商與工程師的法律關(guān)系    承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實(shí)施中，承包商要時時與工程師打交道，因?yàn)闃I(yè)主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權(quán)利時，須經(jīng)雇主事先批準(zhǔn)。承包商無權(quán)核實(shí)工程師是否已獲得此類批準(zhǔn)。根據(jù)2 .1款可以理解:如果承包商按工程師指示施工增加了費(fèi)用，那么即使工程師無權(quán)對該項(xiàng)工作下達(dá)命令，承包商也有權(quán)得到該項(xiàng)工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項(xiàng)

8、指示，但根據(jù)13 .1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔(dān)責(zé)任的錯誤一般是導(dǎo)致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。    在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因?yàn)樵贔IDIC合同中，工程師有根大的權(quán)利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽(yù)、工作能力、公正性等，已是承包商投標(biāo)報(bào)價必須考慮的重要因素之一。    業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應(yīng)行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當(dāng)然，承  sp; 業(yè)主和承包商之間的合同文件

9、規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應(yīng)行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當(dāng)然，承包商應(yīng)掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨(dú)立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定 定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。    如果承包商素質(zhì)不夠或者缺乏商業(yè)道德。則會給工程師的工作帶來困難，甚至導(dǎo)致工程師蒙受風(fēng)險。四、分包商與其他各方的法律關(guān)系    1.承包商與分包商的關(guān)系    承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同

10、范圍內(nèi)一項(xiàng)或若干項(xiàng)工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責(zé)任和權(quán)力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有類似于主合同中所定義的工程師的指令權(quán)，分包商具有主合同所定義的承包兩的責(zé)任和權(quán)力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。    通過分包，承包商獲得分包差或管理費(fèi)。相應(yīng)地，從承擔(dān)責(zé)任的角度講，分包商被視為承包商組織機(jī)構(gòu)的一部分，承包商并不能因?yàn)楣こ谭职鴾p少其對該部分工程在承包合同中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，承包商對分包部分承擔(dān)全部工程責(zé)任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔(dān)主合同所定義的全部合同責(zé)任

11、。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風(fēng)險。    主合同所定義的與分包合同工程范圍相應(yīng)的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責(zé)任，不能小于承包商對業(yè)主的責(zé)任。相應(yīng)地分包商也擁有要求補(bǔ)償和索賠的權(quán)力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項(xiàng)工作不一定有積極性，這是分包商的風(fēng)險之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風(fēng)險之二。轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。即在承包商缺陷責(zé)任期結(jié)束，還有一些分包商對承包商的擔(dān)保或其它義務(wù)沒有滿期，承包商必須把該權(quán)力

12、轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓。    業(yè)主對分包商的選定有較嚴(yán)格的要求，要對分包商做出資格審查。在承包商的投標(biāo)書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過業(yè)主和工程師的批準(zhǔn)。    3.工程師與分包商的關(guān)系    工程師與分包商之間也沒有合同關(guān)系，在項(xiàng)目實(shí)施中，工程師通過承包商管理分包商的工程。在征得承包商同意后，工程師可以就一些技術(shù)問題直接與分包商打交道，在此情況下，有必要把各個階段的情況都告知承包商，尤其涉及到付款和施工計(jì)劃的問題。這樣承包商就

13、可以及時了解工程師和分包商之間的商討情況和信函往來的情況，以便在它認(rèn)為合適的時間發(fā)表意見和采取措施。監(jiān)理：FIDIC合同主要條款的解讀（一）本文針對FIDIC合同條款第1條中“一般規(guī)定”的內(nèi)容進(jìn)行分析。定義很多人對合同的名詞性定義不重視。定義，其目的是要清楚地規(guī)范事物的內(nèi)涵與外延，特別是規(guī)范其外延。只有清楚說明名詞的涵蓋范圍（也包括外延）及與其他相關(guān)名詞之間的邊界，才能夠清楚說明哪些事情是與本事物關(guān)聯(lián)的，而哪些事情又與之無關(guān)。對名詞外延范圍及外延邊界理解有誤，則容易導(dǎo)致合同理解的錯誤。比如國內(nèi)合同工程款（非FIDIC定義）定義，很多人第一感覺就是把它當(dāng)作一種合同款項(xiàng)，是一筆費(fèi)用，一筆錢，所以在

