關于空間權的性質(zhì)與立法體例的探討

1、關于空間權的性質(zhì)與立法體例的探討    內(nèi)容提要以立體方式利用www.8 t t t8. com土地,已成為世界范圍的普遍趨勢。在這一趨勢的帶動下,空間權制度得以在各國法律上相繼建立。我國在制定物權法過程中,必須ssbbww. c om借鑒各國的立法例,對空間權制度作出規(guī)定。但對于空間權性質(zhì)上是否為一項新型的、單獨的用益物權，以及我國應當采取何種立法例規(guī)定該項制度，學者之間存在著較大爭議。本文認為，空間權并不是一項單獨的用益物權，而是8ttt8對一定空間上所設定的各種空間權利類型的抽象概括，其具體性質(zhì)如何，應依其設立目的的不同而定。為此，應當利用www.

2、8 t t t8. com我國民法典和物權法正在制定的有利時機，借鑒德、日等國的立法例，將其置入與其設立目的相同dddT的用益物權章節(jié)中一并規(guī)定。關鍵詞空間權、空間地上權、性質(zhì)、立法例隨著城市人口的快速增長和土地資源的日趨稀缺，以立體方式利用www.8 t t t8. com土地，已成為世界范圍的普遍趨勢。土地利用www.8 t t t8. com的立體化，必然帶來土地權利觀念和土地立法模式的轉變。隨著這一轉變的到來，土地空間權利觀念和空間法律制度在西方各國相繼建立，土地立法也從“平面的土地立法”向“立體的土地立法”轉變。比較而言，我國無論在土地立體利用www.8 t t t8. com的實踐

3、層面，還是在土地立體利用www.8 t t t8. com的立法層面，都處于相對落后狀態(tài)www .ddd Tt. com。鑒于“立體的土地立法”已成為土地立法的基本趨勢，我國在制定物權法過程中，許多8ttt8學者無不贊同借鑒西方各國及其他地區(qū)的立法經(jīng)驗，在我國的物權法中確立土地空間權制度。但就空間權中的一些8 tt 理論問題，以及應當采取何種立法例規(guī)定該項制度，學者之間的認識很不一致。筆者認為，空間權在西方各國的確立雖已有上百年的時間，但對我國而言，卻是一項全新的權利類型。這就要求dDdtt我們sSBbWw在對之進行立法時，必須ssbbww. c om充分研究西方各國及其他地區(qū)的相關學說、判例

4、和立法例，借鑒其中的有益成分，并在此基礎上，結合我國土地空間使用的具體實際8ttt8，進行我國的土地空間權立法。只有這樣，才能使我國的土地空間權立法既能反映時代潮流，又能切合中國實際8ttt8。一、空間權的構成及其在物權法上的意義（一）空間權的構成所謂空間權的構成，是指空間權由哪些權利類型構成。縱觀各國的各種學說、判例和立法例，空間權大體上由空間所有8 tt 權和空間利用www.8 t t t8. com權兩大類型構成。其中，空間利用www.8 t t t8. com權又由“物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權”和“債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權”構成

5、；前者主要包括www .ddd tt. com空間地上權和空間役權兩種，后者主要包括www .ddd tt. com空間租賃權和空間借貸權兩種。上述體系可用8ttt8圖表表示如下：1空間所有8 tt 權 空間權 物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權 空間地上權空間利用www.8 t t t8. com權 空間役權債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權 空間租賃權空間借貸權1.空間所有8 tt 權空間所有8 tt 權，是指所有8 tt 人對離開地表的空中或地中橫切一個斷層的空間所享有的所有8 tt 權。2在傳統(tǒng)民法中，并沒有空間所有8 tt 權這一概念，空間所有

6、8 tt 權包含在土地所有8 tt 權之中。因為8 Tt t 8. com從羅馬法時代起，個人主義思想即在相當長的時期里居于絕對的支配地位。這種思想反映在當時的土地所有8 tt 權上，即強調(diào)個人的土地所有8 tt 權可以“上窮天寰、下及地心”。這種排他的、絕對的個人土地所有8 tt 權從縱向角度劃分，即包括www .ddd tt. com地表所有8 tt 權、空中所有8 tt 權和地中（或地下）所有8 tt 權三者。3因此www.8 t tt8. com，傳統(tǒng)上的土地所有8 tt 權顯然包括www .ddd tt. com了土地的空間所有8 tt 權。起源于羅馬法并被近代歐陸各國私法所確認的絕

