專利專利侵權及其判定的全面解析

1、專利侵權是指在專利權有效地域和有效期內,未經(jīng)專利權人許可,實施其專利或假冒其專利的行為,法律另有規(guī)定的除外。對于專利權的保護,如果說我們與發(fā)達國家有距離,更多是體現(xiàn)在法律的執(zhí)行效率方面。單從實體法上去比較,彼此差異不大,在專利的侵權構成要件方面來說甚至沒有差異。一、專利侵權行為的構成專利民事侵權行為的構成要件:有損害事實,損害行為違法,加害行為與損害后果之間存在因果關系,以及行為人有過錯。通常問題在于原告為證明侵權應承擔何種舉證責任。二、專利侵權的證明責任所謂證明責任又稱舉證責任,是指引起法律關系發(fā)生,變更或者消滅的構成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,由當事人對其主張的事實提供證據(jù)并予以證明,若訴

2、訟終結時根據(jù)全案證據(jù)仍不能判明當事人主張的事實真?zhèn)?則由該當事人承擔不利的訴訟后果。在一般的民事訴訟中證明責任是按照一定標準在原被告之間分配的,而在專利侵權訴訟中,會出現(xiàn)一種證明責任倒置的情況。專利法第61條規(guī)定:“專利侵權糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的,制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”就是典型的證明責任倒置。發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利,而由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過程中使用,要求權利人進入生產(chǎn)現(xiàn)場,進行調查,取得被控侵權人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此,從公平原則和誠實信用原則出發(fā),根據(jù)證據(jù)距離將證明責任予以倒置。這與TRPS

3、協(xié)議的規(guī)定也是相一致的,也是符合實際情況的,在實踐中被廣泛應用到各種專利訴訟中。但此處限定的是新產(chǎn)品的制造方法,關于新產(chǎn)品,最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(以下簡稱“侵犯專利權糾紛案件解釋”)第17條規(guī)定:“產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的,人民法院應當認定該產(chǎn)品不屬于專利法第六十一條第一款規(guī)定的新產(chǎn)品。”令人不解的是:如果產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的,該產(chǎn)品或方法專利就是無效的,因此,除非專利被認定無效,要求權利人證明有效專利所保護的產(chǎn)品或方法是新產(chǎn)品,明顯屬于重復論證。三、專利侵權的法律責任侵犯專利權

4、的法律責任,包括民事責任、行政責任和刑事責任。(一)民事責任專利侵權行為人應當承擔的民事責任形式主要有停止侵害、賠償損失和消除影響。1.停止侵害。正是被告的侵權行為給原告的合法權益造成損失,毫無疑問,停止侵權是首選的責任承擔方式。2.賠償損失。專利法第65條規(guī)定:“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據(jù)專利

5、權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素,確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。根據(jù)以上規(guī)定侵犯專利權的賠償數(shù)額,有四種計算方法,首先以權利人因被侵權所受到的損失確定;其次以侵權所獲取的利益確定:第三,被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定;第四,權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,由人民法院根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素,確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。侵犯專利權糾紛案件解釋第16條規(guī)定:人民法院依據(jù)專利法第65條第1款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益,應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益;因其他權利

6、所產(chǎn)生的利益,應當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的,人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設計專利權的產(chǎn)品為包裝物的,人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。3.消除影響。在侵權行為人實施侵權行為給專利產(chǎn)品在市場上的商譽造成損害,影響其專利產(chǎn)品的銷售或使用時,侵權行為人就應當承擔消除影響的法律責任。承擔這種責任的方式主要是通過新聞媒體公開聲明、賠禮道歉,以消除對專利產(chǎn)品造成的不良影響。司法實踐中,法院一般認為除假冒專利外,專利侵權行為不會造成權利人名譽或者商業(yè)信譽受

7、損,因而多不支持原告這一訴求。但實際上,如果山寨產(chǎn)品多了,消費者對于正品也有疑慮,這是不辨的事實,這是否等于影響正品的商業(yè)信譽,確實值得考慮。如果說低賠償金原則是考慮到我們所處的經(jīng)濟發(fā)展階段企業(yè)的生存需要的,那么,公開消除影響無疑是一種緩沖,既可以警惡揚善,又可以是對被害方的一種精神賠償,也有利于營造尊重知識產(chǎn)權的社會氛圍。如果侵權人是珍惜名譽的,公開消除影響對其的約束力也相對較大,特別是根據(jù)別人的專利申請863計劃、火炬計劃等項目支持的企業(yè),在這方面也有一定的制約。(二)行政責任根據(jù)專利法和行政法的規(guī)定,專利侵權行為的行政責任包括:立即停止侵權行為、改正、沒收違法所得、罰款。1.專利法第60

