解除與變更勞動(dòng)關(guān)系的操作技巧1

1、金融危機(jī)下的人力資源管理解除與變更勞動(dòng)關(guān)系的操作技巧 在國(guó)際金融危機(jī)影響下，企業(yè)要做好“過(guò)冬”的準(zhǔn)備。許多企業(yè)遇到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)展困難，為了生存和發(fā)展，許多企業(yè)采取了縮減生產(chǎn)規(guī)模和減少人工成本的措施，故涉及已有勞動(dòng)關(guān)系的解除及其選擇，以便減少減員成本。金融危機(jī)下的勞動(dòng)關(guān)系正考驗(yàn)著企業(yè)的管理智慧，做得好，可以凝聚人心，增加員工對(duì)企業(yè)的忠誠(chéng)度。 案例：案例：全球金融危機(jī)蔓延下，女性為避免裁員，突擊懷全球金融危機(jī)蔓延下，女性為避免裁員，突擊懷孕孕 （海峽導(dǎo)報(bào)2008年12月8日） 全球金融危機(jī)蔓延下，有的女性為了避免被公司裁員，想出“奇招” 突擊懷孕。這種背景下出生的孩子被稱為“金融危機(jī)寶寶”。近來(lái)，廈

2、門部分企業(yè)的裁員潮嚇壞了不少人，于是，就有部分女性也想靠著生個(gè) “金融危機(jī)寶寶”休產(chǎn)假，來(lái)度過(guò)“職場(chǎng)寒冬”。 按照勞動(dòng)合同法規(guī)定：公司在女員工懷孕和哺乳期間不得以任何理由和借口開除員工；女員工在懷孕期間可以要求單位繼續(xù)履行合同到哺乳期結(jié)束；如果女員工在這期間被裁，可以申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求單位在經(jīng)濟(jì)方面予以補(bǔ)償。這成了職場(chǎng)女性突擊懷孕的最大理由。記者隨機(jī)采訪了一些年輕女性，其中有2/3的人表示，在必要的情況下會(huì)考慮采用這種方法保住飯碗，這些人當(dāng)中有相當(dāng)一部分是未婚女性 。 一、用人單位單方解雇的有關(guān)規(guī)定及操作實(shí)務(wù) 二、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的有關(guān)規(guī)定及操作實(shí)務(wù) 三、三、用人單位保留勞動(dòng)關(guān)系下的應(yīng)對(duì)措施選擇及風(fēng)

3、險(xiǎn)評(píng)估一、用人單位單方解雇的有關(guān)規(guī)定及操作實(shí)務(wù) 1、用人單位解除勞動(dòng)合同的情形 2、用人單位單方解雇的操作實(shí)務(wù) 3、用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形 4、勞動(dòng)合同的終止 5、用人單位違法解除勞動(dòng)合同的責(zé)任（一）用人單位解除勞動(dòng)合同的情形 1、用人單位、用人單位即時(shí)通知即時(shí)通知解除勞動(dòng)合同，又稱過(guò)失性解除勞解除勞動(dòng)合同，又稱過(guò)失性解除勞動(dòng)合同動(dòng)合同 （勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)）（勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)） 勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定了六種情形： （1）勞動(dòng)者在試用期間被證明被證明不符合錄用條件的；（試用期解除） 符合三個(gè)要素符合三個(gè)要素：一是在試用期間；二是不符合錄用條件；三是被證明。用人單位應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。 操作實(shí)務(wù)：操

4、作實(shí)務(wù)： 1）單位應(yīng)有錄用條件標(biāo)準(zhǔn) ?！颁浻脳l件”可以是普遍性條件和特殊性條件的結(jié)合，主要包括勞動(dòng)者文化程度、技術(shù)職稱、身體健康狀況、道德品質(zhì)、工作能力、工作業(yè)績(jī)等方面要求。錄用條件應(yīng)符合法律規(guī)定，不能將法律禁止的歧視性內(nèi)容作為錄用條件。錄用條件必須明確具體和經(jīng)過(guò)公示或確認(rèn)。 2）錄用條件的公示或確認(rèn)方法: 通過(guò)招聘廣告公示，并存檔備查以及保留媒介的原件。 招聘錄用時(shí)向其明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)。 簽訂勞動(dòng)合同或建立勞動(dòng)關(guān)系之前，通過(guò)發(fā)送“錄用通知書”或“入職通知書”的方式向員工明示錄用條件，并要求簽字確認(rèn)。 在勞動(dòng)合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形。 在崗位說(shuō)明書中詳細(xì)約定，

5、并作為勞動(dòng)合同附件。 3）注意區(qū)分錄用條件與招工或招聘條件的區(qū)別。 4）明確考核標(biāo)準(zhǔn)。必須有一個(gè)可固化、可量化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)加強(qiáng)考核管理，對(duì)于員工在試用期的表現(xiàn)給予客觀的記錄和評(píng)價(jià)，最好是有客觀數(shù)據(jù)支持。 5）試用期滿后不得再以“不符合錄用條件”為由而解除勞動(dòng)合同。否則屬于違法解除。同時(shí)試用期必須在勞動(dòng)合同中約定，口頭試用期約定無(wú)效。案例 某中外合資軟件開發(fā)公司在媒體上發(fā)布了招聘軟件工程師的公告： “錄用條件：相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，有數(shù)據(jù)庫(kù)程序開發(fā)經(jīng)驗(yàn)，精通C+,有軟件開發(fā)經(jīng)驗(yàn)者優(yōu)先；工作職責(zé)：根據(jù)公司技術(shù)文檔規(guī)范編寫相應(yīng)的技術(shù)文檔；修改完善軟件；編制項(xiàng)目文檔；編寫相應(yīng)的說(shuō)明書?！蓖跄辰?jīng)

6、層層面試，最終被公司錄用，雙方簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，其中試用期6個(gè)月。 然而，王某入職后，公司逐漸發(fā)現(xiàn)他與外籍員工語(yǔ)言溝通不夠順暢。于是，公司決定與王某解除勞動(dòng)合同。 但王某認(rèn)為：公司在錄用條件中對(duì)語(yǔ)言交流沒(méi)有特殊要求，現(xiàn)在以此作為解除勞動(dòng)合同的理由，不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 公司則認(rèn)為王某仍在試用期內(nèi)，公司可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同；而且，王某與外籍員工存在語(yǔ)言溝通問(wèn)題，說(shuō)明他不符合錄用條件。王某一紙?jiān)V狀將公司訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，最終，公司因無(wú)法證明王某不符合錄用條件而敗訴。 成都出現(xiàn)成都出現(xiàn)“雷人雷人”招聘廣告：屬蛇屬豬都不要招聘廣告：屬蛇屬豬都不要 廈門日?qǐng)?bào)2009年2月2

