當(dāng)代行政法學(xué)體系回顧和展望

1、當(dāng)代行政法學(xué)體系回顧和展望    所謂學(xué)科體系，是指某一學(xué)科的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)及其理論框架。行政法學(xué)體系就是行政法學(xué)在學(xué)科上的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及整體構(gòu)成方式，即包含內(nèi)容上的邏輯聯(lián)系，也包括形式上的邏輯構(gòu)架，它是對本學(xué)科研究的一個綜合反映。從一定意義上說，對行政法學(xué)體系研究的成熟程度就直接反映出行政法學(xué)本身學(xué)科的成熟程度。回首我國行政法學(xué)20年來研究之歷程，也曾經(jīng)展開過關(guān)于行政法學(xué)科體系的熱烈探討，但這一問題似乎又不斷的被學(xué)界所忽視。筆者試對這一問題的研究成果予以綜述，并就行政法體系問題進(jìn)行初步的分析和探討。 一、研究之回顧 自1983年我國第一步行政法學(xué)著作行政法概

2、要出版以來，行政法學(xué)著作可謂是雨后春筍，呈現(xiàn)出一派欣欣向榮的景象。行政法學(xué)教材更是層出不迭，幾乎每個設(shè)有法學(xué)院的高等院校都不甘示弱的出版了自己的行政法學(xué)教材。而在體系的安排上，則呈現(xiàn)出不同的特色。下面，筆者就體系問題的研究作如下綜述： （一）理清研究思路，提出了建立和完善我國行政法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)遵守的原則 在上個世紀(jì)90時年代中期，隨著我國行政法研究的逐步深入，現(xiàn)有的行政法學(xué)體系已經(jīng)不能適應(yīng)新的需要。在構(gòu)建新體系的問題上，學(xué)者門認(rèn)識到了應(yīng)該在一定原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行。有學(xué)者提出，重構(gòu)行政法學(xué)體系應(yīng)遵循以下幾個原則：第一，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原則；第二，總結(jié)經(jīng)驗，把握現(xiàn)狀和預(yù)測未來的原則；第三，兼

3、顧行政法學(xué)內(nèi)容的廣度和深度的原則；第四，加強(qiáng)行政法學(xué)體系的邏輯性原則；第五，改革現(xiàn)有體系與借鑒外國經(jīng)驗相結(jié)合的原則；第六，吸收相關(guān)法學(xué)學(xué)科的研究成果原則。后來，又有學(xué)者指出，建立一個有中國特色的行政法學(xué)體系應(yīng)遵循下述四項原則：第一，我國行政法學(xué)體系應(yīng)該與我國國家管理體系向適應(yīng)；第二，我國行政法學(xué)體系與我國實際政治法律制度相適應(yīng)；第三，我國行政法學(xué)體系應(yīng)該與完善我國行政法制，保障和促進(jìn)社會主義兩個文明建設(shè)的需要相適應(yīng)；第四，我國行政法學(xué)體系應(yīng)該與目前我國教學(xué)科研的狀況相適應(yīng)。此外，對原則問題表述的還有很多，但仔細(xì)分析起來，并無大的不同。從總的情況來看，提出的一些原則缺乏和行政法學(xué)本身的學(xué)科特點(diǎn)相

4、切合，或者過于抽象，很難得到有效的貫徹。 （二）通過對國外行政法學(xué)的研究，提出了大膽借鑒、勇于創(chuàng)新，建立完整系統(tǒng)的行政法學(xué)體系的新思路 針對我國行政法學(xué)體系存在的問題，有學(xué)者指出，現(xiàn)代意義上的行政法，首先是在西方國家中發(fā)展起來的。只有通過對西方諸國行政法學(xué)以及行政訴訟法學(xué)作出深入研究，才能超越西方模式，真正建立完整系統(tǒng)的、有中國特色的現(xiàn)代行政法學(xué)體系。同時，該學(xué)者通過對日本行政法學(xué)發(fā)展過程的研究，且在美國、德國、法國等國家的影響下，逐步形成了自己的獨(dú)特體系。結(jié)合國外行政法學(xué)體系研究的狀況和發(fā)展趨勢，該學(xué)者提出了我國行政法學(xué)研究亟待充實和加強(qiáng)的幾個理論問題及有待開拓的領(lǐng)域：行政法律關(guān)系論與行政相