14、處理工程款相關(guān)事項(xiàng)時，就按款項(xiàng)事件來處理。實(shí)際上此款項(xiàng)有嚴(yán)格限定，它與工程直接相關(guān)，只有對應(yīng)于款項(xiàng)的工程相關(guān)事項(xiàng)成立，才會有工程款這筆費(fèi)用成立。忽視工程事項(xiàng)與工程款的對應(yīng)關(guān)系，沒有清楚理解合同名詞定義，容易導(dǎo)致超付等事件發(fā)生。合同本條主要講明合同組件。與國內(nèi)合同不同，F(xiàn)IDIC合同要求最好把合同組件裝訂在一起，包括投標(biāo)人的中標(biāo)投標(biāo)書。這個裝訂過的合同有時會有數(shù)千頁之厚，其好處是無論何時查合同，只需拿出一本資料即可。而且在合同裝訂準(zhǔn)備正式簽訂時，合同組件包含哪些具體文件，應(yīng)該反復(fù)核查，確保準(zhǔn)確無誤。避免本應(yīng)該是合同組件的文件最終沒能進(jìn)入合同文本的失誤。關(guān)于“合同”定義的外延，應(yīng)明確其組件涵蓋范圍

15、。合同規(guī)定哪些文件算做合同組件，那么這個文件就是合同的一個部分，這個文件涵蓋的范圍也就是合同涵蓋的范圍。如果有依據(jù)推斷出某個文件不是合同組件的一部分，那它就不是合同，其內(nèi)容也非合同范圍。合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題。在法律意義上此規(guī)定很嚴(yán)格。比如某個文件，圖章完備齊全，但文件沒有完成送達(dá)程序，就不能算有效合同文件。完成文件送達(dá)程序需要法定證據(jù)，比如傳真記錄、簽收證明、郵政收據(jù)等。一般快遞公司的收件證明不能作為送達(dá)證明。只有拿到快遞公司送達(dá)對方的簽收復(fù)印件，才算法定送達(dá)證明。這種名詞定義外延邊界上的細(xì)節(jié)把握，才真正體現(xiàn)了對合同名詞理解的準(zhǔn)確度。一點(diǎn)點(diǎn)的理解出入，都是“差之毫厘，

16、謬以千里”。合約工程師千萬不要忽略這種細(xì)節(jié)的研究與把握，包括定義與程序，否則很容易犯錯誤。機(jī)械工業(yè)出版社出版的FIDIC施工合同條件在本條款中把“schedule”翻譯成“資料表”，這個說法容易引起歧義。按國內(nèi)一般理解“資料”是做參考用，通常不認(rèn)為其具有法定意義而成為合同依據(jù)。雖然“schedule”涵蓋范圍有明確定義，但“schedule”一般指先期提供，后期用來執(zhí)行的用表，所以不如直接翻譯成“圖表”，或者“工作表”取工作用表之意。這樣翻譯雖然與圖紙定義有重疊，但涵蓋面與理解上更符合國內(nèi)習(xí)慣。合同協(xié)議書合同協(xié)議書，簡單理解即給合同當(dāng)事人一個簽字的地方。設(shè)計(jì)這樣一個文件，將合同主架構(gòu)搭起來：當(dāng)

17、事人、標(biāo)的物、工期、合同價款、合同組件及其解釋程序等，然后列明簽字人及證明人以供簽字。所以出現(xiàn)在其中的一些參數(shù)顯得特別重要?！昂贤骷軜?gòu)搭起來”意味著一部簡化的合同，同時這個簡化合同又象目錄一樣，指向著對應(yīng)的細(xì)節(jié)性合同組件，所以構(gòu)架一定要準(zhǔn)確。當(dāng)事人、標(biāo)的物、工期、合同價款、合同組件及其解釋程序，以及其他的特定承諾項(xiàng)目，這些文件的對應(yīng)指向需要寫得明白無誤，并注意與合同其他部份有無沖突關(guān)系。協(xié)議書不要太長，否則成了另一份“合同條款”，那就失去它的作用。FIDIC施工合同條件的附錄里有合同協(xié)議書的推薦格式，不一定要全盤照搬，但研究一下其措辭以及構(gòu)架一個“合同主架”的方法，也是不錯的選擇。中標(biāo)函國內(nèi)

