加入WTO后我國外資銀行準入法制的完善——以《巴塞爾核心原則》為視角VIP

1、無 加入加入 WTOWTO 后我國外資銀行準入法制的完善后我國外資銀行準入法制的完善以巴塞爾核心原則以巴塞爾核心原則為視角為視角 銀行倒閉會產(chǎn)生嚴重后果，它不僅損害存戶利益，而且影響到整個社會經(jīng)濟的信任氣氛。金融風險一旦發(fā)生，不僅會直接影響到一家金融機構(gòu)，而且往往會牽涉到許多行業(yè)和千家萬戶，誘發(fā)系統(tǒng)性、區(qū)域性，甚至國際性的危機，從而影響經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。為了形成一個健康的金融體系，避免不合格者進入銀行業(yè)市場，任何銀行都必須申請，經(jīng)審查批準取得營業(yè)執(zhí)照后，方能開始營業(yè)。各國金融監(jiān)管法制也均從市場準入角度做出規(guī)定， 以作為金融安全的防御性監(jiān)督管理措施。 本世紀 80 年代以來，隨著全球經(jīng)濟金

2、融一體化進程的加快，國際金融市場日漸緊密。銀行業(yè)的日益國際化及其金融創(chuàng)新的日益深化，給國際金融市場帶來空前繁榮，同時也潛伏了巨大風險，從而提出國際銀行業(yè)監(jiān)督的有效性問題。巴塞爾委員會自成立以來，為加強成員國的審慎監(jiān)管進行了卓有成效的工作。所發(fā)布的重要文件及文件中提出的各項原則、 標準和建議也成為各國監(jiān)管當局實施監(jiān)管的標準和指南。1997 年 9 月，該委員會頒布有效銀行監(jiān)管的核心原則（ CorePrinciplesforEffectiveBankingSupervision ） 即 巴 塞 爾 原 則 （BasleCorePrinciples） ，作為發(fā)達國家近百年來銀行監(jiān)管的先進經(jīng)驗的總結(jié)，

3、及巴塞爾委員會多年來在銀行監(jiān)管領(lǐng)域卓有成效的工作成果的匯集， 該文件系統(tǒng)闡述了有效銀行監(jiān)管體系必備的原則及其可采用的手段。 在該文件中對銀行機構(gòu)設(shè)定的許可程序及其審批標準作出了全面系統(tǒng)的規(guī)定， 再加上巴塞爾協(xié)議中針對跨國銀行市場準入的有關(guān)文件。如 1983 年銀行外國機構(gòu)的許可 ，1990 年巴塞爾協(xié)議的補充以及 1992 年巴塞爾最低標準等。這些文件共同構(gòu)筑了防范跨國銀行金融風險的重要防火墻-跨國銀行的市場準入法制。 加入 WTO 后，基于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 、 金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議及我國與一些金融發(fā)達國家的雙邊協(xié)議，我國金融服務(wù)業(yè)將加大對外開放。到 20XX 年 6 月份，中國境內(nèi)已設(shè)立營業(yè)性外資

4、金融機構(gòu)一百九十家，其中，外資銀行分行一百五十八家， 在華總資產(chǎn)達四百一十點四億美元， 外匯貸款余額一百四十三點二億美元。無 如何進一步開放我國金融市場，加強對外資銀行的法律控制，已成為一個現(xiàn)實而緊迫的問題。目前，我國對外資銀行市場準入的法律控制，主要體現(xiàn)于 1994 年4 月國務(wù)院頒布的中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例及其實施細則，并于 1996 年 4 月作了修訂和補充。 （以下簡稱管理條例和細則 ） ，該條例作為行政法規(guī)，是適應(yīng)我國逐漸開放金融市場戰(zhàn)略的產(chǎn)物，而且其內(nèi)容有許多不盡完善之處。我國有關(guān)法律法規(guī)對外資金融機構(gòu)行為雖有一定的約束和監(jiān)督，但其監(jiān)督力度遠遠不夠。無法適應(yīng)加入 WTO

5、 后情勢的需要?，F(xiàn)根據(jù) WTO 的規(guī)則和中國的承諾，我國正清理、修訂、完善金融領(lǐng)域里的一系列國內(nèi)法規(guī)，外資金融機構(gòu)管理法規(guī)即為其中重要的一種，并即將出臺；而以巴塞爾核心原則為代表的巴塞爾協(xié)議，設(shè)置了一個國際公認的、公開的統(tǒng)一國際監(jiān)管標準，為各國之間求同存異，在金融監(jiān)管方面達成協(xié)調(diào)一致提供了基礎(chǔ)。中國金融業(yè)走向現(xiàn)代化和國際化，需要自動接受巴塞爾協(xié)議。因此，借鑒巴塞爾核心原則的規(guī)定，總結(jié)我國金融服務(wù)開放實踐中的成功做法，及時制定和修改有關(guān)法規(guī)，形成對外資銀行規(guī)制的正式法律文件，乃完善我國外資銀行立法的必經(jīng)途徑，本文正是沿著這一思路對我國外資銀行的準入法制進行探討。 一、界定被監(jiān)管對象 巴塞爾核心原