5、對人的研究問題；行政組織法學(xué)與行政組織學(xué)的關(guān)系問題；對行政行為研究的重要問題；行政征收（稅收和費(fèi)收）在行政法學(xué)中的地位問題；行政計劃、行政指導(dǎo)、行政契約的研究問題；關(guān)于公物法的研究問題等。 （三）就行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)的關(guān)系、行政法學(xué)總論與分論的關(guān)系進(jìn)行了激烈的探討 關(guān)于行政法學(xué)的體系，爭論最激烈的就是行政訴訟法學(xué)是否應(yīng)該從行政法中單獨(dú)分離出來，這就是所謂的“一元論”和“二元論”。持一元論的學(xué)者認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政的法，是調(diào)整因行政權(quán)的行使而引起的各種行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)包涵在行政法之中。以此為基礎(chǔ)的行政法學(xué)體系大致分為行政法的基本理論部分、行政主體部分、行政行為部分、

6、行政程序部分和行政訴訟部分。持二元論的學(xué)者認(rèn)為，從法學(xué)教育的角度或者講授技術(shù)的角度，以及從授課教師加深研究、發(fā)揮自己特長的角度以及從行政實踐的角度，有必要把行政訴訟法從行政法基礎(chǔ)理論中分離出來。以此為基礎(chǔ)，行政法學(xué)教材不再講授行政訴訟法的內(nèi)容，行政訴訟法學(xué)作為一門單獨(dú)的課程體系來開設(shè)。 關(guān)于行政法總論和分論的關(guān)系，學(xué)者們也認(rèn)識到了對于管理者來說，為了解決當(dāng)前發(fā)生的具體事件，首選關(guān)心的自然是行政法分論部分的內(nèi)容，然后才根據(jù)需要學(xué)習(xí)一些行政法總論方面的理論問題?；诖?，在上個世紀(jì)90年代中期，司法部組織學(xué)者們編寫了中國部門行政法的系列教材，主要包括工商、土地、民政、環(huán)境、海關(guān)、審計、公安、稅務(wù)、交

7、通、資源、衛(wèi)生、教育、文化以及軍事行政法等，筆者之一的沈開舉教授有幸主持了交通行政法的編寫工作。 （四）結(jié)合行政法有別于刑事法律部門和民事法律部門的特點(diǎn)，提出了行政法學(xué)應(yīng)分為行政實體法學(xué)、行政程序法學(xué)以及行政訴訟法學(xué)三部分的三元論 針對一元論無法實現(xiàn)學(xué)科體系劃分精細(xì)化、規(guī)范化的弊端，以及二元論無法解決行政法概念與體系之間矛盾的問題。筆者之一的沈開舉教授曾專門撰文提出，龐大的行政法部門事實上是由三大部門組成的，即行政實體法、行政程序法和行政訴訟法。如前所屬，不管是在大陸法系、英美法系，還是在中國，行政法體系的差別只在于學(xué)者們強(qiáng)調(diào)什么，而不在于這些制度是否存在于一國的法律體系之中。正如刑事法律部門