18、把中標(biāo)函稱為中標(biāo)通知書，而且很多法律文件就定義為中標(biāo)通知書，所以國內(nèi)使用FIDIC合同就有必要在本條內(nèi)加一個中標(biāo)通知書的定義?？梢源朕o為“中標(biāo)函即中標(biāo)通知書”。一般認(rèn)為，中標(biāo)函就是雇主通知承包商“你可以進(jìn)場了”那么簡單，實(shí)際上中標(biāo)函的法律意義很重要。我國的工程合同是要約承諾制，投標(biāo)函是要約，中標(biāo)函是承諾。中標(biāo)函發(fā)出，即意味著要約承諾的法律過程生效，也即合同已經(jīng)生效。不論合同協(xié)議書有沒有簽訂都不影響中標(biāo)函承諾已經(jīng)兌現(xiàn)的法律效力。所以中標(biāo)函的承諾效應(yīng)，才是它最重大的功能體現(xiàn)。中標(biāo)函承諾功能的準(zhǔn)確體現(xiàn)，在于與之對應(yīng)的投標(biāo)函上。一定要將中標(biāo)函與投標(biāo)函之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系做到嚴(yán)密：“我方接受貴方在xx年xx月

19、xx日提供的投標(biāo)函及xx年xx月xx日投標(biāo)澄清函所列條件。我方榮幸地通知貴方，依據(jù)上述承諾，你已被接納為本項(xiàng)目中標(biāo)人”。在招投標(biāo)過程中，有時會操作4-5次甚至更多次的投標(biāo)澄清，其中的某個過程甚至?xí)O大地改變招標(biāo)標(biāo)的物以及招標(biāo)要求，如果中標(biāo)函不能明確說明是指向哪個“投標(biāo)承諾”，不能將此對應(yīng)關(guān)系描述準(zhǔn)確，則很容易出現(xiàn)失誤。中標(biāo)函是“對應(yīng)投標(biāo)函”的中標(biāo)函，這就是中標(biāo)函的外延范圍，其他次數(shù)的“投標(biāo)函”，就不一定屬于中標(biāo)函范疇。投標(biāo)函按招標(biāo)要求投標(biāo)函都需要密封送達(dá)，所以其外延范圍比較容易確定，可以簡單理解不在“密封文件”內(nèi)的一般都不能算投標(biāo)函內(nèi)容。對于招標(biāo)澄清進(jìn)行投標(biāo)響應(yīng)的澄清回復(fù)文件也是投標(biāo)函的一種形

20、式。按規(guī)定這種響應(yīng)文件也得密封回復(fù)，包括雙方可能產(chǎn)生的各種洽商紀(jì)要，都應(yīng)該以“密封回復(fù)”的方式進(jìn)行。當(dāng)然有時也會依實(shí)際從事。有時雙方文件來往很多次，緊急情況下會使用傳真及快遞方式。文件只有簽署與蓋章后才有效，而快遞只有郵政快遞才有送達(dá)效應(yīng)。白文盡量不要以法定文件的方式操作，至少也要有簽字，否則會有很多問題。有時操作者用“蓋章的人不在”、“領(lǐng)導(dǎo)出去了”等理由為文件爭取回旋余地，需要謹(jǐn)慎對待。規(guī)范要求這一條主要是指雇主提供設(shè)計(jì)中的“工料規(guī)范”，這屬于設(shè)計(jì)文件。國內(nèi)使用FIDIC合同，則要增加“法定規(guī)范”的定義。我國的“法定規(guī)范”使用范圍較廣也較細(xì)，很多工程的實(shí)施與驗(yàn)收過程都得按相應(yīng)的法定規(guī)范進(jìn)行，

21、帶有很大強(qiáng)制性。所以理清國家強(qiáng)制性規(guī)范與合同限定相互之間的關(guān)系很重要。特別是一些住宅工程的雇主會強(qiáng)制要求承包商接受小業(yè)主的收房驗(yàn)收，這就直接超越了“驗(yàn)收規(guī)范”規(guī)定的范疇。如何良好地運(yùn)作這一塊，需合同當(dāng)事人雙方仔細(xì)權(quán)衡。    監(jiān)理：FIDIC合同主要條款的解讀（二）本文針對FIDIC合同條款第1條中比較關(guān)鍵的幾項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行分析。開工日期一般習(xí)慣于在中標(biāo)函里直接定義開工日期，如果不具備規(guī)定開工日期的條件，也注明“接甲方書面通知后××天內(nèi)進(jìn)場”。盡量在中標(biāo)通知書中安排好進(jìn)場相關(guān)事宜。按FIDIC的規(guī)定，中標(biāo)函或其他文件沒有說明時，開工日期以

