淺談財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法

1、淺談財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法       【內(nèi)容提要】知識財產(chǎn)法律化帶來了財產(chǎn)的"非物質(zhì)化革命"，這是羅馬法以來財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一場深刻的制度創(chuàng)新與變革。在現(xiàn)代科學技術(shù)和商品經(jīng)濟的推動下，非物質(zhì)財富成為社會的重要財產(chǎn)類型，非物質(zhì)財產(chǎn)的法律制度依然處于不斷的發(fā)展變革之中。本文試圖敘述從知識產(chǎn)權(quán)到無形財產(chǎn)權(quán)的法理基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)及立法體例，旨在為新財產(chǎn)的理念更新與制度安排提供若干有益的思想資料。     【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)  &

2、#160;            一、羅馬財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計：歷史局限與理論貢獻     在古羅馬財產(chǎn)權(quán)體系中，羅馬人以"物"作為客體范疇，在此基礎(chǔ)上設(shè)計了以所有權(quán)形式為核心的"物權(quán)"制度，建立了以物權(quán)制度、債權(quán)制度為主要內(nèi)容的"物法"體系。羅馬財產(chǎn)法體系的構(gòu)建，是以"物"為基礎(chǔ)的，它主要是有形的物質(zhì)客體(有體物)，也包括無形的制度產(chǎn)物(無體物)。   

3、60; 羅馬法的物與物權(quán)制度是一個物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的"似物性"(注：所謂"似物性"，即"thinglikeness"，意指與實體性和物質(zhì)化財產(chǎn)的相似性，參見peter drahos,a philosophyof intellectual property.dartmouth publishing company limited,1990。)。無體物本為人們主觀擬制之物，但在羅馬法的物化財產(chǎn)權(quán)體系中，

4、這種抽象實體也采取了真實實體的解釋與說明：第一，無體物是以實在之物為對象的財產(chǎn)權(quán)利。諸如地上權(quán)、用益權(quán)等類無體物，無一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隸等實在之物為對象的財產(chǎn)權(quán)。據(jù)記載，羅馬法上的第一個無體物是"praedial servitudes"(注：russ versteeg,the roman law roots of copyright.maryland law review,2000,usa.)，即一種田野地役權(quán)，包括通行、畜牧、取水等權(quán)利，與土地這一有體物有直接聯(lián)系；第二，

5、無體物是與有體物密切相關(guān)的抽象物。在羅馬法的歷史上，"物"(thing,res)的概念始于對有體物的抽象，而無體物(res incorporales)的說法也是基于與有體物的分類。查士丁尼做出一種強烈的暗示，無體物存在著有體的"對等物"(counterpart)(注：peterdrahos,a philosophy of intellectual property.)。另一關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為，無體物與有體物一樣，都能以金錢為評價，即兩者都是一種財產(chǎn)利益。     羅馬法上

6、的財產(chǎn)權(quán)，其對象主要是體現(xiàn)為物質(zhì)財富的有體物。實物形式是有體物存在的惟一形式，因此有體即意味著有形。在羅馬法時期，"諸如瓦斯、電力這類物質(zhì)并不為羅馬人所知，至少羅馬人不知道它們可以作為經(jīng)濟客體并因而可成為權(quán)利的標的。"(注：彼德羅o彭梵得：羅馬法教科書，中國政法大學出版社，1992年，第185頁。)將有體物的客觀實在性理解為實體性，顯然是古羅馬社會生產(chǎn)力和人們認識能力的局限。此外，作為"非物質(zhì)財富"的無體物，說到底只是財產(chǎn)權(quán)利本身，它作為分配資源的社會工具的一種制度產(chǎn)品，顯然有別于近代社會基于智力勞動所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品。從社會財富的角度來看，制度產(chǎn)品的價值

7、是分配財富，而知識的價值則直接構(gòu)成財富。因此，羅馬法所構(gòu)建的只是一個物質(zhì)化財產(chǎn)權(quán)體系。     古羅馬雖然沒有保護精神產(chǎn)物的財產(chǎn)權(quán)制度，但是它所留下的私法原理和規(guī)則，為我們詮釋知識財產(chǎn)法律化提供了重要的思想資料。     1.無體物理論與知識產(chǎn)權(quán)的屬性。"羅馬法明確地將其財產(chǎn)法植根于形而上學的領(lǐng)域之中"，為財產(chǎn)的"非物質(zhì)化"(dematerialized)"提供了一些關(guān)鍵的概念性工具"(注：peter drahos,a philosop

8、hy of intellectual property,pp.16-22.)。無體物或無形財產(chǎn)理論，為后世的人們拓展了財產(chǎn)形態(tài)的廣闊空間，即是將財產(chǎn)的范圍延伸到有體物以外的知識領(lǐng)域，擁有土地、廠房固然是擁有財富，掌握知識、技術(shù)也意味著擁有財富，而且這兩種財富存在著密切的聯(lián)系。按照澳大利亞學者peter drahos的說法，無體物是獲取對有體物控制的途徑。一個專利(無體物)可以與無數(shù)個專利產(chǎn)品(有體物)聯(lián)系在一起，法律對作為無體物專利的承認，為權(quán)利人控制諸多有體物的專利產(chǎn)品提供了有效途徑。這樣，就使得發(fā)明家的無形資產(chǎn)可以轉(zhuǎn)化為有形資產(chǎn)。(注：peter&#