8、是由刑事實體法和刑事訴訟法構(gòu)成、民事法律部門是由民事實體法和民事訴訟法構(gòu)成一樣，如果說行政法部門與它們有什么不同，那就是行政法部門多了一個行政程序法。這也正是行政法部門不同于刑事、民事法律部門的一個顯著特點(diǎn)。 二、目前尚存在的問題 （一）在行政法學(xué)體系的構(gòu)建上，缺乏憲政的視角，從而導(dǎo)致了構(gòu)建行政法學(xué)體系的根基不穩(wěn) 英國是崇尚普通法傳統(tǒng)的國家，沒有公法和私法的嚴(yán)格區(qū)分，因而憲法與行政法之間也沒有清楚的界線?；谟鴳椪返倪@一特點(diǎn)，著名行政法學(xué)者韋德指出：“實際上，整個行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個分支，因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權(quán)和司法獨(dú)立。”美國的法律傳統(tǒng)受英國的影響較大，其憲政

9、建設(shè)始終貫穿著分權(quán)制衡和有限政府的基本理念，并直接推動了美國行政法的發(fā)展。法國公法學(xué)家莫里斯·奧里烏指出：“只有存在足夠發(fā)達(dá)的行政制度時，才能有真正的行政法，從這個意義上來說，行政法與國家的行政制度之間存在著必然的關(guān)系。”德國近代行政法學(xué)的開山始祖奧托·麥耶則在德國行政法第三版序言中提出過“憲法消亡，行政法存續(xù)”的名言。日本的和田莫夫指出：“行政法處于憲法之下，發(fā)揮著手段性、技術(shù)性的具體作用?！丙}野宏也認(rèn)為：“行政法，可以直接認(rèn)為是關(guān)于實現(xiàn)憲法價值的技術(shù)法。”我國行政法學(xué)界的通說認(rèn)為，憲法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是行政法的首要淵源；而行政法則是憲法的具體化，是僅

10、次于憲法的獨(dú)立的部門法。因此，憲法是行政法的邏輯前提，對行政法的深入探討離不開對憲政原理及背景的分析。 雖然，我國行政法學(xué)界大部分學(xué)者都意識到了憲法與行政法關(guān)系的重要性，明白了建設(shè)行政法治所需要的憲政背景11，但在構(gòu)建行政法學(xué)體系時卻忽略了從憲政背景的視角進(jìn)行深入探討。縱觀我國行政法學(xué)的研究成果，探討憲政與行政法治問題的文章屈指可數(shù)。至于行政法學(xué)的教材，更是沒有觸及這一問題。這就必然導(dǎo)致了部分憲法學(xué)學(xué)者所認(rèn)為的，行政法僅僅是一門技術(shù)，缺乏底蘊(yùn)深厚的理論基礎(chǔ)。其實，特別是在中國目前的形勢下，行政法學(xué)界應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起具體實踐憲法理念的重任。當(dāng)然，憲法學(xué)界亦應(yīng)注意對具體行政法制度的思考與研究，否則，一些

11、大而無當(dāng)?shù)目照搶嵺`毫無意義。總之，公法學(xué)科之間的交流與融合是促進(jìn)行政法理論不斷發(fā)展更新的根本。 （二）在全國性本科教材體系的編寫上缺乏足夠的交流與融合，尚未形成大家所普遍認(rèn)可的行政法體系 我國目前高等院校的行政法教材有四五十種，名稱也不甚統(tǒng)一。從名稱來看，大致分為三類：一是行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)作為兩本教材各自獨(dú)立；二是行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)作為單獨(dú)的一本教材；三是名字是行政法學(xué)，但內(nèi)容包括行政訴訟法學(xué)。 這種狀況的確讓人難以接受，使我們不得不反思究竟什么是行政法。行政法，源于法文droit administratif，英文為administrative law.由于法律文化的差異和觀察問題

12、的角度不同，人們對行政法界定也便存有分歧，但并無本質(zhì)上的差別。法國是行政法的母國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整行政的公法，具體包括三個方面的內(nèi)容：“一行政法是國內(nèi)法；二行政法是調(diào)整行政活動的法律；三行政法是調(diào)整行政活動的法律?！边@里行政法調(diào)整的活動，包括行政活動的組織、行政活動的手段、行政活動的方式以及行政活動的監(jiān)督和責(zé)任全部過程在內(nèi)。12英國著名的行政法學(xué)韋德認(rèn)為行政法的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法，也可以說行政法是管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則。13我國大陸的學(xué)者們接受這些觀念是由于各自的取舍不同，從而形成了不同的行政法觀念。馬懷德認(rèn)為：“行政法是關(guān)于行政權(quán)力的