22、收到中標(biāo)通知書后42天起計(jì)算。但在實(shí)際中，如果一個工程的開工日期被簡單默認(rèn)為42天，估計(jì)國內(nèi)大部分的合約經(jīng)理要“丟飯碗”了?？⒐r間竣工時間以工程通過工程師驗(yàn)收為標(biāo)準(zhǔn)，這與雇主接收時間有一定區(qū)別。按筆者的經(jīng)驗(yàn)，F(xiàn)IDIC合同在竣工驗(yàn)收與雇主接收之間，使工程師有時很難處理，因?yàn)槿魏雾?xiàng)目都不是工程師接收，有時甚至不是雇主來接收。比如住宅工程實(shí)際是最終用戶物業(yè)公司與小業(yè)主來接收?，F(xiàn)在有一種趨勢，雇主會直接安排這種實(shí)質(zhì)接收人參與進(jìn)接收組里，這意味著承包商要直接面對最終用戶。由于我們國家的驗(yàn)收規(guī)范與最終用戶驗(yàn)收之間有一些標(biāo)準(zhǔn)適用上的差別，容易出現(xiàn)工程通過工程師驗(yàn)收，雇主卻以質(zhì)量缺陷為理由遲遲不接收的情況

23、。如何處理此類情況呢？筆者認(rèn)為工程師應(yīng)該面對市場的必然需求，盡量在合同中設(shè)置小業(yè)主與物業(yè)公司以“雇主接收人員”參與、由工程師主持的竣工驗(yàn)收，并以這些雇主接收人員的簽字確認(rèn)作為竣工驗(yàn)收通過的先決條件之一。這樣承包商就可以在合同框架下做許多工作，對工程物權(quán)移交有利。這種操作方式當(dāng)然超越了國家驗(yàn)收規(guī)范的要求，但作為招標(biāo)要求向投標(biāo)人提出正式要求，應(yīng)該不會成為合約問題，所以可操作性仍然很強(qiáng)。某種程度上說，由工程師主持竣工驗(yàn)收后安排雇主接收，類似于工程師向雇主交工程。所以工程師應(yīng)該早安排，在早期的工程節(jié)點(diǎn)驗(yàn)收中引入雇主接收人員參與驗(yàn)收，最終驗(yàn)收工作將更加順利。雇主人員未必愿意在早期介入，這就需要工程師與雇

24、主協(xié)商一個“接收”的方法，并在合同中予以明確?？⒐ぴ囼?yàn)國內(nèi)規(guī)范對具體竣工試驗(yàn)項(xiàng)目有詳細(xì)的規(guī)定。按上述條款，如果物業(yè)公司及小業(yè)主也來參加竣工驗(yàn)收，有可能增加許多“額外”試驗(yàn)內(nèi)容，早期明確這些新增試驗(yàn)內(nèi)容，對合約各方都有好處。這也是工程師要求“雇主接收人員”早期介入的根本原因之一。如果在招投標(biāo)階段，物業(yè)公司就可以提出針對性的“試驗(yàn)項(xiàng)目”，那對于工程師來說很有利，他只要把此類要求放進(jìn)招標(biāo)文件里作為“招標(biāo)要求”予以明確，就可以解決所有的管理性問題。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)的操作不會這么完美，需要工程師做大量的甲乙雙方協(xié)調(diào)工作。接收證書接收證書也就是物權(quán)移交。從接收證書拿到的那天起，除合同另有規(guī)定外，工程照管權(quán)就完全

25、移交雇主。物權(quán)移交是極為重要的工程事件。物業(yè)公司有時會因?yàn)楣こ虇栴}始終都不接收工程，導(dǎo)致房產(chǎn)公司不敢向承包商發(fā)布接收證書。這也從另一外方面說明將物業(yè)等部門按最終用戶定位引入雇主驗(yàn)收人員的重要性。一項(xiàng)工程的物權(quán)照管權(quán)事項(xiàng)重大，無論怎么強(qiáng)調(diào)都不過分。缺陷通知期 87版FIDIC稱其為缺陷責(zé)任期。僅從字面上理解，責(zé)任期需要首先確認(rèn)責(zé)任，而通知期則不論原因只論時間。比如雇主使用不當(dāng)造成的的工程缺陷，按缺陷通知期說法，承包商應(yīng)該來維修，至于費(fèi)用可以再談。責(zé)任期就不同，至少字面上只有承包商原因造成的缺陷，承包商才會承擔(dān)責(zé)任。缺陷通知期的提法對雇主很有利，保證雇主不論什么原因都可以要求承包商來修理工程，只是

