司法考試《卷一》模擬試題及答案每日一練(2015.9.22)

1、司法考試卷一模擬試題及答案每日一練(2015.9.22)一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）1、關(guān)于當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？A.當(dāng)事人能力又稱當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力，當(dāng)事人適格又稱正當(dāng)當(dāng)事人B.有當(dāng)事人能力的人一定是適格當(dāng)事人C.適格當(dāng)事人一定具有當(dāng)事人能力D.當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格均由法律明確加以規(guī)定【司法部答案】AC【考點(diǎn)】當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格【答案解析】當(dāng)事人能力，又稱訴訟權(quán)利能力、當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力，是指成為民事訴訟當(dāng)事人，享有民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)民事訴訟義務(wù)所必需的訴訟法上的資格。當(dāng)事人適格，又稱正當(dāng)當(dāng)事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人

2、起訴或應(yīng)訴的資格。當(dāng)事人適格與當(dāng)事人能力不同。當(dāng)事人適格與當(dāng)事人能力不同。當(dāng)事人能力是作為抽象的訴訟當(dāng)事人的資格，它與具體的訴訟無關(guān)，通常取決于有無民事權(quán)利能力。當(dāng)事人適格是作為具體的訴訟當(dāng)事人的資格，是針對具體的訴訟而言的，有抽象資格的當(dāng)事人不一定在具體訴訟中適格。故A、C選項說法正確，當(dāng)選。2、甲公司未取得商鋪預(yù)售許可證，便與李某簽訂了商鋪認(rèn)購書，約定李某支付認(rèn)購金即可取得商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，商鋪正式認(rèn)購時甲公司應(yīng)優(yōu)先通知李某選購。雙方還約定了認(rèn)購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認(rèn)購金。甲公司取得預(yù)售許可后，未通知李某前來認(rèn)購，將商鋪售罄。關(guān)于商鋪認(rèn)購書，下列哪一表述是正確的

3、？A.無效，因甲公司未取得預(yù)售許可證即對外銷售B.不成立，因合同內(nèi)容不完整C.甲公司未履行通知義務(wù)，構(gòu)成根本違約D.甲公司須承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任【司法部答案】C【考點(diǎn)】預(yù)約合同的效力【答案解析】買賣合同司法解釋第2條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。 商鋪認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，它與商品房預(yù)售合同不同，并不必要取得預(yù)售許可，合同有效。甲公司違反該預(yù)約合同，需要承擔(dān)違約責(zé)任或者李某有權(quán)解除合同。A錯誤，C正確。合同

4、法解釋二第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。該預(yù)約合同有當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量，包含了合同的主要內(nèi)容，已經(jīng)成立，其指向的標(biāo)的系簽訂商品房預(yù)售合同的行為。B錯誤。合同法第110條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”該預(yù)約合同已經(jīng)在法律上不能繼續(xù)履行，D錯誤。3、甲與乙教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)就課外輔導(dǎo)達(dá)成

5、協(xié)議，約定甲交費(fèi)5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導(dǎo)后，高考分?jǐn)?shù)能達(dá)到二本線。若未達(dá)到該目標(biāo)，全額退費(fèi)。結(jié)果甲高考成績僅達(dá)去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關(guān)于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？A.屬于無效格式條款B.因顯失公平而可變更C.因情勢變更而可變更D.雖違背教育規(guī)律但屬有效【司法部答案】D【考點(diǎn)】合同條款的效力認(rèn)定【答案解析】合同法第40條規(guī)定，“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。題目當(dāng)中并未給出系格式條款的信息，A不選。民法通則意見第72條規(guī)定，“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致

6、使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平?等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”?該合同內(nèi)容確定，并無主觀意思上的瑕疵，未出現(xiàn)顯失公平，B不選。合同法解釋二第26條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。題目情形不符合情勢變更，C不選。確保能考上二本可能違背教育規(guī)律，因為考試成績影響因素較多，并不僅僅系于培訓(xùn)質(zhì)量，但并不違反合同法第52條規(guī)定的五種無效情形，D可選。4、某出版社出