6、則要求，有效銀行監(jiān)管必須明確界定被監(jiān)管對象，包括明確規(guī)定已經(jīng)獲得執(zhí)照并接受銀行監(jiān)管的各類機構(gòu)可以從事的業(yè)務(wù)范圍，并嚴格控制“銀行”一詞的使用。 對我國外資銀行的準入而言，對被監(jiān)管對象的界定主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，可以在我國設(shè)立外資銀行的投資主體的法律資格，其二，外資銀行可以采取的法律形式及其開展業(yè)務(wù)的范圍。 我國對于可以設(shè)立外資銀行的外國金融服務(wù)提供者的法律條件未予以明確。首先，依管理條例 ，欲設(shè)獨資、合資銀行的申請者須為“金融機構(gòu)”，而何謂“金融機構(gòu)”， 管理條例及細則皆未能明確，直到 1996 年月月人民發(fā)布的外國金融機構(gòu)駐華代表代理機構(gòu)管理辦法方對此作了界定。而該辦法是一個專門針對

7、代表機構(gòu)的行政規(guī)章，它的解釋應(yīng)局限于代表機構(gòu)設(shè)立者， 如此寬泛的“金融機構(gòu)”可獲準設(shè)立代表機構(gòu)，但并非都可設(shè)立獨出心裁資或合資銀行，故法律規(guī)定有缺漏。立法中存的另一個問題，是申請設(shè)立分行者主體資格又如何？未見規(guī)定，似是不言而喻，乃專指外國銀行，但銀行是否一定要是商業(yè)銀無 行？各國對銀行含義與范圍界定并未明確， 有以德國為代表的全能銀行“金融百貨公司”和美國為代表的分業(yè)管理?，F(xiàn)行規(guī)定并未明確，對兼營證券的金融銀行與銀券分離的狹義商業(yè)銀行是否可開設(shè)分行。我國應(yīng)補充有關(guān)標準，將可設(shè)分行的外國投資主體界定為外國商業(yè)銀行， 業(yè)務(wù)范圍以不超出我國商業(yè)銀行法規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍為限，這樣既可回避各國關(guān)于銀行定義的

8、諸多分歧與混亂，又能使分行的母行與我國可設(shè)分行的商業(yè)銀行適用同一個審查標準，以保證分行間平等競爭。這也符合巴塞爾協(xié)議的目標之一，即統(tǒng)一國際監(jiān)管標準，使國際銀行在同一監(jiān)管水平上競爭。 二、許可標準與持續(xù)監(jiān)管標準一致鑒于在一些國家，對銀行的許可發(fā)照和持續(xù)監(jiān)督由不同的部門負責， 核心原則強調(diào)，有效銀行監(jiān)管不僅應(yīng)當建立明確而客觀的許可標準，而且還應(yīng)保證許可標準與持續(xù)監(jiān)管標準相一致。這樣，當一家既存機構(gòu)不再符合標準時，就可據(jù)此吊銷其執(zhí)照。 一般而言，金融監(jiān)管大致分兩種模式，即單一監(jiān)管模式和多頭監(jiān)管模式，中國基本上是單一監(jiān)管模式。由中央銀行集中行使監(jiān)管權(quán)力，其合理性在于，央行實行垂直管理的龐大的分支機構(gòu)是

9、實現(xiàn)金融體系監(jiān)管的有力保障， 同時也有利于保持許可標準與持續(xù)監(jiān)管標準的一致性。 但我國現(xiàn)行規(guī)定欠缺對許可及其相銜接的持續(xù)監(jiān)管這一動態(tài)過程的規(guī)制。因此，應(yīng)在我立法中借鑒些規(guī)定，以求得對外資銀行的許可與持續(xù)監(jiān)管相協(xié)調(diào)。 三、嚴格許可定審批 核心原則要求，發(fā)照機關(guān)必須有權(quán)制定許可標準，并拒絕一切不符合標準的申請，許可程序至少應(yīng)包括審查銀行的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，審查董事和高級管理人員的資格，審查經(jīng)營計劃和內(nèi)部控制以及審查包括資本金在內(nèi)的預(yù)計財務(wù)狀況等。下面具體分述之。 1.審查所有權(quán)結(jié)構(gòu) 監(jiān)管當局須能審查銀行組織的所有權(quán)結(jié)構(gòu)， 包括審查銀行的直接和間接控制者，主要股東等。該項審查應(yīng)包括審查該銀行控制者過去所有