26、修理費(fèi)用可能存在協(xié)商的問題，這可以保護(hù)雇主由于使用工程不熟練造成可能的損失最小化。一般來說，缺陷通知期內(nèi)的修理工作量都不會大，承包商通常都會接受雇主修理工作的要求，所以這是對雙方都有利的事。此外，通知期比責(zé)任期的時效定義要嚴(yán)密一些。比如我們國家規(guī)定防水工程是5年保修期，第4年第360天的時候，工程出問題了，雇主發(fā)通知給承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以說我的保修期過了啊。通知期就可以嚴(yán)格定義應(yīng)該是以4年第360天發(fā)出通知日來計(jì)算這個日期，這要比責(zé)任期引起時效爭議更少。國內(nèi)合同描述缺陷通知期為“質(zhì)量保修期”，這個定義就相對窄多了。按“質(zhì)量保修期”定性，國內(nèi)合同

27、在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味著除質(zhì)量保修之外的所有合同內(nèi)容“履約完畢”。而實(shí)際上，除了合同明確規(guī)定的結(jié)算相關(guān)事項(xiàng)外，至少在工程備案及竣工圖相關(guān)事項(xiàng)方面承包商還有大量的工作要做。此外，質(zhì)量責(zé)任的定性是很不明確，比如我們國家的質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范有允許偏差項(xiàng)目，規(guī)范意義上，這是明文規(guī)定允許“缺陷”，而不能歸結(jié)為質(zhì)量問題。這就引起質(zhì)量保修的巨大爭議。常聽到承包商說：“按規(guī)范一棟樓內(nèi)出現(xiàn)幾個允許缺陷是符合質(zhì)量要求的?！卑磭乙?guī)范的規(guī)定，不能說承包商是強(qiáng)詞奪理。監(jiān)理：FIDIC合同主要條款的解讀（三） 款項(xiàng)與付款是造價工程師比較重要的日常事務(wù)。FDIIC合同款項(xiàng)與付款相關(guān)章節(jié)中論述了單價合同的

28、基本要義，本期將重點(diǎn)論述這些要義。中標(biāo)合同金額一般招投標(biāo)工作結(jié)束后，很多人都只是寫一個中標(biāo)函就完了。實(shí)際上，與中標(biāo)函匹配的“投標(biāo)書”是需要推敲的，幾次回標(biāo)的投標(biāo)文件之間難免有各種關(guān)聯(lián)或矛盾。有時由于事件與過程過于復(fù)雜，這種關(guān)聯(lián)與矛盾誰都沒有意識到。比如投標(biāo)承諾：“考慮到雇主要求，我方愿意在某年某月某日報(bào)價基礎(chǔ)上，再在某方面讓利某個百分點(diǎn)”，可是在前次的報(bào)價中有一個數(shù)字統(tǒng)計(jì)錯誤，這個錯誤就直接被帶進(jìn)了結(jié)算。筆者建議在中標(biāo)函發(fā)出后會要求中標(biāo)單位就最終的承諾全新編制一個商務(wù)標(biāo)。然后以這個商務(wù)標(biāo)進(jìn)入合同，并承諾此份“澄清”為最終的投標(biāo)響應(yīng)，直接把中標(biāo)與投標(biāo)對應(yīng)起來。此前發(fā)生的事，只算一個過程，不算承諾