13、授予、行使以及對行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和對其后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范的總稱?！?4還有學(xué)者從行政法的調(diào)整對象上來界定行政法，認(rèn)為“行政法是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。”15近年來，也有結(jié)合大陸法系和英美法系的特點(diǎn)，采用調(diào)整對象和行政法功能相結(jié)合的角度提出行政法的定義，認(rèn)為行政法是指調(diào)整行政關(guān)系、規(guī)范和控制行政權(quán)的法。16從這些定義來看，應(yīng)當(dāng)說都認(rèn)可了行政訴訟法屬于行政法的組成部分這一觀點(diǎn)。似乎只有第三種觀點(diǎn)，即用行政法學(xué)這一名稱才比較合適，但這樣又回到了一種最原始的狀態(tài)。 至于學(xué)科體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，由于名稱的不同當(dāng)然也就存在很大的差異。忽略在名稱上的問題不去考慮。

14、學(xué)界對很多具體問題的看法也是不一。例如，關(guān)于行政征收的問題。究竟什么是行政征收，在不同的教材上對其界定有著不同的認(rèn)識。有的學(xué)者把行政征收界定為稅收和費(fèi)收，有的學(xué)者以憲法為根據(jù)把行政征收界定為：“為了公共利益需要并在給予補(bǔ)償?shù)那闆r下取得私人財產(chǎn)的行為”。此外，還比如有的學(xué)者認(rèn)為行政合同屬于具體行政行為，有的學(xué)者則認(rèn)為行政合同不屬于具體行政行為。還比如，有的學(xué)者取消了具體行政行為的概念，而用行政處理來代替等等。這些基本概念的差異也導(dǎo)致了行政法學(xué)體系的混亂。45 （三）行政法學(xué)體系問題引起了學(xué)界的注意但并沒有受到應(yīng)有的重視，研究還缺乏一定層次和深度 基于教學(xué)的需要，在上個世紀(jì)90年代初期，行政法學(xué)的

15、體系問題就引起了學(xué)界的關(guān)注。1994年5月，全國行政法教學(xué)改革研討會在蘇州召開。來自全國各法律院校的專家、學(xué)者匯聚一堂，就如何完善我國行政法學(xué)的體系問題進(jìn)行了交流。與會代表認(rèn)為，改革行政法學(xué)的體系不是對就體系的否定，也不是簡單的補(bǔ)漏拾遺，而是揚(yáng)棄。此外，就構(gòu)建新體系的原則等有關(guān)的問題進(jìn)行了熱烈的討論。在后來的幾年中，學(xué)界只是零星的發(fā)表幾篇文章去探討這一問題，而真正去實踐的卻很少。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“為行政法學(xué)研究者，展開自由的研究是應(yīng)該的，也是行政法學(xué)不斷發(fā)展所必須的，并且任何方面的有關(guān)行政法學(xué)的研究以及零星知識都可能成為研究用以借鑒或得到啟發(fā)的材料。但是，作為行政法學(xué)一無所知的大學(xué)生來說，卻

16、需要有一本完整系統(tǒng)且具有權(quán)威性的教科書?！?7對此，筆者也深有同感。筆者經(jīng)常聽到行政法的初學(xué)者抱怨行政法學(xué)體系太亂，太煩雜，不好掌握。 值得注意的一個問題是，近些年來，隨著對法律程序價值研究的深入，程序正義的重要性甚至被置于實體正義之上；人們對行政程序在控制行政權(quán)、保護(hù)相對人權(quán)利方面也寄予厚望，建立獨(dú)立行政程序法典的呼聲也越來越高。學(xué)界也逐漸認(rèn)識到了行政程序法學(xué)在行政法學(xué)體系中的重要地位。筆者認(rèn)為，行政程序法典的制定應(yīng)當(dāng)是完善行政法學(xué)體系的一個良好契機(jī)。我們相信，行政程序法典的制定將為行政程序法學(xué)的相對獨(dú)立性提供制定法上的有力支撐，這將減少目前對此問題的爭議。 三、筆者關(guān)于完善學(xué)科體系的思考