10、的銀行和非銀行機構(gòu)的業(yè)績及其在商界的聲譽、 所有主要股東的財務(wù)狀況以及在必要時進一步提供財務(wù)支持的能力。在報批銀行附屬于一家大集團或大機構(gòu)的情況下，許可和監(jiān)督無 部門應(yīng)有盡有當負責審定報批銀行的所有權(quán)形式和組織結(jié)構(gòu)不致構(gòu)成問題的來源。同時，還應(yīng)有權(quán)防止形成妨礙有效銀行監(jiān)管的附屬公司和組織結(jié)構(gòu)。 由于跨國銀行機構(gòu)龐大，分支眾多，加上涉及多個國家，其主觀上存在追逐全球盈利的動機，客觀上各國監(jiān)管松緊不一也造成漏洞。因此在國際實踐中空殼分行，平行 所有銀行這些利用所有權(quán)審查不嚴而逃避監(jiān)管的情況時有發(fā)生。對跨國銀行，尤應(yīng)注重對其所有權(quán)結(jié)構(gòu)的審核。 作為東道國法律監(jiān)管，我國在細則中規(guī)定：申請者須提供申請者

11、及所在集團的組織結(jié)構(gòu)圖，海外分支機構(gòu)與聯(lián)營公司名單，主要股東名單。旨在對外資金融機構(gòu)所有權(quán)結(jié)構(gòu)進行審查，但該規(guī)定存在以下不足：其一，忽視與持續(xù)監(jiān)管的銜接，僅對申報時外資銀行所有權(quán)結(jié)構(gòu)審查，但未對外資金融機構(gòu)經(jīng)營過程中所有權(quán)發(fā)生重大變化予以監(jiān)管。應(yīng)在立法中明確，要求外資金融機構(gòu)在所有權(quán)發(fā)生變化時，應(yīng)報告原審查機關(guān)，審查機在情況變化影響到對其進行有效監(jiān)管時，應(yīng)撤銷對其的許可。其二，關(guān)于申請者提供的所有權(quán)方面的材料的真實性及其變化情況， 有待于我國作為東道國與其母國建立信息交換機制， 通過與其母國協(xié)調(diào)，獲取有關(guān)信息才能落到實處。這也正是我國外資銀行監(jiān)管中的薄弱環(huán)節(jié)。 2.審查經(jīng)營計劃、控制制度和內(nèi)部

12、組織結(jié)構(gòu) 對銀行申請從事的業(yè)務(wù)和經(jīng)營策略以及內(nèi)部組織與控制情況進行審查， 是審批程序的一個重要內(nèi)容。 審批當局應(yīng)當確定申請者的經(jīng)營計劃是否符合其既定戰(zhàn)略，擬設(shè)銀行是否具有完善的內(nèi)部政策和規(guī)程并配置了充足的資源，是否具有了適當?shù)墓竟芾斫Y(jié)構(gòu)，并將遵守“四只眼原則”。尤其是，審批程序須確保該銀行的法律和營運結(jié)構(gòu)不會妨礙單個監(jiān)管或綜合并表監(jiān)管， 以便監(jiān)管者能充分接近管理層并獲得信息。 在我國對外資銀行的開放過程，一直重視對其經(jīng)營計劃的審核，依細則無 規(guī)定，人民銀行要審核申請者的章程，設(shè)立外國銀行分行可行性研究報告及在華業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃。 但由于我國銀行業(yè)長期強調(diào)外在約束， 在內(nèi)部控制方面意識不強。因此在

13、法律方面缺乏對外資銀行的內(nèi)部控制的監(jiān)督， 應(yīng)從兩方面著手來解決這一問題：其一，從監(jiān)管者角度出發(fā)，應(yīng)在法律中明確規(guī)定對外資銀行的組織結(jié)構(gòu)、會計規(guī)則、四只眼原則及對資產(chǎn)和投資的實際控制進行準入審查。并提高監(jiān)管者對這方面的法律意識，其二，應(yīng)協(xié)助外資金融機構(gòu)建立自律性組織機構(gòu)-同業(yè)公會，通過賦予其一定范圍的自主權(quán)與管理權(quán)，以達到自我約束與控制的目的。自律性組織具有信息的全面性、快捷性、敏感性，其技術(shù)力量也足以使其能察覺動向，防患于未然。同時，也能在問題產(chǎn)生之后，及時妥善處理。11 3.審查董事和高級管理人員的資格 審批機關(guān)應(yīng)掌握有關(guān)報批銀行的董事會成員和管理人員的必要信息， 從而單個地和從整體上審查他