7、版了一本學(xué)術(shù)論文集，專門收集國內(nèi)學(xué)者公開發(fā)表的關(guān)于如何認(rèn)定和處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的有關(guān)論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權(quán)法保護(hù)，其內(nèi)容選擇和編排具有獨(dú)創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的？A.被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權(quán)人的同意B.該論文集屬于學(xué)術(shù)著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權(quán)人支付報酬C.他人復(fù)制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬D.如出版社未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)【司法部答案】D【考點(diǎn)】匯編作品著作權(quán)【答案解析】著作權(quán)法第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選

8、擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”第32條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！北M管被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，但論文集不屬于報刊，出版社需要經(jīng)過論文著作權(quán)人的同意，A錯誤。在法定許可的情形下都需要支付報酬，論文集自然不能例外，B錯誤。匯編作品構(gòu)成雙重著作權(quán)，每位論文作者享有著作權(quán)，匯編作者享有匯編著作權(quán)，使用者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙重同意并支付報酬，C錯誤。對大多數(shù)匯編作品來說，其獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在選材、各部分的組織方式上面，因而它往往要透過匯

9、編作品的整體或者其大部分來體現(xiàn)出來。盡管未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)，但可能需要承擔(dān)對若干作者的侵權(quán)責(zé)任，D正確。5、某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經(jīng)審查后，該仲裁員依法應(yīng)予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關(guān)于仲裁程序如何進(jìn)行，下列哪一選項是正確的？A.已進(jìn)行的仲裁程序應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行B.已進(jìn)行的仲裁程序有效，仲裁程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行C.當(dāng)事人請求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行的，仲裁程序應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行D.已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行，仲裁庭有權(quán)決定【司法部答案】D【考點(diǎn)】仲裁員的回避【答案解析】仲裁法第

10、37條規(guī)定，仲裁員因回避不能履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依照仲裁法的規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。重新選定或者指定仲裁員后，當(dāng)事人可以請求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行，但是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定。仲裁庭也可以自行決定已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行。故D選項說法正確，當(dāng)選。6、關(guān)于起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？A.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應(yīng)當(dāng)受理B.法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應(yīng)當(dāng)受理C.判決不準(zhǔn)離婚的案件，當(dāng)事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理D.當(dāng)事人超過訴訟時效起訴的，法院應(yīng)當(dāng)受理【司法部答案】ABD【考點(diǎn)】起訴與受理【答案解析】民訴意見

11、第142條規(guī)定，裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應(yīng)予受理。故A選項說法正確，當(dāng)選。民訴意見第144條規(guī)定，當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理。故B選項說法正確，當(dāng)選。民事訴訟法第124條規(guī)定，判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。故C選項說法錯誤，不當(dāng)選。民訴意見第153條規(guī)定，當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故D選項說法正確，當(dāng)選。7、甲將某物出售于乙，乙

12、轉(zhuǎn)售于丙，甲應(yīng)乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的？A.如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲有權(quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)B.如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)C.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)D.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權(quán)向乙、乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)【司法部答案】C【考點(diǎn)】不當(dāng)?shù)美敬鸢附馕觥咳鐑H甲、乙間買賣合同無效，甲失去某物，該物品被用于乙與丙之間合同的履行，丙并未不當(dāng)?shù)美?，甲有?quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美?，A正確。如僅乙、丙間買賣合同無效，甲的交付行為系履行有效合同，乙失去了利益，其有權(quán)向不應(yīng)獲

13、得利益的丙主張不當(dāng)?shù)美颠€，B正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，根據(jù)合同法第58條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。締約過失責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€可以在甲與乙、乙與丙之間分別進(jìn)行，D正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲利益受損，丙獲得了利益，可以突破債的相對性，由甲直接向丙請求返還不當(dāng)?shù)美珻錯誤。8、2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3

14、月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，下列哪一說法是正確的？A.應(yīng)由甲公司向法院申請再審B.應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審C.應(yīng)由丁公司向法院申請再審D.應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審【司法部答案】C【考點(diǎn)】當(dāng)事人的變更【答案解析】民訴意見第50條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。本題中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申請再審適格主體，故C選項說法正確，當(dāng)選。9、關(guān)于財產(chǎn)