7、3日?qǐng)?bào)道：21日，成都一家公司打出的招聘廣告上，竟然出現(xiàn)了這樣的文字：“忌，屬蛇屬豬屬猴者。” 。屬蛇屬豬屬猴者犯了什么大忌呢？公司負(fù)責(zé)人的解釋非常雷人：和他的屬相相沖。 （2）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（嚴(yán)重違紀(jì)解除） 符合三個(gè)要素：符合三個(gè)要素：用人單位的規(guī)章制度合法有效：程序合法、內(nèi)容合法、已公示或告知。 勞動(dòng)者的違規(guī)違紀(jì)行為客觀存在。 勞動(dòng)者的違規(guī)違紀(jì)行為是嚴(yán)重的。 操作實(shí)務(wù)：操作實(shí)務(wù)： 1）“嚴(yán)重違反”包括程度很深和屢教不改兩個(gè)方面。應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中對(duì)“嚴(yán)重”的含義加以細(xì)化，并提出明確標(biāo)準(zhǔn)以利于操作。 2）國(guó)務(wù)院企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例于2008年1月15日廢止，用人單位常

8、用的開除、除名、辭退、罰款方式已失去法規(guī)支持，以前制度應(yīng)作以下調(diào)整： 原開除、除名、辭退方式應(yīng)由勞動(dòng)者過(guò)失性解除勞動(dòng)合同形式來(lái)代替；原罰款應(yīng)通過(guò)建立績(jī)效考核和獎(jiǎng)金分配制度，以扣減獎(jiǎng)金的形式來(lái)替代；原曠工界定和時(shí)間限制可由用人單位根據(jù)自身實(shí)際重新通過(guò)民主程序合理確定。 3）處理職工一定要注意收集證據(jù)，對(duì)屢教不改行為的處理應(yīng)每次保留證據(jù)。 4）對(duì)勞動(dòng)者擅自離職的處理方式：送達(dá)書面通知，限期上班，提出逾期不上班的處理措施；逾期不上班并符合規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同條件的，作出解除決定，并通知其辦理手續(xù)；逾期不辦理手續(xù)，依法辦理送達(dá)解除證明和轉(zhuǎn)移手續(xù)；造成損失的，可以通過(guò)仲裁或訴訟途徑索賠；可在規(guī)章制度中規(guī)

9、定，未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自離職超過(guò)規(guī)定時(shí)間的，視為其自動(dòng)與單位解除勞動(dòng)關(guān)系。 案例案例 某食品有限公司2007年12月31日以前實(shí)施的是舊版員工手冊(cè)，該手冊(cè)規(guī)定員工的病假工資是其基本工資的70%。而2008年1月1日實(shí)行的新員工手冊(cè)規(guī)定：當(dāng)年病假累計(jì)超過(guò)十天，病假工資待遇按員工工作地政府規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。員工李女士于2007年7月28日開始至今一直在家休病假。食品公司按照新的員工手冊(cè)扣發(fā)了李女士今年一二月份的工資。李女士不服公司的決定申請(qǐng)仲裁。 仲裁機(jī)構(gòu)判定食品公司補(bǔ)發(fā)李女士今年一二月份的工資差額，食品公司向法院起訴。案件審理中，食品公司將新員工手冊(cè)向其職工公布并已送達(dá)職工，但未履行相應(yīng)的民主程序。

10、判決結(jié)果：法院認(rèn)為，用人單位制定的員工手冊(cè)應(yīng)當(dāng)在通過(guò)民主程序制定并向勞動(dòng)者公示后，在本單位內(nèi)頒布施行。食品公司新的員工手冊(cè)未經(jīng)民主程序制定，所以應(yīng)按照舊員工手冊(cè)的標(biāo)準(zhǔn)向李女士支付工資。據(jù)此，判決食品公司支付李女士今年一二月的工資差額1900余元。 （3）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害重大損害的；（嚴(yán)重失職解除） 包括兩種情形：包括兩種情形： 一是勞動(dòng)者嚴(yán)重失職給用人單位造成重大損害； 二是勞動(dòng)者營(yíng)私舞弊給用人單位造成重大損害。 操作實(shí)務(wù)操作實(shí)務(wù)： 1）“重大損害”應(yīng)當(dāng)和崗位職責(zé)相對(duì)應(yīng)。 2）規(guī)章制度應(yīng)對(duì)損失程度量化，如損失達(dá)到一定數(shù)量的財(cái)物或被客戶有效投訴達(dá)到一定次數(shù)等為“重

11、大損害”。案例案例 2007年4月，李某與某單位簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同，在單位擔(dān)任會(huì)計(jì)，負(fù)責(zé)抽單、核對(duì)、確認(rèn)等重要工作。2008年1月，李某在工作期間因疏忽大意，給供貨商打印付款憑證時(shí)，打印出兩份單號(hào)相同但付款金額不同的付款憑證。2008年4月，單位以李某工作嚴(yán)重失職，違反公司付款流程，給公司造成經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)4萬(wàn)余元為由，做出了與其解除勞動(dòng)合同的決定。 李某對(duì)該決定不服，向勞動(dòng)仲裁部門提出申訴，勞動(dòng)仲裁部門作出了撤銷單位與李某解除勞動(dòng)合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。單位不服，遂向法院提出依法確定其做出的與李某解除勞動(dòng)合同的決定合法有效，并要求李某賠償因工作失誤給單位造成的經(jīng)濟(jì)損失4萬(wàn)余元，

12、但用人單位未提交有效證據(jù)證明其損失存在。 法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告李某作為原告單位職工，其在支付供貨商貨款過(guò)程中沒(méi)有認(rèn)真履行職責(zé)，致使打印出兩份單號(hào)相同的付款憑證，工作有失誤，但是否因李某打印出兩份單號(hào)相同的付款憑證致單位超付供貨商貨款，給單位造成損失，單位未提交充分證據(jù)證明，故其作出與被告解除勞動(dòng)合同的決定，缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。原、被告應(yīng)當(dāng)繼續(xù)雙方所簽訂的勞動(dòng)合同。原告要求被告賠償其4萬(wàn)余元經(jīng)濟(jì)損失的主張，亦不應(yīng)得到支持。 （4）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，提出，拒不改正拒不改正的；（新增加：利益沖突解除） 分兩種

13、情形：分兩種情形：一是勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響；二是勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正。 操作實(shí)務(wù)操作實(shí)務(wù)： 1）應(yīng)對(duì)“嚴(yán)重影響”作出界定。由于“嚴(yán)重影響”通常難以界定，選擇第二種方式即向勞動(dòng)者提出改正要求更容易操作。 2）根據(jù)拒不改正解除的，則應(yīng)能提供責(zé)令改正的意見證據(jù)和拒不改正的證據(jù)。 3）企業(yè)可以在勞動(dòng)合同中約定或在規(guī)章制度中明確規(guī)定禁止同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，并將此行為作為嚴(yán)重違規(guī)行為。案例 劉某是某公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)，雙方簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同。合同期限內(nèi)，劉某又在其他公司找了一份兼職財(cái)務(wù)工作，每月只要