14、們的銀行工作經(jīng)驗和其他業(yè)務(wù)經(jīng)驗， 個人品行及有關(guān)的專業(yè)技能，對管理人員的審查應(yīng)涉及有關(guān)背景情況，通過審查以前的行為以確定其是否在業(yè)務(wù)能力、判斷能力及品行方面存在問題。監(jiān)管者有權(quán)要求銀行就有關(guān)董事和高級管理層變動的情況及時通報，并且權(quán)反對那些危害存款人利益的任命。12 管理條例對此相關(guān)規(guī)定：申請者應(yīng)報批以下文件，擬設(shè)外資金融機構(gòu)主要負責人名單及簡歷，對擬任該外資金融機構(gòu)主要負責人的授權(quán)書，并應(yīng)當聘用至少 1 名中國公民為高層管理人員。 當更換高層管理人員須經(jīng)人民銀行批準并進行登記，13我國的這些規(guī)定較好地反映了核心原則的有關(guān)要求。 4.審查包括資本金在內(nèi)的財務(wù)預(yù)測 審批機關(guān)應(yīng)從形式上審查報批銀行

15、的預(yù)計財務(wù)報表和財務(wù)情況， 包括確定銀行是否具有足夠的資本以支持其所提出的戰(zhàn)略計劃， 特別應(yīng)考慮開辦費用和業(yè)務(wù)初期可能出現(xiàn)的經(jīng)營虧損，審查其財務(wù)預(yù)測是否是統(tǒng)一的，切實的，以及擬設(shè)銀行是否可行等。 依大多數(shù)國現(xiàn)行作法， 就是通過確立初期最低資本規(guī)模加以控制。14 為保證進入我國金融市場的外國投資者是實力雄厚、 經(jīng)營業(yè)績良好的外國商業(yè)銀行。 管理條例設(shè)定了一個“總資產(chǎn)”標準，即設(shè)分行者申請前一年的年無 末總資產(chǎn)不少于 100 億美元。設(shè)獨資與合資銀行者不少于 200 億美元。并要提交申請者最近 3 年的年報，而且對于調(diào)整、轉(zhuǎn)讓注冊資本，追加、減少營運資金須報批和登記。然而，僅“總資產(chǎn)”一項量化指標

16、，過于單一且要求時間只“前一年”，會給投資者以可趁之機，可能導(dǎo)致臨時湊足資產(chǎn)數(shù)額以達到這一標準，提交近三年的年報又未明確年報中的各項財務(wù)指標應(yīng)達到何種水平，不夠嚴謹，應(yīng)當注意以下問題：其一，對投資者的經(jīng)營實力應(yīng)從資產(chǎn)和資本方面都作出要求，同時時間上應(yīng)延續(xù)到對前三年的考察， 臺灣要求設(shè)分行者資產(chǎn)或資本方面都作出要求，同時時間上應(yīng)延續(xù)到對前三年的考察，臺灣要求設(shè)分行者資產(chǎn)或資本居世界前 100 之內(nèi)，1990 年后放寬至 500 名以內(nèi)，我國要求似宜修改為以資本總額為主要要求，時限擴大至 3-5 年之間，世界排名也應(yīng)有所要求。其二，為對投資者資信狀況進行評價，在要求投資者的最近三年的年報中，應(yīng)設(shè)計

17、若干財務(wù)指標作為審批的量化依據(jù)， 尤其是對設(shè)分行的跨國銀行母行的資本充足率應(yīng)有明確要求，最少不低于 8%，對投資者的資產(chǎn)流動性，單一貸款及單一貸款總額占總資產(chǎn)的比例，主要股東持股結(jié)構(gòu)情況也應(yīng)設(shè)具體指標。15 四、與母國監(jiān)管的銜接 當外國銀行、或外國銀行集團的附屬機構(gòu)，或接受某一監(jiān)管機關(guān)監(jiān)督的外國非銀行金融機構(gòu)提出在當?shù)卦O(shè)立新的銀行或分行時， 審批機構(gòu)應(yīng)考慮該項設(shè)立是否符合巴塞爾最低標準 。特別應(yīng)指出的是，一般只有在該銀行或銀行集團獲取母國監(jiān)管者的同意之后，方可批準發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，依巴塞爾最低標準 ，東道國當局應(yīng)考慮母國是否有能力實行綜合并表監(jiān)管， 這就必須考慮母國監(jiān)管制度的性質(zhì)和范圍。 核心原則