17、基于對行政法概念的理解，筆者認(rèn)為，行政法事實上包含行政實體法、行政程序法和行政訴訟法三個部分。相應(yīng)的，完整的行政法學(xué)體系也應(yīng)當(dāng)由行政實體法學(xué)、行政程序法學(xué)和行政訴訟法學(xué)三個部分組成。 行政實體法主要由單行的行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章構(gòu)成，沒有完整統(tǒng)一的法典。其內(nèi)容主要涉及內(nèi)部行政管理法和外部行政管理法兩大方面。內(nèi)部行政管理法主要由行政機(jī)關(guān)組織法、國家公務(wù)員法以及行政編制法等構(gòu)成；外部行政管理法的內(nèi)容十分廣泛，涉及國家政治、經(jīng)濟(jì)文化和社會生活的各個方面，具體由國防、外交、國家安全、公安、國民經(jīng)濟(jì)管理、土地、礦產(chǎn)、交通、城建、房屋、工商、稅務(wù)、海關(guān)、新聞、出版、文教、衛(wèi)生、環(huán)保等方面的單行的管理法、

18、法規(guī)和規(guī)章構(gòu)成。作為研究行政實體法的行政實體法學(xué)，一般把行政實體法理解為調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其特點(diǎn)在形式上表現(xiàn)為缺乏一部完整、統(tǒng)一的實體性法典，其規(guī)范的表現(xiàn)形式多、數(shù)量多；內(nèi)容上表現(xiàn)為所調(diào)整的行政關(guān)系的單方面性、廣泛性、不穩(wěn)定性、優(yōu)益性以及行政主體和權(quán)利義務(wù)的特定性等。在學(xué)科體系上可以按照總則和分則的體例設(shè)置?？倓t部分主要包括行政實體法的基本原理、行政主體、行政職權(quán)、行政職責(zé)、行政行為、行政賠償與補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容；分則部分亦即部門行政法部分，可按行政管理部門的不同來加以劃分，如公安行政法、交通行政法、工商行政法、稅務(wù)行政法、資源行政法、民政行政法、土地行政法、海關(guān)行政法、教育行政法、文化行

19、政法等，其內(nèi)容主要是運(yùn)用行政法總則的原理闡釋各個部門行政法的問題。這方面，我國行政法學(xué)界已經(jīng)有了一些嘗試。18 由于行政程序法和行政實體法不同，也不同于作為司法程序法的行政訴訟法，所以它是整個大行政法部門中除實體法和行政訴訟法之外唯一可以自成體系的一個法律部門。從目前已有的行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章看，其數(shù)量上不少，質(zhì)量上不高，而且缺乏完整性和統(tǒng)一性。因此，統(tǒng)一行政程序法的制定可以說是我國今后一個時期行政法制建設(shè)的重中之重。從單行的規(guī)定來看，首先我國已經(jīng)制定了三部單行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的中華人民共和國行政處罰法；二是1999年4月29

20、日通過的中華人民共和國行政復(fù)議法。三是2003年8月27日通過的中華人民共和國行政許可法。這三部法律分別規(guī)定了行政機(jī)關(guān)實施行政處罰的行政程序、復(fù)議案件的行政程序和行政機(jī)關(guān)實施行政許可的程序，是我國行政程序法的有機(jī)組成部分。其次，行政法規(guī)和地方性法規(guī)也對行政程序作了部分規(guī)定。如國務(wù)院于2001年11月16日發(fā)布的行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例等，這兩個法規(guī)分別規(guī)定了行政法規(guī)的制定程序和行政規(guī)章的制定程序，屬于規(guī)范行政機(jī)關(guān)實施抽象行政行為的行政程序。規(guī)范行政執(zhí)法程序的地方性法規(guī)，如1993年12月21日河南省第八屆人大常委會通過的河南省行政機(jī)關(guān)執(zhí)法條例等。除此之外，以規(guī)章的形式對行政程序作