14、請(qǐng)兩天假去兼職單位工作，就可以得到一筆額外收入。劉某兼職一事很快被公司的人事經(jīng)理黃某知道了，黃某認(rèn)為：公司對(duì)劉某委以重任，并支付其高額勞動(dòng)報(bào)酬，他應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)為公司工作。 劉某每月請(qǐng)假兩天為其他公司提供兼職工作，必定會(huì)分散其完成本職工作的時(shí)間和精力。公司遂向劉某發(fā)出一份通知，要求劉某自收到通知10日內(nèi)終止兼職工作，并向公司提交兼職單位出具的書面證明。10天后，劉某沒(méi)有向公司提供相應(yīng)證明，公司據(jù)此解除了與劉某之間的勞動(dòng)合同。 （5）因勞動(dòng)者原因致使勞動(dòng)合同無(wú)效的（新增加）（合同法第二十六條、欺詐解除） 指勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背其真實(shí)意思的情況下訂立或變更勞動(dòng)合同，

15、從而導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效或部分無(wú)效。 勞動(dòng)者欺詐主要包括隱瞞身體狀況、學(xué)歷、工作經(jīng)歷等情況。 操作實(shí)務(wù)操作實(shí)務(wù)： 1）應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并充分運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定。 2）為便于舉證，可制定個(gè)人基本信息登記表或入職登記表，讓應(yīng)聘者作真實(shí)性聲明和承諾，并簽字確認(rèn)。案例：12歲結(jié)婚 14歲生子？（2007.12.18廈門晚報(bào)）廈門晚報(bào)） 2005年9月1日，四川農(nóng)民張某華被招聘到太古飛機(jī)工程有限公司（簡(jiǎn)稱太古公司），身份是清潔工。在申請(qǐng)表上，張某華填寫出生日期為1972年8月22日，并保證“以上所填屬實(shí)，若有不實(shí)愿接受太古公司解聘處分”。 當(dāng)年11月13日，張某華搭乘公司的叉車時(shí)，掉下車來(lái)

16、，頭部著地，住院4個(gè)月。因腦萎縮，勞動(dòng)部門認(rèn)定張某華為工傷，9級(jí)傷殘。 依照法律規(guī)定，勞動(dòng)者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的，用人單位是不能解雇他的。但是2007年3月15日那天，太古公司突然向張某華郵寄了一封特快專遞，要解除勞動(dòng)合同。 原來(lái)，太古公司發(fā)現(xiàn)張某華虛報(bào)年齡。公司發(fā)函到張某華家鄉(xiāng)的公安局，得到一份回函：張某華實(shí)際上是1962年8月20日出生的，他為了外出務(wù)工而把年齡改小，并新做了一張假身份證。 太古公司從張某華家鄉(xiāng)民政部門獲得的證明又表明，他是1984年結(jié)的婚。如果張某華是1972年出生的，那么他就是12歲登記結(jié)婚，14歲生兒子，妻子比他大10歲。 由于張某華事先承諾若弄虛

17、作假愿接受單位辭退的處分，法院依照勞動(dòng)法的規(guī)定，認(rèn)定太古公司有權(quán)解雇張某華。 （6）被依法追究刑事責(zé)任刑事責(zé)任的。（刑事責(zé)任解除） 符合兩個(gè)要素符合兩個(gè)要素：一是依法追究；二是刑事責(zé)任，核心是刑事責(zé)任。 注意：注意：應(yīng)注意區(qū)分刑事犯罪行為與一般違法亂紀(jì)行為。 對(duì)于不構(gòu)成犯罪的行為則應(yīng)列入規(guī)章制度的內(nèi)容。如勞動(dòng)者被公安機(jī)關(guān)拘留或者被予以勞動(dòng)教養(yǎng)的，不能按被追究刑事責(zé)任解除合同，但應(yīng)納入嚴(yán)重違紀(jì)處理。 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：因是勞動(dòng)者自身的過(guò)錯(cuò)造成的，用人單位無(wú)須支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 違約金：違約金：用人單位依據(jù)本條規(guī)定解除勞動(dòng)合同，仍可追訴勞動(dòng)者按服務(wù)期約定支付出資培訓(xùn)的違約金。 2、用人單位預(yù)

18、告解除勞動(dòng)合同，又稱非過(guò)失性解除勞動(dòng)、用人單位預(yù)告解除勞動(dòng)合同，又稱非過(guò)失性解除勞動(dòng)合同合同 （勞動(dòng)者沒(méi)有過(guò)錯(cuò)） 用人單位預(yù)告解除勞動(dòng)合同的程序更加符合實(shí)際。即用人單位須提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資就可立即解除勞動(dòng)合同，即代通知金制度。 一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)施條例第20條：按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。屬于工資總額的概念 。 用人單位預(yù)告解除勞動(dòng)合同的三種情形：用人單位預(yù)告解除勞動(dòng)合同的三種情形： （）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿醫(yī)療期滿后，不能從不能從事原工作事原工作也不能從事由用人單位另行安排另行安排的工作的； 四個(gè)要

19、素四個(gè)要素：一是患病或非因工負(fù)傷；二是醫(yī)療期滿；三是不能從事原工作；四是也不能從事用人單位另行安排的工作。 問(wèn)題：?jiǎn)栴}：加發(fā)6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi) 操作實(shí)務(wù)操作實(shí)務(wù)： 1）醫(yī)療期：324個(gè)月。 2）不能從事原工作和另行安排工作應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者本人提出或者經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，而不能由用人單位自己直接認(rèn)定。 3）因不能從事原工作而調(diào)整崗位應(yīng)變更合同，作為解除合同的證據(jù)。案例1 汪某是某工廠的車工，跟工廠簽有五年期的勞動(dòng)合同。剛開始工作時(shí)，汪某對(duì)自己每天8小時(shí)都要在車床前站立工作很不適應(yīng)。下班時(shí)，往往是兩腿酸軟，疲憊不堪。過(guò)了半年以后，他才漸漸地適應(yīng)了這個(gè)站立式的工作。沒(méi)想到，一次體檢時(shí)，汪某被檢

20、查出右腿骨頭里長(zhǎng)有腫瘤。根據(jù)醫(yī)生的建議，汪某做了腫瘤切除手術(shù)。為此，汪某連續(xù)休病假3個(gè)月，休滿了他應(yīng)享受的醫(yī)療期。病愈回廠上班時(shí)，工廠繼續(xù)安排他做車工工作。 但汪某認(rèn)為，自己的身體已不能從事車工工作了，并出示了醫(yī)院開據(jù)的診斷證明，證明自己因切除腿部腫瘤時(shí)，已將大腿骨的一部分一并切除，不能夠長(zhǎng)時(shí)間站立。同時(shí)，汪某提出了要求廠領(lǐng)導(dǎo)能給他調(diào)換到倉(cāng)庫(kù)管理員或其他不需要長(zhǎng)時(shí)間站立的工作崗位的請(qǐng)求。對(duì)于汪某的請(qǐng)求，廠領(lǐng)導(dǎo)表示不同意，并作出了單方與汪某解除勞動(dòng)合同的決定，并提前30日通知了汪某。汪某不服，雙方由此而發(fā)生爭(zhēng)議。案例2 京華時(shí)報(bào)2008年10月29日?qǐng)?bào)道： 2001年10月，王先生到屈臣氏蒸餾水