15、保全和先予執(zhí)行，下列哪些選項是正確的？A.二者的裁定都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或法院依職權(quán)作出B.二者適用的案件范圍相同C.當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的申請時，法院可以責(zé)令其提供擔(dān)保，當(dāng)事人拒絕提供擔(dān)保的，駁回申請D.對財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定，當(dāng)事人不可以上訴，但可以申請復(fù)議一次【司法部答案】CD【考點(diǎn)】財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行【答案解析】先予執(zhí)行必須依當(dāng)事人申請?zhí)崞?，法院不能依職?quán)進(jìn)行。故A選項說法錯誤，不當(dāng)選。民事訴訟法第106條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的

16、。民事訴訟法第102條規(guī)定，保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。二者案件適用范圍不同，故B選項說法錯誤，不當(dāng)選。民事訴訟法第100條規(guī)定，人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。民事訴訟法第107條規(guī)定，人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。故C選項說法正確，當(dāng)選。民事訴訟法第108條規(guī)定，當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。故D選項說法正確，當(dāng)選。10、甲委托乙采購一批電腦，乙受丙誘騙高價采購了一批劣質(zhì)手機(jī)。丙一直以銷售劣質(zhì)手機(jī)為業(yè)，甲對此知情。關(guān)于手機(jī)買賣合同，下列哪些表述是正確的？A.甲有權(quán)追認(rèn)B.

17、甲有權(quán)撤銷C.乙有權(quán)以甲的名義撤銷D.丙有權(quán)撤銷【司法部答案】ABC【考點(diǎn)】無權(quán)代理、可變更可撤銷合同【答案解析】合同法第48條規(guī)定，“為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！币业男袨槌酱頇?quán)構(gòu)成無權(quán)代理，甲有權(quán)追認(rèn)，A正確應(yīng)選。丙欺詐乙購買劣質(zhì)手機(jī)，屬于可撤銷可變更的法律行為，根據(jù)合同法第54條規(guī)定，本人自然享有享有撤銷權(quán)，B應(yīng)選。乙從事的是代理行為，在遭受欺詐時

18、有權(quán)以本人名義實施撤銷，C應(yīng)選。丙以銷售劣質(zhì)手機(jī)為業(yè)，并誘騙乙高價采購，屬于惡意第三人，根據(jù)合同法第48條，不享有撤銷權(quán)，D不選。11、甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將工程發(fā)包給乙公司施工，約定乙公司墊資1000萬元，未約定墊資利息。甲公司、乙公司經(jīng)備案的中標(biāo)合同中工程造價為1億元，但雙方私下約定的工程造價為8000萬元，均未約定工程價款的支付時間。7月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。關(guān)于乙公司，下列哪些表述是正確的？A.1000萬元墊資應(yīng)按工程欠款處理B.有權(quán)要求甲公司支付1000萬元墊資自7月1日起的利息C.有權(quán)要求甲公司支付1億元D.有

19、權(quán)要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息【司法部答案】ABCD【考點(diǎn)】關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋【答案解析】關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第6條規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。本案中雙方對墊資有明確約定，應(yīng)當(dāng)按照工程款處理，A正確。根據(jù)第18條：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)

20、付款時間：（一） 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；7月1日乙公司將建設(shè)工程實際交付給甲公司故B選項正確。第21條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！奔坠尽⒁夜窘?jīng)備案的中標(biāo)合同中工程造價為1億元，C正確。第17條規(guī)定，“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！钡?8條規(guī)定，“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一） 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）

21、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三） 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”7月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。應(yīng)當(dāng)自該日按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，D正確。12、甲將某物出售于乙，乙轉(zhuǎn)售于丙，甲應(yīng)乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的？A.如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲有權(quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)B.如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)C.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)D.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權(quán)向乙、