18、更一步明確了母國與東道國對跨國銀行的監(jiān)管責任和合作機制，以求對跨國銀行進行統(tǒng)一、有效的監(jiān)管。16 要實現(xiàn)對外資銀行的監(jiān)管，我國作為東道國必須注意以下問題： 1.雙重許可原則。 巴塞爾最低標準要求，一家銀行或銀行集團如欲跨境開設(shè)一銀行分支機構(gòu)。必須事先獲得母國當局和東道國當局的雙方許可。 作為一個程序事項，東道國當局應(yīng)力圖弄清，對該外國銀行機構(gòu)的設(shè)立，其“直接”母國當局或“更高層次的”母國當局是否予以批準。 細則中規(guī)定，申請者須提供所在國或地區(qū)金融監(jiān)管當局對擬設(shè)機構(gòu)的推薦意見。也是這一原則在我國立法中的反映。 無 2.信息獲取機制的建立。在對跨國銀行的監(jiān)管中，建立信息交流機制是實現(xiàn)母國和東道國共

19、同監(jiān)管的重要保證。因此， 巴塞爾最低標準建立：在對一跨國銀行給予同意時， 作為一個條件， 一方監(jiān)管當局應(yīng)同另一方監(jiān)管當局達成諒解，即通過現(xiàn)場檢查或以其他的信息接受者所滿意的方式，獲取有關(guān)監(jiān)管信息。 核心原則則要求：為使母國監(jiān)管者有效地實施并表監(jiān)管，在對等及信息保密的條件下， 東道國監(jiān)管者應(yīng)必須與其有關(guān)外國監(jiān)管機構(gòu)交流外國銀行在當?shù)貥I(yè)務(wù)的信息。17 我國對于金融市場和金融機構(gòu)信息收集和處理未給予足夠的重視， 相關(guān)的操作機制也未完善。在對外資銀行的監(jiān)管中，也未對建立與母國的信息交流機制做出規(guī)定。為彌補這一缺失，一方面，應(yīng)在立法中明確，要求欲進入我國金融市場的外資銀行，其母國監(jiān)管當局與我國監(jiān)管當局須

20、存在雙邊信息交換協(xié)議或諒解，以作為準入的條件。 另一方面， 我國中央銀行應(yīng)盡可能早充實調(diào)查統(tǒng)計分析部門，加強與相關(guān)國家監(jiān)管當局之間的協(xié)作，建立起信息交流機制以完善信 息收集、分析和分享系統(tǒng)。 3.對不符合標準的外資銀行采取禁止和限制措施。 巴塞爾最低標準建議，東道國在考慮是否同意某一外國銀行機構(gòu)設(shè)立時， 或在審查一外國銀行或銀行集團的任何其他許可申請時， 應(yīng)當斷定該銀行或銀行集團是否事實上受到一個具有（或正在努力具備） 滿足這些最低標準所必須的能力的監(jiān)管當局所實施的并表監(jiān)管。如果達不到這些最低標準，而有關(guān)的母國當局不愿意或不能主動采取措施去努力達到這些標準， 則東道國監(jiān)管當局應(yīng)阻止該銀行或銀行

21、集團在其境內(nèi)設(shè)立任何跨國分支機構(gòu)。作為東道國監(jiān)管與母國監(jiān)管相協(xié)調(diào)中的一項彈性規(guī)定： 作為一種替換方式， 東道國監(jiān)管者可完全依自由裁量， 允許該外國銀行分支機構(gòu)的設(shè)立，但受制于下列限制，即東道國監(jiān)管當局本身承擔責任，對該外國銀行機構(gòu)單獨在并表基礎(chǔ)上實行充分監(jiān)管， 并出于審慎監(jiān)管目的對該外國分支機構(gòu)的經(jīng)營范圍和性質(zhì)另行施加必要而適當?shù)南拗啤?無 我國立法沒有明確對不符合標準的外國銀行機構(gòu)采取的禁止和限制措施。 應(yīng)參照巴塞爾原則作出規(guī)定。并考慮以下因素： （1）該銀行或銀行集團是否在一個與自己訂有關(guān)于信息交換的相互諒解協(xié)議的國家境內(nèi)注冊或成立。 （2）母國監(jiān)管當局對該新的銀行分支機構(gòu)的設(shè)立是否給予了同意。