21、公司工作。2007年8月21日，他因病做手術(shù)休病假。單位隨后與他簽訂了醫(yī)療期協(xié)議，約定王先生如果無(wú)故連續(xù)3天或累計(jì)5天不提交公司指定醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的休假證明，公司有權(quán)與他解除勞動(dòng)合同。 王先生說(shuō)，07年12月4日，公司派人同他去指定醫(yī)院檢查，當(dāng)天沒(méi)有結(jié)果，醫(yī)生因此也未給他開病假條。同年12月13日，檢查結(jié)果出來(lái)后，醫(yī)院開出病假條。當(dāng)他隨后到公司交假條時(shí)，公司向他發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，理由是他在去醫(yī)院檢查后，連續(xù)3天未能提交病假條。公司未支付他07年12月份的工資和醫(yī)療費(fèi)。王先生認(rèn)為，單位的行為違反了勞動(dòng)合同法，他起訴要求單位支付工資、醫(yī)療費(fèi)及解除勞動(dòng)合同的雙倍賠償金10.4萬(wàn)余元等。 公司辯稱

22、，王先生在07年12月4日尚未開出病假條時(shí)，就應(yīng)該上班，他沒(méi)上班也未在規(guī)定時(shí)間交病假條，違反了醫(yī)療期協(xié)議，公司有權(quán)終止勞動(dòng)關(guān)系。公司只同意支付他醫(yī)療期工資139.58元。 法院認(rèn)為，屈臣氏蒸餾水公司在王先生的就診檢查尚沒(méi)有結(jié)果時(shí)，便以違反醫(yī)療期協(xié)議約定為由將他開除，此行為明顯屬不當(dāng)。鑒于王先生同意解除勞動(dòng)合同，法院不持異議。法院判決單位的行為違法，需雙倍支付賠償金10萬(wàn)余元。 （）勞動(dòng)者不能勝任不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任不能勝任工作的； 三個(gè)要素三個(gè)要素：一是勞動(dòng)者不能勝任工作，二是經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，三是仍然不能勝任工作。 勞動(dòng)者不能勝任工作，指勞動(dòng)

23、者不能按照用人單位的規(guī)定或要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)。 用人單位負(fù)有三次舉證義務(wù)。 操作實(shí)務(wù)操作實(shí)務(wù)： 1）“調(diào)整工作崗位”是不需勞動(dòng)者同意，是用人單位的權(quán)利。 2）因不能勝任工作而調(diào)整崗位應(yīng)變更合同，培訓(xùn)應(yīng)有記錄，作為解除合同的證據(jù)。 （）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能未能就變更就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 三個(gè)要素三個(gè)要素：一是客觀情況發(fā)生重大變化，二是無(wú)法履行勞動(dòng)合同，三是雙方協(xié)商達(dá)不成變更勞動(dòng)合同的協(xié)議。 “客觀情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企

24、業(yè)被兼并，企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)產(chǎn)，企業(yè)進(jìn)行重大技術(shù)改造等等。（民法學(xué)上的“情勢(shì)變更”原則） 注意：注意：第（1）、（2）項(xiàng)中“另行安排工作”和“調(diào)整工作崗位”屬單位單方變更合同，沒(méi)有規(guī)定協(xié)商一致。第（3）項(xiàng)變更時(shí)須協(xié)商 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：用人單位依據(jù)第40條規(guī)定預(yù)告解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。案例 胡小姐于2006年5年被一家獵頭公司相中，到某日資醫(yī)藥銷售企業(yè)擔(dān)任市場(chǎng)總監(jiān)，基本月薪2萬(wàn)元。胡小姐在公司工作非常盡心和賣力，帶領(lǐng)市場(chǎng)部全體員工在相對(duì)不景氣的市場(chǎng)中殺開了一條“血路”。2008年3月1日，公司總經(jīng)理見到胡小姐告訴她，公司很感謝她所作的貢獻(xiàn)，但是由于公司上年度整體業(yè)績(jī)下滑，公司準(zhǔn)備收縮戰(zhàn)

25、略，所以只能很抱歉地通知她，其崗位將被取消。 隨后，人事部發(fā)給她一張離職通知和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金結(jié)算表，讓她一個(gè)星期內(nèi)辦理離職手續(xù)。公司給的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金雖然不少，但離職通知上的理由卻讓人不可理解，離職通知上陳述如下：“你與公司簽訂的勞動(dòng)合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，致使原合同無(wú)法履行，公司正式通知與你解除合同?！焙〗惆l(fā)現(xiàn)無(wú)論勞動(dòng)合同中還是員工手冊(cè)中都沒(méi)有提及“客觀情況發(fā)生重大變化”，遂決定到勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁討個(gè)公道。分析 本案中，首先要弄清何為“客觀情況”。勞動(dòng)合同法中沒(méi)有明確規(guī)定，但不等于沒(méi)有一個(gè)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，“客觀情況發(fā)生重大變化”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情

26、況。客觀情況即包括用人單位的遷移、轉(zhuǎn)產(chǎn)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、技術(shù)改造、兼并、分立等；也包括勞動(dòng)者自身的情況，如因員工身體原因?qū)е虏荒軓氖卤拘袠I(yè)工作的。 其次，客觀情況發(fā)生重大變化，必須達(dá)到致使原勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行的程序。比如單位轉(zhuǎn)產(chǎn)，原來(lái)的專業(yè)性員工的勞動(dòng)合同就可能無(wú)法履行。但像行政、保安這些通用性崗位的員工，他們的合同仍然可以繼續(xù)履行，用人單位不能簡(jiǎn)單直接地將這些員工辭退。本案中，胡小姐從事的市場(chǎng)工作具有一定通用性，仍可以到公司其他部門繼續(xù)工作，而不必然導(dǎo)致合同無(wú)法履行。 再次，即使出現(xiàn)了“客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行”的情況，用人單位要想解除勞動(dòng)合同還需做到：一與勞動(dòng)者進(jìn)行必要的協(xié)

27、商變更程序；二是提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付一個(gè)月工資；三是支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中，公司并沒(méi)有履行與胡小姐協(xié)商變更勞動(dòng)合同的程序。 3、經(jīng)濟(jì)性裁員（、經(jīng)濟(jì)性裁員（勞動(dòng)合同法第41條） （1）經(jīng)濟(jì)性裁員的實(shí)體性條件：裁員條件舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達(dá)到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會(huì)被認(rèn)定為違法裁員。 依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書即可，無(wú)法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難的。達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這需要對(duì)企業(yè)相關(guān)財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行舉證。 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新