9、160;drahos,a philosophy of intellectual property,pp.16-22.)需要說明的是，將財產(chǎn)區(qū)分為有形(體)、無形(體)，并不是各類財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的區(qū)別，而是某類財產(chǎn)權(quán)所指向的客體性質(zhì)的區(qū)別。具言之，房屋所有權(quán)，其權(quán)利本身并無有形無形之說，問題在于房屋系有體物；作為著作權(quán)，亦不產(chǎn)生有形無形問題，關(guān)鍵在于作品系智能產(chǎn)物，為非物質(zhì)形態(tài)。(注：參見peter drahos,a philosophy of intellectual property；曾世雄民法總則之現(xiàn)在與

10、未來，臺北：三民書局，1983年。中國某些知識產(chǎn)權(quán)著述，將知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征概括為"無形性"，似有背離民法基本原理之處。)正是在這個意義上，我們說知識產(chǎn)權(quán)是無形權(quán)利、無形財產(chǎn)權(quán)，以別于有形財產(chǎn)所有權(quán)。     2.先占理論與知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生。羅馬法上的"先占"(occupatio)，是指以其所有的意思而占有可以作為財產(chǎn)的無主物，從而取得對該物所有權(quán)的行為。先占本為萬民法所有權(quán)的取得方式，屬于所有權(quán)原始取得的范疇。美國學者russ versteeg認為，通過占有獲得無主物所有權(quán)，類似于通過占有獲得創(chuàng)造物財產(chǎn)權(quán)

11、(注：參見russ versteeg,theroman law roots of copyright。)。先占理論有其可取之處：第一，依先占取得所有權(quán)，意味著無主物的所有權(quán)人即是該物件的最先占有人。在知識產(chǎn)權(quán)中，創(chuàng)造者即是占有者，成為第一個控制其智力成果的人，因而理應(yīng)是該智力成果的權(quán)利人，即知識財產(chǎn)所有權(quán)人；第二，依先占取得所有權(quán)，并非基于先占人的意思表示，而是由于法律賦予先占事實以取得所有權(quán)的效果。因此先占并非法律行為，應(yīng)為事實行為(注：參見周?羅馬法原論(商務(wù)印書館，1994年)第339頁。)，作為知識產(chǎn)權(quán)本源的創(chuàng)造性行為與先占行為有相同之

12、處，都是一種不以意思表示為要素的事實行為。當然，這種分析也是有缺陷的。問題在于：作為先占所有權(quán)的無主物，實際上是自然界中的存在之物；而通過"先占"取得知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造物，是智力勞動者的精神產(chǎn)物，并非實質(zhì)意義上的無主物。     3.公共物理論與知識產(chǎn)權(quán)的公共領(lǐng)域。羅馬法明確了為公共使用目的而劃分的幾類財產(chǎn)，凡公共物即是不可有物，意指不可作為個人財產(chǎn)所有權(quán)客體的物。具體說來有以下三類：一是共有物(res communes)，即供人類共同享用的東西，如空氣、陽光和海洋等；二是公有物(res publicae)，即羅馬全體

13、市民共同享有的物，如河川、公路、牧場等；三是公用物(res universitatis)，即市府團體的財產(chǎn)，如戲院、斗獸場等(注：查士丁尼：法學總論-法學階梯，商務(wù)印書館，1989年，第49頁。)。蓋尤士認為，上述物件不能被看作任何一個人的財產(chǎn)，它們?yōu)槟骋簧鐣械乃谐蓡T共同享有(注：參見周?羅馬法原論第279-280頁。)。羅馬法上的公共物理論被看作是知識產(chǎn)權(quán)"公共領(lǐng)域"賴以建立的思想基礎(chǔ)。1709年英國安娜法令最先設(shè)定了一個"文學藝術(shù)的公共領(lǐng)域"(the public domain for liter

14、ature)(注：l.ray patterson,stanley w.lindbergh,the nature of copyright:a law of usersright,the university ofgeorgia press,1991.)。1787年美國憲法則提出了"促進知識"(the promotion oflearning)、"公共秩序保留"(the preservation of

15、0;the public domain)、"保護創(chuàng)造者"(the protection of the author)的知識產(chǎn)權(quán)"三p"原則(注：l.raypatterson,stanley w.lindbergh,the nature of copyright:a law of usersright.)。由于公共領(lǐng)域的出現(xiàn)，使得知識、技術(shù)、信息分為專有知識產(chǎn)品與公共知識產(chǎn)品兩大部分，后者包括不受知識產(chǎn)權(quán)保護而由公眾自由使用的知

16、識產(chǎn)品和因知識產(chǎn)權(quán)保護期滿而進入公共領(lǐng)域的知識產(chǎn)品。     4.買賣理論與知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓在羅馬法中有多種方式，如市民法所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，有要式買賣、擬訴棄權(quán)；萬民法所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓主要是交付。交付以物件授受、意思合致為要件，是私人財產(chǎn)買賣的最普遍方式，但以有體物為限。無論是動產(chǎn)的單純交付，還是不動產(chǎn)的簡易交付、長手交付、在手交付、易位交付，都是有體物的交付。無體物的買賣不能采用標的物交付的方法，為此羅馬人創(chuàng)制了"擬訴棄權(quán)"(cessioin jure)，即采用模擬確認所有權(quán)的訴訟而取得所有權(quán)的方式，又稱"法庭讓與"，其方式主要適用于無體物(如繼承權(quán)，地役權(quán)等)的轉(zhuǎn)讓(注：參見周?羅馬法原論第318頁。)。"擬訴棄權(quán)"作為所有權(quán)取得方式，其顯著特點在于它的公開性與程序化，即通過模擬訴訟以確認所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，使得無體物的轉(zhuǎn)讓獲得一種正式的公開程序，而這種程序的公開性使得財產(chǎn)轉(zhuǎn)