7、對的土地所有8 tt 權，雖然到了19世紀末葉受到“社會的、團體的土地所有8 tt 權”觀念的沖擊，同時ssbbww. com，20世紀初期各國民法典雖也紛紛對土地所有8 tt 權的范圍作了限制，但是dddTt，限制范圍之外的空間所有8 tt 權，仍應當賦予土地所有8 tt 人所有8 tt ，否則，正如有的學者提到的，如果8 tt 土地所有8 tt 權僅以地表為限，“土地所有8 tt 人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，則不獨土地所有8 tt 人無以利用www.8 t t t8. com其土地，亦無以保土地所有8 tt 權之安全也?！?因此www.8 t tt

8、8. com，無論土地權利如何發(fā)展，空間所有8 tt 權自然應當賦予土地所有8 tt 人所有8 tt 。只不過是，在人口日趨增長和土地日趨緊缺的今天，為因應現(xiàn)代社會土地立體利用www.8 t t t8. com之需要sSbBwW.cOm，土地所有8 tt 人可以單獨將自己所有8 tt 的空間權利讓渡給他人，由他人行使空間利用www.8 t t t8. com權。而法律為方便權利人行使空間權，也有必要賦予其排他的使用權利。由此，才有獨立的空間利用www.8 t t t8. com權發(fā)生。2.空間利用www.8 t t t8. com權空間利用www.8 t t t8. com權包括www .dd

9、d tt. com物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權和債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權兩種。(1)物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權。物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權主要指空間地上權和空間役權兩種：空間地上權。地上權，系大陸法系國家物權法中最重要的用益物權種類之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地的權利。5相應地，所謂空間地上權，則指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物為目的而使用其空間的權利。6可見，普通的地上權系以土地地表的上下范圍為客體而設立的用益物權，而空間地上權，則以

10、地表的上空或地下一定范圍的空間為客體而設立的權利。空間地上權一旦8ttt8設立，權利人即可以以有建筑物或其他工作物為目的而加以利用www.8 t t t8. com，其權利行使的效果，本質(zhì)上與普通地上權沒有多少差異，只是用益的范圍有所區(qū)別而已?；诖?，歐陸各國及臺灣地區(qū)的學說、判例及立法例，均把空間地上權當作普通地上權的一種特殊形式，因此www.8 t tt8. com，在進行立法時，均將其歸入“地上權”一章中加以統(tǒng)一規(guī)定（見后述）?？臻g役權。役權之概念，起源于羅馬法，它是指為一定目的而役使他人之物的權利。7而空間役權，則指以他人特定的空間供自己或自己土地便宜之用的權利。從理論上說，役權可分為

11、地役權與人役權兩種，但由于www.ddd tt. com各國立法例不同，對役權種類的規(guī)定也不一樣，如法國、德國、奧地利等國，其民法規(guī)定的役權即有地役權和人役權兩種，而日本及臺灣地區(qū)民法則僅設地役權一種。役權本身的設定尚且如此，空間役權的設定就更為復雜。理論上認為，在種類上，空間役權除有地役權性質(zhì)的空間役權外，尚有人役權性質(zhì)的空間役權。前者指以他人的空間供自己土地便宜之用的權利；后者指為特定人的利益而使用他人空間的權利。從存在方式看，空間役權既可成立于橫向關系上，也可成立于縱向關系上。如地下空間權利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物（防止陷落）的役權存在。在內(nèi)容上，空間役權既有對供役空間

12、科以不作為dddtt義務的權利（如禁止在高壓線下建筑高層建筑），又有對供役空間科以作為dddtt義務的權利（如應在某高度空間架設水管供權利人排水之用），也有對供役空間科以容忍義務的權利（如忍受振動義務）等。8(2)債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權。債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權主要包括www .ddd tt. com空間租賃權和空間借貸權兩種。以某一特定空間為標的而成立的租賃權，為空間租賃權；以某一特定空間為標的而成立的借貸權，為空間借貸權。由于www.ddd tt. com兩者均系債權性質(zhì)，當事人以上8 t tt 8.c o m述兩種方式成立的權

13、利，其權利與義務關系，均按照契約自由原則，由當事人雙方自由確定。但是dddTt，現(xiàn)實生活中，空間的使用多以有建筑物或其他工作物為目的，若以債權性質(zhì)來設定空間利用www.8 t t t8. com權，不僅難以周全地保護空間權利人的利益，而且在空間權利的行使上也將受盡制約。有鑒于此，實踐上較少以上8 t tt 8.c o m述兩種方式取得空間利用www.8 t t t8. com權。（二）各種權利類型在物權法上的意義理論上，空間權雖可由上述一系列的權利種類構成，但是dddTt，空間權畢竟是一種用益物權，因此www.8 t tt8. com，在用益物權范疇內(nèi)對之進行立法時，空間權的立法種類便不會象理