22、乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)【司法部答案】C【考點(diǎn)】不當(dāng)?shù)美敬鸢附馕觥咳鐑H甲、乙間買賣合同無效，甲失去某物，該物品被用于乙與丙之間合同的履行，丙并未不當(dāng)?shù)美?，甲有?quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美?，A正確。如僅乙、丙間買賣合同無效，甲的交付行為系履行有效合同，乙失去了利益，其有權(quán)向不應(yīng)獲得利益的丙主張不當(dāng)?shù)美颠€，B正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，根據(jù)合同法第58條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。締約過失責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€可以在甲與乙、乙與丙之

23、間分別進(jìn)行，D正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲利益受損，丙獲得了利益，可以突破債的相對性，由甲直接向丙請求返還不當(dāng)?shù)美珻錯誤。13、關(guān)于反訴，下列哪些表述是正確的？A.反訴應(yīng)當(dāng)向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權(quán)B.反訴中的訴訟請求是獨(dú)立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C.反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果D.本訴與反訴的當(dāng)事人具有同一性，因此，當(dāng)事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的【司法部答案】AB【考點(diǎn)】反訴【答案解析】反訴須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權(quán)，反訴是在本訴進(jìn)行中提起的，并且要利用本訴的訴訟程序一并進(jìn)行審理

24、。故A選項說法正確，當(dāng)選。反訴訴訟請求具有獨(dú)立性，反訴提出后，即使本訴的訴訟請求被放棄或撤回，也不影響反訴的存在，法院仍然要對反訴的訴訟請求進(jìn)行審理并作出裁判。故B選項說法正確，當(dāng)選。反訴的目的在于抵消或吞并原告提起的訴，使原告的訴訟目的無法全部實現(xiàn)或部分實現(xiàn)，但反訴的成立不會直接產(chǎn)生本訴的訴訟請求被駁回的法律后果。故C選項說法錯誤，不當(dāng)選。在反訴中，本訴雙方當(dāng)事人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)換，本訴的被告成為原告，本訴的原告則成為被告。故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。14、根據(jù)民事訴訟法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于級別管轄，下列哪些表述是正確的？A.級別管轄不適用管轄權(quán)異議制度B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法

25、院違反了級別管轄的規(guī)定而發(fā)生的C.管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調(diào)整D.當(dāng)事人可以通過協(xié)議變更案件的級別管轄【司法部答案】BC【考點(diǎn)】級別管轄【答案解析】當(dāng)事人只能對第一審民事案件的管轄權(quán)提出異議，只要是第一審案件，當(dāng)事人既可以對地域管轄提出異議，也可以對級別管轄提出異議。故A選項說法錯誤，不當(dāng)選。級別管轄異議規(guī)定第7條規(guī)定，當(dāng)事人未依法提出管轄權(quán)異議，但受訴法院發(fā)現(xiàn)其沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。故B選項說法正確，當(dāng)選。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在上下級法院之間進(jìn)行是對級別管轄的變通和個別調(diào)整。故C選項說法正確，當(dāng)選。協(xié)議管轄中，當(dāng)事人選擇法院時，不得違反級別管轄和專屬管

26、轄的規(guī)定。故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。15、根據(jù)民事訴訟法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于級別管轄，下列哪些表述是正確的？A.級別管轄不適用管轄權(quán)異議制度B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規(guī)定而發(fā)生的C.管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調(diào)整D.當(dāng)事人可以通過協(xié)議變更案件的級別管轄【司法部答案】BC【考點(diǎn)】級別管轄【答案解析】當(dāng)事人只能對第一審民事案件的管轄權(quán)提出異議，只要是第一審案件，當(dāng)事人既可以對地域管轄提出異議，也可以對級別管轄提出異議。故A選項說法錯誤，不當(dāng)選。級別管轄異議規(guī)定第7條規(guī)定，當(dāng)事人未依法提出管轄權(quán)異議，但受訴法院發(fā)現(xiàn)其沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管