8、條規(guī)定,未經(jīng)專利權人許可,實施其專利,即侵犯專利權的,專利權人或者利害關系人請求管理專利工作的部門處理,管理專利工作的部門認定侵權行為成立的可以責令侵權人立即停止侵權行為。2.專利法第63條規(guī)定,假冒專利的,除依法承擔民事責任外,由管理專利工作的部門責令改正并予公告,沒收違法所得,可以并處違法所得四倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處20萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。普遍認為,2001年的專利法有弱化專利執(zhí)法的傾向,將專利主管部門的執(zhí)法權降格為調處權了。這種狀況在2008年12月的專利法第三次修正時得以解決。根據(jù)第64條規(guī)定,管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù),對涉嫌假冒專利

9、行為進行查處時,可以詢問有關當事人,調查與涉嫌違法行為有關的情況:對當事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查;查閱、復制與涉嫌違法行為有關的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關資料;檢查與涉嫌違法行為有關的產(chǎn)品,對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品,可以查封或者扣押。這就加強了管理專利部門的執(zhí)法權,使其與工商行政管理部門和著作權管理部門的權限趨于一致。(三)刑事責任根據(jù)中華人民共和國刑法第216條規(guī)定:“假冒他人專利,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金?！备鶕?jù)專利法實施細則第84條的規(guī)定,下述行為屬于假冒他人專利的行為:(1)未經(jīng)許可,在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號;(

10、2)未經(jīng)許可,在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號,使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術:(3)未經(jīng)許可,在合同中使用他人的專利號,使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術;(4)偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。實踐中,更為常見的是抄襲專利產(chǎn)品而非專利號或專利證,按照上述立法,只有使用他人的專利號(即將他人的專利號打在產(chǎn)品上)的才構成假冒專利，否則只承擔民事賠償責任。這與假冒商標(多不會標明商標注冊號)的刑事犯罪構成標準相比,顯然是高了,不見得合理。四、發(fā)明和實用新型專利侵權的判定(一)確定發(fā)明專利和實用新型專利權保護范圍的依據(jù)我國專利法59條第1款規(guī)定:“發(fā)明

11、或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容?！边@就是說,權利要求是確定發(fā)明或者實用新型專利權保護范圍的直接依據(jù),處于主導地位。說明書和附圖處于從屬地位,項技術特征如在權利要求中敘述不清的,可以通過說明書和附圖加以理解。根據(jù)侵犯專利權糾紛案件解釋第2條規(guī)定:“人民法院應當根據(jù)權利要求的記載,結合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解,確定專利法第五十九條第一款規(guī)定的權利要求的內容?！?二)對權利要求的解釋我國在發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍確定上采用的是折中原則,2001年6月19日通過的最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的

12、若干規(guī)定第17條進一步明確規(guī)定:“專利法第56條第1款所稱的發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用于解釋權利要求,是指專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準,也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段,實現(xiàn)基本相同的功能,達到基本相同的效果,并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?！闭皆趯＠謾嗾J定中引入了“等同原則”。(三)侵犯發(fā)明、實用新型專利權的對比對象進行侵權判定,應當以權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征與被控侵權物(產(chǎn)品或方法)的全部

13、技術特征逐一進行對應比較。一般不以專利產(chǎn)品與侵權物品直接進行侵權對比。專利產(chǎn)品可以用于幫助理解有關技術特征與技術方案。當原被告雙方當事人均有專利權時,一般不能用雙方專利產(chǎn)品或者雙方專利的權利要求進行侵權對比。對產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型進行專利侵權判定比較,一般不考慮侵權物與專利技術是否為相同應用領域。(四)侵犯發(fā)明、實用新型專利權的對比方法由于進行專利侵權比較的雙方一個為文字說明,一個為實物,不能將兩者直接比較,在實踐中通常依據(jù)下述方法來進行侵權比較。首先,將專利權利要求中的全部必要技術特征,包括前序部分和特征部分的技術特征,進行分解列出,同時,把被控侵權物所包含的所有技術特征也一一列出。其次,將

14、兩者所包含的技術特征進行一一對應,看專利權利要求中所有必要技術特征是否都被被控侵權物所囊括或與被控侵權物中的對應技術特征相等同。如果是,則專利侵權成立,如果不是,則專利侵權不成立。(五)侵犯發(fā)明、實用新型專利權判定原則1.全面覆蓋原則全面覆蓋原則是專利侵權判定中的一個最基本原則,所謂全面覆蓋,是指如果被控物或者方法侵權成立,那么該產(chǎn)品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項特征,缺一不可。在判定專利侵權時,最先適用的是全面覆蓋原則。侵犯專利權糾紛案件解釋第7條規(guī)定:“人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍,應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含

15、與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的,人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍;被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比,缺少權利要求記載的一個以上的技術特征,或者有一個以上技術特征不相同也不等同的,人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。”2.等同原則實踐中,被控物適用該原則判定侵權是很少的,很多的情況下,適用的是等同原則。所謂等同原則,是指被控侵權物(產(chǎn)品或方法)中有一個或者一個以上技術特征經(jīng)與專利獨立權利要求保護的技術特征相比,從字面上看不相同,但經(jīng)過分析可以認定兩者是相等同的技術特征。這種情況下,應當認定被控侵權物(產(chǎn)品或方法)落入了專利權的保護范圍