28、或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意的是并不能立即裁員，而是先要與勞動(dòng)者變更勞動(dòng)合同，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動(dòng)合同即裁員，屬違法解除合同，需承擔(dān)違法解除合同的責(zé)任。 其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。 該項(xiàng)新增加，“客觀經(jīng)濟(jì)情況”與第40條第（三）項(xiàng)的“客觀情況”有所不同。 （2）經(jīng)濟(jì)性裁員的人數(shù)條件 需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的。 如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，不能啟動(dòng)裁員程序成批解除勞動(dòng)合同，只能按照勞動(dòng)合同法第36條、第39條、第40條的規(guī)定

29、單個(gè)解除勞動(dòng)合同，否則裁員行為違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解雇的法律風(fēng)險(xiǎn)。 （3）經(jīng)濟(jì)性裁員的程序性條件 制定裁減人員方案，內(nèi)容包括：裁減對(duì)象，裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法和社會(huì)保險(xiǎn)繳納情況等； 提前30日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，將裁減人員方案征求工會(huì)或者全體職工的意見，聽取工會(huì)或者職工的意見。 注意：既可以向工會(huì)說(shuō)明情況，也可以向全體職工說(shuō)明情況，用人單位可以選擇。在操作過(guò)程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應(yīng)當(dāng)保留提前通知工會(huì)或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會(huì)導(dǎo)致違法裁員風(fēng)險(xiǎn)。 向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案，并聽取勞動(dòng)行政部門的意見，根據(jù)勞動(dòng)

30、行政部門的意見，對(duì)裁員方案進(jìn)行修改后，正式公布。注意：不是審批 組織實(shí)施裁減人員方案，用人單位按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，為被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，出具裁減人員證明書，并在15日內(nèi)為被裁減人員辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 （4）經(jīng)濟(jì)性裁員的人員限制 勞動(dòng)合同法規(guī)定，裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （二）與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的； （三）家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 注意：以上人員沒(méi)有順序之分 如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長(zhǎng)期限合同及無(wú)固定期限合同員工裁掉而保留

31、較短期合同員工，也會(huì)涉嫌違法裁員。 （5）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： 根據(jù)勞動(dòng)合同法第46條第（四）項(xiàng)規(guī)定，用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。案例 申訴人李某、張某、王某系某電子公司市場(chǎng)營(yíng)銷人員，三人均于2000年12月份入職，公司每年均與該三人簽訂了勞動(dòng)合同，最近一次簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間為2007年12月份，合同期限三年，即合同期限至2010年12月份止。合同中約定月工資為4500元，實(shí)行不定時(shí)工作制，無(wú)加班工資。三人作息時(shí)間均是早上9：00到公司報(bào)到，報(bào)到之后離開公司前往市場(chǎng)，此期間自行安排休息時(shí)間，下午無(wú)需回公司報(bào)到，每周休息一天。 2008年7月份，由于用工成本的提升，加上原材料漲價(jià)等因素影響

32、，公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生了嚴(yán)重困難需進(jìn)行裁員，經(jīng)過(guò)了內(nèi)部審批程序和工會(huì)的審核，2008年8月31日公司電話通知包含三位申訴人在內(nèi)的50名營(yíng)銷人員前來(lái)領(lǐng)取離職通知單，并告知自9月30日后無(wú)需再來(lái)公司上班，9月工資照發(fā)。三位申訴人接到公司電話通知后拒絕前來(lái)領(lǐng)取離職通知單，也不接受公司的補(bǔ)償協(xié)議，而是通過(guò)電子郵件的形式提出了更高的補(bǔ)償要求，公司未同意三申訴人的要求。 10月份，三申訴人分別提起了勞動(dòng)仲裁，分別要求公司補(bǔ)發(fā)前兩年的加班工資60000元（按照每月2500元計(jì)算24個(gè)月），支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金112000元（7000元8個(gè)月2倍），支付裁員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金56000元，支付未提前一個(gè)月通知的

33、代通知金7000元。 爭(zhēng)議焦點(diǎn)：爭(zhēng)議焦點(diǎn)： 申訴人認(rèn)為：1、關(guān)于加班工資：勞動(dòng)合同雖約定實(shí)行不定時(shí)工作制，但是勞動(dòng)部門沒(méi)有審批，因此無(wú)效，申訴人每月均有加班，公司應(yīng)該支付其周六和節(jié)假日的加班工資，通過(guò)計(jì)算，每月加班工資約2500元，公司應(yīng)當(dāng)向申訴人補(bǔ)發(fā)兩年的加班工資共計(jì)60000元。 2、違法解除勞動(dòng)合同：三位申訴人表示8月底并未接到公司書面裁員通知（但承認(rèn)收到口頭通知），而是9月28日直接收到了公司人力資源部經(jīng)理關(guān)于簽署解除勞動(dòng)合同協(xié)議的通知，認(rèn)為公司裁員的理由和程序均不符合法律規(guī)定，未提前書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，且未得到勞動(dòng)部門批準(zhǔn)，屬于違法解除勞動(dòng)合同，需支付賠償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，還應(yīng)該支付未提前

34、一個(gè)月通知的代通知金。 公司認(rèn)為： 1、關(guān)于加班工資：公司與申訴人簽訂的合同中約定實(shí)行不定時(shí)工作制，不存在支付加班工資的問(wèn)題。另外，即使公司需支付加班工資，申訴人也應(yīng)當(dāng)舉證證明具體的加班時(shí)間，且根據(jù)仲裁時(shí)效的規(guī)定，2008年5月1日之前的加班工資只能補(bǔ)發(fā)60天之內(nèi)的。 2、關(guān)于裁員：公司已經(jīng)提前三十日向工會(huì)說(shuō)明了情況，且獲得了工會(huì)的同意，裁減方案已向勞動(dòng)部門報(bào)告，因此裁員程序符合法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)向申訴人支付賠償金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通知金。退一萬(wàn)步來(lái)說(shuō)，即使公司需支付賠償金，賠償金也應(yīng)當(dāng)分段適用，08年1月1日之前沒(méi)有違法解除合同賠償金的規(guī)定，08年1月1日之后的工作年限才支付賠償金。 分析：分析

35、： 1、裁員是否符合條件和程序？ 本案中公司主張由于用工成本的提升，加上原材料漲價(jià)等因素影響，公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生了嚴(yán)重困難，如果公司能夠提供相應(yīng)的證據(jù)證明則符合裁員條件。而且本案中公司裁員人數(shù)達(dá)到50人，符合了人數(shù)要求，提前30日通知了工會(huì)獲得工會(huì)同意，且向勞動(dòng)部門報(bào)告了，因此裁員程序基本符合要求。 2、違法解除勞動(dòng)合同的賠償金能否與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償同時(shí)適用？ 其實(shí)從勞動(dòng)合同法的規(guī)定可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動(dòng)合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用于用人單位依法解除勞動(dòng)合同，二者性質(zhì)截然不同，不能同時(shí)適用。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第25條對(duì)此也進(jìn)行了明確，用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同