29、依據(jù)。合同價格按我國規(guī)定，中標(biāo)價就是合同價，這兩者之間出現(xiàn)偏差被定義為“對投標(biāo)承諾的實(shí)質(zhì)性改變”，也是一種不道德的商業(yè)行為，但中標(biāo)價就是合同價這個說法卻不準(zhǔn)確。比如招標(biāo)文件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標(biāo)后一個月簽合同，匯率變了，合同價格與中標(biāo)價就不一樣了。按要約承諾式合同的定義，中標(biāo)就是最終的承諾。到合同簽訂時所有合理的改變，都應(yīng)該按照“合同變更”計(jì)入合同價款。所以FIDIC合同明確定義“包括按照合同所做的調(diào)整”，也即在中標(biāo)之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價款變化，也應(yīng)該計(jì)入合同價格內(nèi)。成本（費(fèi)用）成本的定義是只針對工程相關(guān)價款的，不是任何費(fèi)用都構(gòu)成成本，成本名詞也不能隨便使用。

30、FIDIC定義“成本”時與“索賠”相關(guān)。一般來說，索賠的意義在于“合理補(bǔ)償給合同當(dāng)事人所造成的損失”，這樣合理補(bǔ)償就不應(yīng)該包括補(bǔ)償利潤。FIDIC沒有明確定義索賠的概念。所以對于索賠的內(nèi)容和范圍一直爭議不斷。特別是如何區(qū)分變更與索賠往往有爭議。筆者對此的理解是：清單項(xiàng)目中“量”定義的工作變化，一般都算做變更。因?yàn)閷?dǎo)致清單量變化的工程變化通常都是構(gòu)成工程實(shí)體的變化，所以只能算變更。變更費(fèi)用直接走綜合單價，也當(dāng)然包括了綜合單價中的利潤。只有超出清單范圍的部分才算作索賠。這里面又分兩種：第一是直接引起工程實(shí)體變化。比如原貼石材現(xiàn)改貼面磚，產(chǎn)生了新貼面磚的綜合單價。這個新單價里除了正常的變更，就可能含

31、有某種索賠的意義。承包商希望獲取新單價里正常的利潤，價格比正常市場價高，承包商解釋是因?yàn)橥说粼ǖ氖?，又要緊急引入面磚，原定石材商和面磚供應(yīng)商都會索要更高的費(fèi)用，所以單價不得不抬高。此處顯然附加了“正常變更價格之外”、“補(bǔ)償某種損失”的意味，這應(yīng)該稱作“索賠”。但如果承包商要求補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用也要利潤，即退掉石材商引入面磚商的補(bǔ)償性費(fèi)用也要報(bào)利潤，則顯然不合理。第二是為工程實(shí)體變化而必須做的一些非清單范圍內(nèi)的措施。比如雇主原因拆除。拆除這類“破壞行為”，都應(yīng)該算做索賠。承包商做這樣的事，真正體現(xiàn)了“損失”，而雇主承擔(dān)除利潤外的承包商措施相關(guān)費(fèi)用，也即成本，恰好體現(xiàn)了補(bǔ)償。所以索賠就只能索賠成本，不

32、應(yīng)該補(bǔ)償利潤。最終付款證書這個文件相當(dāng)于我國最后委托造價咨詢公司審計(jì)工程結(jié)算完畢后簽訂的“結(jié)算審計(jì)報(bào)告單”，效力是相同的，都確認(rèn)了最終結(jié)算價款，然后再說明未付事項(xiàng)。FIDIC合同條款中，函、單、表、書這幾個名詞的應(yīng)用范圍不同，法律效力也各不同。應(yīng)用才會有效，要仔細(xì)揣摩。最終報(bào)表 報(bào)表由承包商提交，相當(dāng)于施工單位提交的最終結(jié)算書和竣工資料。暫列金額暫列金額或暫定金額，是雇主為預(yù)計(jì)發(fā)生的工程項(xiàng)目準(zhǔn)備的金額，所以承包商不用打“索賠暫列金額費(fèi)用”的主意。第13.5款中“只應(yīng)包括工程師已指示的，與暫列金額有關(guān)的工作、供貨或服務(wù)”的說法明確了暫定金額適用的范圍，所以不要把另一句“應(yīng)用于變更”直接套到任意的