21、出規(guī)定的也很多，如1982年8月10日公安部10號令發(fā)布的道路交通事故處理程序規(guī)定。這類規(guī)章由于數(shù)量較多，不在一一羅列。作為研究行政程序法現(xiàn)象的行政法學(xué)，它所研究的行政程序法是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職能過程中與公民、法人或其他組織之間形成的程序上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。包括行政立法程序、行政執(zhí)法程序和行政司法程序。它的內(nèi)容涉及到行政活動的各個過程、步驟，比如聽取意見、回避、合儀、公正、公開、聽證、調(diào)查、保障當(dāng)事人權(quán)益以及效益等諸多方面。值得指出的是，我國行政程序法典的制定工作正在有條不紊的進(jìn)行，這對行政程序法學(xué)的發(fā)展和完善無疑具有重要的促進(jìn)意義。 我國已經(jīng)制定了一部完整、

22、統(tǒng)一的行政訴訟法法典，除此之外，還有最高人民法院發(fā)布的有關(guān)行政訴訟的司法解釋，以及一些單性的行政法律、法規(guī)中有關(guān)行政訴訟的規(guī)定?？梢哉f，從主體上或制度上講，我國的行政訴訟已經(jīng)從民事訴訟中獨(dú)立出來，形成了一套具有中國特色的行政訴訟法律制度。19與之相應(yīng)，行政法學(xué)界對行政訴訟法的研究也取得了很大的成績，并已經(jīng)形成了比較完整的行政訴訟法學(xué)體系。目前，除司法部法學(xué)教材編輯部統(tǒng)編的行政訴訟法學(xué)教材外20，全國各地編寫的教材和專著達(dá)幾十種之多。這些教材和專著一般都把行政訴訟法作為一個獨(dú)立的法律部門加以研究，具體內(nèi)容包括行政訴訟法的概念、特征、原則、功能、受案范圍、訴訟參加人、證據(jù)、起訴與受理、審理與判決、

23、執(zhí)行等。這里特別值得注意的是行政訴訟法是一個獨(dú)立的程序法部門，其調(diào)整的是人民法院與一切訴訟參與人之間形成的、以程序上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的訴訟法律關(guān)系。它與行政實體法調(diào)整的行政法律關(guān)系完全不同，是自成體系的。 綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒刑事、民事法律部門的劃分和學(xué)科分類經(jīng)驗，把行政法部門分立為行政實體法、行政訴訟法和行政程序法，進(jìn)而形成行政實體法學(xué)、行政訴訟法學(xué)和行政程序法學(xué)體系，從而擯棄長期以來行政法學(xué)上實體與程序不分的舊觀念。這將具有重大的理論意義和實踐意義，有助于使行政法學(xué)體系的脈絡(luò)更加明晰。 注釋： 王景斌、陳偉杰：近年來我國行政法學(xué)體系研究述要，行政與法2001年第3期。 程雁雷：重構(gòu)行政法學(xué)體系應(yīng)遵循的原則，行政法學(xué)研究，1994年第3期。 劉振清：建立和完善我國社會主義行政法學(xué)體系，行政論壇2001年5期。 楊建順：大膽借鑒，勇于創(chuàng)新，建立完整系統(tǒng)的行政法學(xué)體系，行政法學(xué)研究，1994年第3期。 沈開舉：行政法部門劃分和行政法學(xué)體系分類研究，鄭州大學(xué)學(xué)報1999年第5期。 英韋德：行政法，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第7頁。 法莫里斯·奧