36、，依照勞動(dòng)合同法第87條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 3、違法解除勞動(dòng)合同賠償金的計(jì)算 違法解除勞動(dòng)合同賠償金標(biāo)準(zhǔn)（即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍）的計(jì)算年限到底包不包括勞動(dòng)者2008年1月1日之前的工作年限，在實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例規(guī)定，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，這樣用人單位違法解雇的成本直線上升。 4、裁員也適用 “代通知金”嗎？ 按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動(dòng)合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷解除；（2）勞動(dòng)者不能勝任工作解除；（3）客觀情況發(fā)生重大變化解除。裁員程序中并無(wú)“代通知金”的要求，因此，申訴人要求支付“

37、代通知金”沒(méi)有法律依據(jù)。 5、關(guān)于加班工資的舉證責(zé)任及追溯年限 司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者主張加班工資通常實(shí)行舉證責(zé)任倒置，勞動(dòng)者主張加班工資，用人單位否認(rèn)有加班的，用人單位應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者未加班的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。用人單位如不能證明的往往會(huì)承擔(dān)不利后果。而對(duì)于勞動(dòng)者離職后追索加班工資的年限，目前司法實(shí)踐一般均支持2年，2年以前的由勞動(dòng)者舉證。 本案中公司主張實(shí)行不定時(shí)工作制，應(yīng)當(dāng)舉證證明已經(jīng)獲得勞動(dòng)行政部門的審批，否則，合同約定實(shí)行不定時(shí)工作制也是無(wú)效的。 結(jié)論：本案中如果公司能夠舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，則裁員程序不存在法律上的問(wèn)題，無(wú)需支付申訴人賠償金，只需按照申訴人的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。關(guān)于申訴

38、人提出的加班工資請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)按照申訴人請(qǐng)求支付兩年的加班工資。 （二）用人單位單方解雇的操作實(shí)務(wù) 1、舉證要求、舉證要求 勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第6條：發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 第39條：勞動(dòng)者無(wú)法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 司法實(shí)踐中由于解雇案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置，通俗的說(shuō)就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解除勞動(dòng)合同特別是解雇嚴(yán)重違

39、紀(jì)員工之前必須收集充分的證據(jù)。 2、證據(jù)的種類、證據(jù)的種類 包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或現(xiàn)場(chǎng)筆錄 通常，下列形式的資料可以作為證據(jù)： 違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、“違紀(jì)情況說(shuō)明”，等等； 有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、違紀(jì)情況說(shuō)明、處罰通知書等； 其他員工及知情者的證詞；（但由于其他員工為單位提供勞動(dòng)、領(lǐng)取報(bào)酬，兩者之間有一定利害關(guān)系，當(dāng)員工為單位提供有利證言時(shí)，其證明效力較低） 有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時(shí)照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時(shí)間年月日時(shí)）； 有關(guān)視聽資料（如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像

40、）； 政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。 3、收集證據(jù)的方法、收集證據(jù)的方法 建立日常書面行文和檔案保管制度，尤其是有關(guān)違紀(jì)事件的資料更應(yīng)妥善保管。 對(duì)于“大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷”員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時(shí)記錄在案。每次違紀(jì)時(shí)，要讓員工作出書面檢討、書面情況說(shuō)明，并要求本人簽字。同時(shí)對(duì)員工違紀(jì)行為，應(yīng)作出相應(yīng)的書面處理材料，要求簽字。 如員工不愿在處理材料上簽字，可以采取工會(huì)見證或郵寄送達(dá)方式，或者采取扣罰獎(jiǎng)金的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時(shí)一并簽字，同時(shí)在工資單上注明對(duì)工資數(shù)額有異議的，應(yīng)在7日內(nèi)提出。 對(duì)于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政

41、府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。 除了收集員工方面的證據(jù)，用人單位也應(yīng)注意保留自身的證據(jù)，如考勤記錄、工資表、規(guī)章制度、談話記錄、會(huì)議記錄、培訓(xùn)記錄、各種文件資料。 5、有關(guān)注意事項(xiàng)、有關(guān)注意事項(xiàng) 合同解除要確定職能部門。不能讓每個(gè)部門或每個(gè)主管都有解除合同的權(quán)利，只能有提出解除合同建議的權(quán)利。 解除主體應(yīng)該與勞動(dòng)合同主體相一致 。（三）用人單位不得解除勞動(dòng)合同情形 勞動(dòng)合同法第42條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同 （對(duì)解除勞動(dòng)合同的限制，即解雇保護(hù)原則）： 1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健

42、康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（新增加條款） 2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； 3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且且距法定退休年齡不足五年的；（新增加條款） 6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 如果勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者有上述所列情形，根據(jù)勞動(dòng)合同法第45條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。案例：李某的權(quán)益該如何維護(hù)？ 李某與某食品公司簽訂了為期4年的勞動(dòng)合同，崗位為食品生產(chǎn)線操作工，合同已履行3年多。5個(gè)月前，李某經(jīng)醫(yī)院檢查患了肺結(jié)核。公司以她患

43、肺結(jié)核不能從事食品生產(chǎn)為由，給了3個(gè)月的醫(yī)療期，并且要求她自行聯(lián)系單位，調(diào)出食品公司。當(dāng)時(shí)李某向單位反映自己已懷孕60天并提供了醫(yī)院證明。但是，公司仍以李某肺結(jié)核未治愈為由，提前解除了與其簽訂的勞動(dòng)合同。解除勞動(dòng)合同后的第二天李某流產(chǎn)。 那么，公司在李某懷孕并患病期間解除與其訂立的勞動(dòng)合同合法嗎？李某應(yīng)否獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？ 分析：分析： 國(guó)食品衛(wèi)生法第26條規(guī)定，凡患有活動(dòng)性肺結(jié)核、化膿性及滲出性皮膚病以及其他有礙食品衛(wèi)生的疾病的，不得參加直接接觸入口食品的工作。 勞動(dòng)合同法第40條第 （一）項(xiàng)規(guī)定， 勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，在醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事另行安排工作的，單位提前30天以書

44、面形式通知或者額外支付一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。根據(jù)以上規(guī)定，李某任食品加工線上的操作工，因患病不能從事原工作，再加醫(yī)療期滿病仍未好，也不能從事另行安排工作，公司據(jù)此可以解除勞動(dòng)合同。 但是，勞動(dòng)合同法第42條第（四）項(xiàng)規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。所以，在這種情況下，公司可以對(duì)李某采取調(diào)崗、待崗或者與其協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但不能直接單方提前解除勞動(dòng)合同。 本案中，公司的行為屬于違法解除勞動(dòng)合同，根據(jù)勞動(dòng)合同法48條規(guī)定，李某要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。李某不要求繼續(xù)履行，公司支付二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。 操作實(shí)務(wù)：操作實(shí)務(wù)：（1）本條禁止的是