27、轄權(quán)的人民法院審理。故B選項說法正確，當(dāng)選。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在上下級法院之間進(jìn)行是對級別管轄的變通和個別調(diào)整。故C選項說法正確，當(dāng)選。協(xié)議管轄中，當(dāng)事人選擇法院時，不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。16、下列哪一情形構(gòu)成重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為？A.甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人B.甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用C.甲入住乙賓館，誤以為乙賓館提供的茶葉是無償?shù)?，并予以使用D.甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同【司法部答案】C【考點(diǎn)】法律行為與事實行為；法律行為的效力；重大誤解【答案解析】并非任何“誤

28、”都屬于民法上的“誤解”。根據(jù)民法通則意見第71條規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)?對方當(dāng)事人?標(biāo)的物的品種?質(zhì)量?規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?首先應(yīng)當(dāng)注意，重大誤解適用于法律行為而非事實行為，B選項中甲的行為系事實行為，構(gòu)成添附，不應(yīng)選。其次，誤解不適用于無權(quán)處分行為，A選項中，甲的行為屬于無權(quán)處分，不應(yīng)選。再次，“誤解”的內(nèi)容不包括對當(dāng)事人行為能力的認(rèn)識，為了保護(hù)行為能力欠缺者的利益，D選項中的行為會被認(rèn)定為無效或者效力待定，不應(yīng)選。C選項中，甲的“誤解”系對法律行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，構(gòu)成誤解，C應(yīng)選。值得一提的是，本題與2007年司

29、考卷三關(guān)某住店思路一致。以上點(diǎn)老師在授課中反復(fù)強(qiáng)調(diào)。17、鄭賀為甲有限公司的經(jīng)理，利用職務(wù)之便為其妻吳悠經(jīng)營的乙公司謀取本來屬于甲公司的商業(yè)機(jī)會，致甲公司損失50萬元。甲公司小股東付冰欲通過訴訟維護(hù)公司利益。關(guān)于付冰的做法，下列哪一選項是正確的？A.必須先書面請求甲公司董事會對鄭賀提起訴訟B.必須先書面請求甲公司監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟C.只有在董事會拒絕起訴情況下，才能請求監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟D.只有在其股權(quán)達(dá)到1%時，才能請求甲公司有關(guān)部門對鄭賀提起訴訟【司法部答案】B【考點(diǎn)】股東代表訴訟權(quán)【答案解析】公司法第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的

30、規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的

31、，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是B.18、甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付了20萬元，余款在6個月內(nèi)分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙。嗣后，甲又將該汽車以20萬元的價格賣給不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正確的？A.在乙分期付款期間，汽車已經(jīng)交付給乙，乙即取得汽車的所有權(quán)B.在乙分期付款期間，汽車雖然已經(jīng)交付給乙，但甲保留了汽車

32、的所有權(quán)，故乙不能取得汽車的所有權(quán)C.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據(jù)善意取得制度取得汽車所有權(quán)D.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權(quán)【司法部答案】B【考點(diǎn)】分期付款買賣、所有權(quán)保留【答案解析】合同法第134條規(guī)定，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。在乙分期付款期間，汽車雖然已經(jīng)交付給乙，但甲保留了汽車的所有權(quán)，故乙不能取得汽車的所有權(quán)，B正確。汽車所有權(quán)仍然屬于甲，其仍屬于有權(quán)處分，而善意取得適用的前提系“無權(quán)處分”，不適用善意取得，C錯誤。D選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人系乙，乙不負(fù)有對甲的返還義務(wù)，丙未能受讓返還請求權(quán)

33、，D錯誤。19、方圓公司與富春機(jī)械廠均為國有企業(yè)，合資設(shè)立富圓公司，出資比例為30%與70%。關(guān)于富圓公司董事會的組成，下列哪些說法是正確的？A.董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表B.董事張某任期內(nèi)辭職，在新選出董事就任前，張某仍應(yīng)履行董事職責(zé)C.富圓公司董事長可由小股東方圓公司派人擔(dān)任D.方圓公司和富春機(jī)械廠可通過公司章程約定不按出資比例分紅【司法部答案】ACD【考點(diǎn)】國有企業(yè)合資設(shè)立的有限責(zé)任公司【答案解析】公司法第四十五條兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中也可以有公司職工代表。由此，選項A說法正確。第四十六條董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿， 可以連選連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、