33、工程變更上。保留金 相當(dāng)于保修金。實(shí)際這筆款項(xiàng)的擔(dān)保意義是大于其實(shí)質(zhì)發(fā)生的意義，所以稱為“保留金”應(yīng)該更準(zhǔn)確。報(bào)表 相當(dāng)于通常所說的付款申請預(yù)算書及工程相關(guān)報(bào)告。工程和貨物 FIDIC條件下工程中哪些物件是雇主貨物，哪些是承包商貨物，有著嚴(yán)格定義。這一點(diǎn)國內(nèi)合同定義相對較弱。承包商設(shè)備承包商設(shè)備所有權(quán)屬于承包商。與雇主設(shè)備最鮮明的區(qū)別是雇主在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項(xiàng)設(shè)備并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干涉。這些設(shè)備都是承包商為完成工程實(shí)體而使用的設(shè)備，在工程完工后要撤離工程。撤離時刻，承包商設(shè)備與雇主并沒有設(shè)備所有權(quán)爭議，只會有專用權(quán)爭議。貨物 貨物定義是中性的，不分貨物歸屬，只與工程和其他不

34、是由“購買”得來的物品相區(qū)分。單位工程單位工程的英文原詞是“section”，有人翻譯為“單位工程”，筆者認(rèn)為其字面意義是指可分割的一個整體的某個部分，這個“部分”到底是“整體”的哪一塊并不確定，所以它不是單位工程，而是“部分工程”。在FIDIC條件下，雇主有權(quán)就部分工程進(jìn)行先驗(yàn)收先接收先使用，這與“單位工程”的概念差別很大。例如：一個商住樓項(xiàng)目，雇主要求在主體結(jié)構(gòu)施工到三層時，承包商先行移交底層工程先做商業(yè)開業(yè)。而此時底層結(jié)構(gòu)有大量的管線設(shè)備及建筑通道等未完工程，要將底層以某種“單位工程”的形式交出去似乎不可能。只能把不影響后面施工的能使用的部分先移交給雇主，讓雇主以商業(yè)開業(yè)的要求去配機(jī)電及

35、裝修等工程。就是這樣先移交的工程部分，也可能遺留大量的與將來完工工程的接口問題，也有當(dāng)前使用的供電供水等問題。這個先移交給雇主的“部分工程”整體情況與“單位工程”應(yīng)該有所區(qū)分。所以“section”翻譯成“單位工程”是譯者的一個失誤。FIDIC條件下，有“section”，也有“part”。兩者的區(qū)別在于“section”是招標(biāo)時就明確要求先移交的部分工程，而“part”通常指合同簽訂后雇主變更要求先移交的部分工程。在合同意義上，兩者區(qū)分很嚴(yán)格。監(jiān)理：FIDIC合同主要條款的解讀（四）    本期針對FIDIC合同條款第1條中比較關(guān)鍵的內(nèi)容進(jìn)行分析。履約擔(dān)保履約擔(dān)保這個概念

36、在國內(nèi)使用較少，國內(nèi)能夠從銀行開出比較優(yōu)惠條件的履約擔(dān)保的工程公司也比較少。即使一些地區(qū)級的大型工程公司也不一定能從銀行開出優(yōu)惠條件的擔(dān)保來，這與這些工程公司長期不與銀行開展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對于臨時找上門來的擔(dān)保開出的條件是“保多少押多少”，即你要擔(dān)保100萬，那就拿100萬的抵押物來。這對于任何一家公司來說都是無法接受的條件。銀行擔(dān)保函實(shí)際是一種信用擔(dān)保。銀行是以你的信用來給你開出對等保函，并不特別需要什么抵押物。銀行以“同值抵押”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)。目前開銀行保函，對于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔(dān)保來承諾合同履約能力，這將是一個趨勢，在中國將來的

37、工程界適用面必定大增，應(yīng)該予以關(guān)注。對于沒有履約保函擔(dān)保的項(xiàng)目，中國人也想出了一些自己的辦法來提供實(shí)際擔(dān)保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有一部分就是要求承包商擔(dān)保。當(dāng)然，墊資的實(shí)質(zhì)更是雇主變相向承包商進(jìn)行項(xiàng)目融資，比擔(dān)保的意義來得更大。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計(jì)十個雇主里面有九個要聲稱是擔(dān)心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔(dān)保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國工程界風(fēng)行墊資行為就不奇怪了。通信交流在本條款中，有效送達(dá)與無理扣壓拖延等定義比較重要。FIDIC的有效送達(dá)只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差，其他形式都不能算法定送達(dá)。比如市面上常見的快遞公司，拿到這樣的快遞公司的收件收據(jù)是不能按法定送達(dá)來對待的。只有快遞公司把對方簽收的簽字收據(jù)復(fù)印給你，才算是有了法定的送達(dá)證明，否則直接拿著快遞公司