45、用人單位單方解除勞動(dòng)合同，并不禁止勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。 （2）勞動(dòng)合同法只規(guī)定不得依勞動(dòng)合同法40條、41條解除，但是，如果勞動(dòng)者存在勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定的六種過(guò)失性情形之一 的，即勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)有違規(guī)違紀(jì)行為，也是可以解除勞動(dòng)合同。（四）勞動(dòng)合同的終止 1、勞動(dòng)合同解除與終止的區(qū)別、勞動(dòng)合同解除與終止的區(qū)別解除解除終止終止行為性質(zhì)行為性質(zhì)主觀為之主觀為之客觀所致客觀所致出現(xiàn)概率出現(xiàn)概率偶然性偶然性必然性必然性發(fā)生事由發(fā)生事由嚴(yán)格法定（勞動(dòng)者除外）嚴(yán)格法定（勞動(dòng)者除外）期滿或主體（資格）消滅期滿或主體（資格）消滅行使程序行使程序嚴(yán)格約束嚴(yán)格約束相對(duì)寬

46、松相對(duì)寬松法律后果法律后果大多數(shù)情形支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)大多數(shù)情形支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償償少部分情形支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償少部分情形支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 2、終止的法定條件、終止的法定條件 勞動(dòng)合同法第44條規(guī)定了勞動(dòng)合同終止的六種法定情形，實(shí)施條例第13條：用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第44條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件?？梢娊K止條件只有法定法定，排除了當(dāng)事人約定終止條件的情形，主要包括： （1）勞動(dòng)合同期滿的； 這主要適用于固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同兩種情形 問(wèn)題：?jiǎn)栴}： 合同期滿后未續(xù)訂又未終止 注意：注意：用人單位只有在第1次勞動(dòng)合同期滿允許終止，第2次勞動(dòng)合同期滿則已

47、無(wú)權(quán)終止。 （2）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； （3）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （5）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （6）有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的 實(shí)施條例第21條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止，就是行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 3、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 （1）除用人單位維持或者提高維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，終止固定期限勞動(dòng)合同的，必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如是勞動(dòng)者本人不愿續(xù)簽的，可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （2

48、）用人單位被依法宣告破產(chǎn)；被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動(dòng)合同不論是固定期限還是無(wú)固定期限的，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （3）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（實(shí)施條例第22條）案例： 陳某于2007年8月20日與公司簽訂了1年期的勞動(dòng)合同，合同到期日為2008年8月25日。2008年7月8日，公司發(fā)給陳某一份征求意見單，意見單寫明:“您與公司簽訂的合同將于2008年8月25日期滿，今特提前1個(gè)半月征求意見?，F(xiàn)公司不降低原勞動(dòng)合同的約定條件，期滿后續(xù)訂勞動(dòng)合同為3年。請(qǐng)您慎重考慮，續(xù)訂合同還是不再續(xù)訂合同，將個(gè)人意見記錄在個(gè)

49、人意見欄內(nèi)并簽名后提交本公司。不認(rèn)可上述條件或逾期不 交此單的視作本人拒簽勞動(dòng)合同，8月25日后，人事科將辦理您的終止勞動(dòng)合同手續(xù)?！?陳某收到此“征求意見單”后按時(shí)遞交了征求意見單，并簽注“同意續(xù)訂合同1年”。8月25日公司以陳某不愿續(xù)訂合同為由，終止了陳某勞動(dòng)合同，并不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。事后陳某向勞動(dòng)仲裁委提出申請(qǐng)，認(rèn)為因協(xié)商不一致用人單位終止勞動(dòng)合同，請(qǐng)求公司支付陳某1個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 公司認(rèn)為，公司愿意與陳某續(xù)訂勞動(dòng)合同，而且希望與其簽訂3年的勞動(dòng)合同，公司的做法符合勞動(dòng)合同法的精神，盡量與員工簽訂長(zhǎng)期合同，以期形成相對(duì)穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)合同法第46條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，除用人單位維

50、持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第44條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 現(xiàn)公司提高原勞動(dòng)合同簽訂條件欲與陳某續(xù)訂勞動(dòng)合同的情況下，陳某不同意簽訂，故公司無(wú)需支付陳某終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 陳某認(rèn)為，勞動(dòng)合同法第3條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致，誠(chéng)實(shí)信用的原則。我本人同意續(xù)訂合同，但只愿意再續(xù)訂1年。 關(guān)于續(xù)訂勞動(dòng)合同的期限問(wèn)題，應(yīng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，員工并不一定要服從公司提出的期限，而應(yīng)由公司服從員工的意見?，F(xiàn)由于公司無(wú)法與本人協(xié)商達(dá)成一致意見而致原勞動(dòng)合同終止無(wú)法續(xù)汀，不應(yīng)適用勞動(dòng)合同法第46條

51、第一款第五項(xiàng)的規(guī)定。公司應(yīng)當(dāng)向本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 分析：分析： 本案中，用人單位與勞動(dòng)者就續(xù)訂勞動(dòng)合同的期限無(wú)法達(dá)成一致意見時(shí)，應(yīng)分情況處理: 用人單位應(yīng)當(dāng)服從法律所規(guī)定的期限。如雙方連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，用人單位必須依法與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同;在用人單位提高原勞動(dòng)合同簽訂條件的情況下，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從用人單位要求簽訂的期限。 那么，勞動(dòng)合同的期限是否屬于是勞動(dòng)合同的條件呢？勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同九項(xiàng)必備條款之一，是勞動(dòng)合同的一項(xiàng)主要內(nèi)容，既是勞動(dòng)合同法律制度的外在表現(xiàn)形式，又是勞動(dòng)合同法律制度發(fā)揮整體功能和顯示生命力的重要內(nèi)部條件。勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同雙方普遍關(guān)心的一個(gè)基

52、本問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)合同的條件之一。 公司與陳某原合同為1年期，現(xiàn)為遵循勞動(dòng)合同法提倡雙方建立長(zhǎng)期勞動(dòng)關(guān)系的精神，將勞動(dòng)合同期限提高到3年應(yīng)當(dāng)視為公司提高了勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同。在此情況下，陳某應(yīng)當(dāng)服從公司提出的勞動(dòng)合同期限。公司與陳某終止勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第46條第一款第五項(xiàng)的法律規(guī)定.無(wú)需向陳某支付終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（五）用人單位違法解除勞動(dòng)合同責(zé)任 勞動(dòng)合同法第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍

53、向勞動(dòng)者支付賠償金。案例：解聘“先跑老師”范美忠 【媒體報(bào)導(dǎo)案例媒體報(bào)導(dǎo)案例】： 范美忠1997年畢業(yè)于北京大學(xué)歷史系，在都江堰光亞學(xué)校任語(yǔ)文教師。因?yàn)樗诓┛椭信蹲约涸阢氪ù蟮卣饡r(shí)最先跑出教室而成為近期的熱點(diǎn)人物，人稱“范跑跑”或“先跑老師”。 2008年6月份，有媒體報(bào)道光亞學(xué)校接到都江堰教育局轉(zhuǎn)達(dá)的教育部通知，取消范美忠教師資格證，解除聘用合同。 教育部新聞發(fā)言人王旭明6月16日在接受記者采訪時(shí)表示，教育部未發(fā)出任何要求取消范美忠任教資格的通知。但根據(jù)他目前了解的情況，范美忠所在的學(xué)校確實(shí)已對(duì)其發(fā)出解聘的正式書面通知。范美忠任教的都江堰光亞學(xué)校屬民辦學(xué)校，有權(quán)根據(jù)中華人民共和國(guó)民辦教育

54、促進(jìn)法的相關(guān)規(guī)定解聘范美忠。 王旭明強(qiáng)調(diào)，全國(guó)教育系統(tǒng)這一個(gè)月來(lái)都沉浸在為人民教師和學(xué)生的英雄事跡感動(dòng)的氛圍中?！拔覀€(gè)人更關(guān)注的是成百上千在抗震救災(zāi)中舍生忘死、愛生如子、為保護(hù)學(xué)生生命甚至不惜犧牲自己的教師，以及如何向他們學(xué)習(xí)、如何對(duì)他們進(jìn)行表彰、如何對(duì)他們進(jìn)行幫助的問(wèn)題。” 從勞動(dòng)合同法角度分析學(xué)校解聘“范跑跑”行為的合法性： 1、都江堰光亞學(xué)校與“范跑跑”之間屬于勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)合同法調(diào)整。都江堰光亞學(xué)校屬民辦學(xué)校，系民辦非企業(yè)單位，根據(jù)勞動(dòng)合同法第二條規(guī)定屬于受勞動(dòng)合同法調(diào)整的用人單位。雙方建立的是勞動(dòng)關(guān)系。 2、學(xué)校解聘“范跑跑”的行為屬于用人單位單方解除勞動(dòng)合同行為。 勞動(dòng)合同法規(guī)定

55、，用人單位單方解除勞動(dòng)合同需有法定的理由，符合法定的程序。用人單位可單方解除勞動(dòng)合同的法定理由包括：1）勞動(dòng)合同法第39條的過(guò)失性解除勞動(dòng)合同6種情形；2）第40條的非過(guò)失性解除合同3種情形；3）第41條的經(jīng)濟(jì)性裁員4種情形。 本案中范美忠并無(wú)勞動(dòng)合同法第39條過(guò)失性解除的法定情形，也無(wú)第40條規(guī)定的情形，學(xué)校也非依法經(jīng)濟(jì)性裁員，因此，學(xué)校解聘行為顯然沒(méi)有法律依據(jù)，屬于違法解除勞動(dòng)合同。 從程序上看，根據(jù)勞動(dòng)合同法第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。從媒體所報(bào)導(dǎo)的情況看，學(xué)校并沒(méi)有通知工會(huì)。 本案不管從實(shí)體上還是程序上都存在問(wèn)題，學(xué)校涉嫌違法解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法

56、第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金。二、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定及操作實(shí)務(wù)（一）用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的20種情形 1、勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)、勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的補(bǔ)償金的7種情形：種情形： 2、用人單位解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付用人單位解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的13情形情形 (協(xié)商解除、預(yù)告解除、經(jīng)濟(jì)性裁

57、員、合同終止、完成一定工作任務(wù)為期限、超過(guò)一個(gè)月未滿一年未簽合同除2倍工資外補(bǔ)訂合同勞動(dòng)者不訂的）（二）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn) 1、工作年限標(biāo)準(zhǔn)、工作年限標(biāo)準(zhǔn) 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為用人單位已作貢獻(xiàn)積累所給予的補(bǔ)償。補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，與合同期無(wú)關(guān)。每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 2、工資標(biāo)準(zhǔn)、工資標(biāo)準(zhǔn) （1）月工資：指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。勞動(dòng)者工作不滿12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資。 （2）月工資基數(shù)：月工資按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包

58、括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。 （3）特殊情形：勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。 注意：注意：若勞動(dòng)者收入沒(méi)有高于本條規(guī)定的三倍，則補(bǔ)償年限不受最高12年的限制 （4）因超過(guò)一個(gè)月未訂立勞動(dòng)合同向勞動(dòng)者支付二倍工資的，如果涉及解除勞動(dòng)合同而應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的計(jì)算基數(shù)

59、。 解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位依法應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在勞動(dòng)者按照約定與用人單位辦結(jié)工作交接時(shí)支付。（三）用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的時(shí)間三、用人單位保留勞動(dòng)關(guān)系下的應(yīng)對(duì)措施選擇及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估用人單位保留勞動(dòng)關(guān)系下的應(yīng)對(duì)措施選擇及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 1、調(diào)崗、調(diào)崗 風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估： （1）如果往好的崗位或高職位調(diào)動(dòng)，勞動(dòng)者不會(huì)有異議，但是當(dāng)調(diào)整到不好的崗位或更低職位并造成工資和其他福利待遇的相應(yīng)降低時(shí)，勞動(dòng)者會(huì)以用人單位調(diào)整其工作崗位沒(méi)有正當(dāng)理由，是對(duì)自己的打擊報(bào)復(fù)或基于其他不正當(dāng)理由進(jìn)行的調(diào)整，從而引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議。 （2）由于工作崗位的變化往往會(huì)帶來(lái)勞動(dòng)報(bào)酬的變化，尤其是降低勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，關(guān)

60、系到勞動(dòng)者的切身利益，并給勞動(dòng)者帶來(lái)多方面的影響，勞動(dòng)者對(duì)此較為敏感。 （3）調(diào)崗屬于變更勞動(dòng)合同，應(yīng)符合法律規(guī)定，否則即屬于違法行為，一旦發(fā)生糾紛必將面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 操作實(shí)務(wù)：操作實(shí)務(wù)： （1）調(diào)崗包括依約調(diào)崗和依法調(diào)崗兩種形式。依約調(diào)崗是調(diào)崗的一般原則、普遍情形，具體指企業(yè)調(diào)崗一般情況下應(yīng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。依法調(diào)崗是調(diào)崗的特殊情形，勞動(dòng)合同法第40條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)均有相關(guān)規(guī)定。具體內(nèi)容是指在以下情形下企業(yè)可以不經(jīng)協(xié)商一致單方對(duì)勞動(dòng)者調(diào)崗：勞動(dòng)者不能勝任工作；勞動(dòng)者患病或者非因公負(fù)傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作。 （2）依法單方調(diào)崗的實(shí)體要件和形式要件 。實(shí)體要件是勞動(dòng)者