16、。也就是說盡管被控物不具備專利權利要求的全部特征,但是被控物不具備的專利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物,此種情況下,被控物判定侵權。2001年最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第17條規(guī)定:專利法第56條第1款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用于解釋權利要求”,是指專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準,也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段,實現(xiàn)基本相同的功能,達到基本相同的效果,并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就

17、能夠聯(lián)想到的特征。3.禁止反悔原則在判斷專利權的效力和判斷是否構成侵犯專利權時,專利權人對專利權利要求的解釋應當前后一致。不允許專利權人為了獲得專利權,而在專利申請過程中對專利權利要求進行狹義或較窄的解釋,在侵權訴訟中為了證明他人侵權,又對專利權利要求進行廣義或較寬的解。釋禁止反悔原則,是指在專利審批、撤銷或無效程序中,專利權人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性,通過書面聲明或者修改專利文件的方式,對專利權利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護,并因此獲得了專利權,而在專利侵權訴訟中,法院適用等同原則確定專利權的保護范圍時,應當禁止專利權人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內容重新納入專利權

18、保護范圍。根據(jù)侵犯專利權糾紛案件解釋第6條規(guī)定:“專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中,通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案,權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的,人民法院不予支持?！?.多余指定原則多余指定原則,是指在專利侵權判定中,在解釋專利獨立權利要求和確定專利權保護范圍時,將記載在專利獨立權利要求中的明顯附加技術特征(即多余特征)略去,僅以專利獨立權利要求中的必要技術特征來確定專利權保護范圍。我國專利法律對多余指定原則沒有作出規(guī)定,在實踐中適用的情況主要是指專利權人在撰寫開拓性發(fā)明或者重大改進專利的申請文件時,因當時尚缺乏實施其專利技術

19、的經(jīng)驗，把明顯不是解決發(fā)明或實用新型技術問題的必要技術特征寫入了獨立權利要求,而且該技術特征也不是使獨立權利要求具備新穎性或創(chuàng)造性的必要條件,該非必要技術特征成為對獨立權利要求保護范圍的多余限定。由于該多余指定可能使其專利權保護范圍大大縮小或甚至得不到保護,因此會不利于保護專利權人。然而從另一角度,雖然這一方式較好地保護了專利權人的利益,但它也損害了社會公眾對公開專利的信賴度。將這些非必要技術特征寫入專利權利要求是專利權人的疏忽或粗心大意造成的,但是其后果卻是社會公眾來承擔,顯然有失公平。隨著我國專利代理制度的不斷發(fā)展和完善,專利代理人的文獻撰寫水平有了很大的提高,此時,如果法院再依據(jù)多余指定

20、原則來主動對專利權人進行保護,既不利于提高專利代理人的撰寫水平,也不利于專利制度的發(fā)展。因此,2009年侵犯專利權糾紛案件解釋第7條第1款明確規(guī)定,人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍,應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。由此排除了多余指定原則在專利侵權判定中的適用。五、侵犯外觀設計專利權的判定(一)外觀設計專利的保護范圍外觀設計專利申請文件沒有權利要求書和說明書,只有表明該外觀設計的圖片和照片。因此,專利法第59條第2款規(guī)定:“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準,簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設計?！边@就是

21、說專利保護的范圍是根據(jù)申請人在遞交的外觀設計圖片或照片上記載的內容,并以產(chǎn)品為載體,不能脫離產(chǎn)品而存在,我國外觀設計專利權的保護范圍包含外觀設計及其所依附的產(chǎn)品兩個因素。(二)外觀設計專利侵權的判定1.相同或相近種類產(chǎn)品的判斷所謂相同或相近外觀設計專利產(chǎn)品,是指某種產(chǎn)品的外觀設計與獲得專利的外觀設計相同或者相似,而且該產(chǎn)品與外觀設計被授權時指定使用的產(chǎn)品類別相同或者相近。在外觀設計專利侵權判定中,應當首先審查被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的種類是否屬于相同或相近,產(chǎn)品種類不屬于相同或相近的,則不構成侵權,只有在被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品的種類相同或者相近的情況下,才有必要進行下一步的判斷。侵犯專利

22、權糾紛案件解釋第9條規(guī)定:“人民法院應當根據(jù)外觀設計產(chǎn)品的用途,認定產(chǎn)品種類是否相同或者相近。確定產(chǎn)品的用途,可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用的情況等因素?！?.侵權判定的標準根據(jù)侵犯專利權糾紛案件解釋第10條規(guī)定:“人民法院應當以外觀設計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力,判斷外觀設計是否相同或者近似。”以外觀設計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力為標準,即不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業(yè)技術人員的審美觀察能力為標準。一般消費者作為一個特殊消費群體,是指該外觀設計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的購買群體或者使用群體。通常情況下,一般消費者與消費者權益保護法中“消費者"的涵義是一致的。但是,對于非通常消費品,如建筑材料、機器零部件、電動工具等,一般消費者不是其購買者,不具有對這類用品的一般知識和認知能力,故能夠對其進行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體,即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。以一般消費者為侵權判定的主體,并不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意