14、論上劃分的那么8ttt8龐雜，它的立法種類則要相對簡單得多。其中，空間所有8 tt 權雖名義上以空間權之一種類而存在，但它畢竟為土地所有8 tt 權所包容，是土地所有8 tt 權的題中應有之權，當它為土地所有8 tt 人享有時，它與土地所有8 tt 權自然融合為一體，沒有予以分割的必要；當他為土地所有8 tt 人之外的人享有時，則不得以“空間所有8 tt 權”稱之，而僅得以“空間利用www.8 t t t8. com權”稱之。因為8 Tt t 8. com同一塊土地的地表和空中及地中的所有8 tt 權不可能由兩個以上8 t tt 8.c o m的人分別享有，否則，即與物權法上的“一物一權主義”

15、相矛盾，也與用益物權的“用益”本質(zhì)相違背。因此www.8 t tt8. com實際8ttt8上，從用益物權角度看，空間權不應當包括www .ddd tt. com空間所有8 tt 權這一種類，而僅包括www .ddd tt. com“空間利用www.8 t t t8. com權”這一種類。9但是dddTt，如前所述，就空間利用www.8 t t t8. com權一項而言，它又可分為物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權和債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權兩種。其中，債權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權完全8 t tt8. com可以由當事人

16、依契約自由原則而設立，因此www.8 t tt8. com，它應歸入債法的調(diào)整ssbbwW.com范圍，立法上與物權法無涉。這樣，物權立法上的重點自然只有物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權一項。如前所述，物權性質(zhì)的空間利用www.8 t t t8. com權又可分為空間地上權和空間役權兩種。由于www.ddd tt. com空間役權的立法甚為復雜，從歐陸各國立法的情況8 tt t 8. com看，專門8ttt8就其作出規(guī)定的立法例并不多，而且從空間役權存在的形式看，其關系大多可以依據(jù)相鄰關系及地役權的有關原則處理8tTt8。10因此www.8 t tt8. com，在很多8

17、ttt8情況8 tt t 8. com下，它實際8ttt8上沒有獨立立法的意義?；诖?，各國有關空間權的立法，大多圍繞著“空間地上權”一項而展開，有的國家民法典中所謂的空間權立法，實際8ttt8上只有“空間地上權”（或區(qū)分地上權）一條之規(guī)定。這種情況8 tt t 8. com，主要根源于其學說及判例對空間權利性質(zhì)所作的認定。二、空間權的客體與性質(zhì)（一）空間權的客體空間權的客體為“空間”。然而，空間權既被視為一種用益物權，其作為dddtt客體的空間是否為“物”，則不無疑問。自羅馬法以來，關于物的概念，觀念上均認為，系指人體之外，為人力所能支配，并能滿足人類生活需要sSbBwW.cOm的“有形體”

18、及“自然力”。11日本民法第85條明文規(guī)定：“物，謂有形體”。因此www.8 t tt8. com，以傳統(tǒng)觀念及立法例來認識空間，空間顯然難以成為物權的客體。但是dddTt，隨著19世紀末葉空間權的確立，有關物的概念被以日本為代表的一些8 tt 學者的學說所擴張，如日本著名學者我妻榮主張，法律應對物的概念予以擴張，物的概念不應以物理學上的物為限，除有形體之外，凡具有法律上排他支配可能性的，都應當包括www .ddd tt. com在內(nèi)。12該學說在日本及其他大陸法系國家已成為通說。依據(jù)該學說，理論上認為，空間由于www.ddd tt. com占有一定位置www.d dd tT. com，只要它

19、在經(jīng)濟上具有獨立的價值，一般SsbbwW.com人對之可以行使排他支配權的，即可視之為物。進而可以進一步認為，凡具備獨立的經(jīng)濟價值和排他支配可能性兩要件的，即可以成為權利的客體。13(二)空間權的性質(zhì)隨著土地利用www.8 t t t8. com的立體化，在地表上空及地中建設高層大廈、空中走廊、高架鐵路、地鐵、地下倉庫、地下街等情形已極為普遍。因此www.8 t tt8. com，在土地資源日趨緊缺的今天，土地的空間顯然已具有極大的經(jīng)濟價值；另一方面，由于www.ddd tt. com空間系離開地表，無論其利用www.8 t t t8. com權歸土地所有8 tt 人享有還是讓渡給他人享有，權

20、利人對之都可以有排他支配的可能性。基于此，空間事實上已經(jīng)成為空間權的客體。相應的，以空間為客體的空間權，事實上也已經(jīng)成為一種新的權利形式，并成為用益物權的組成部分?？臻g權雖為一種新的權利形式，但是dddTt，其性質(zhì)到底屬于一項單獨的用益物權，還是屬于傳統(tǒng)用益物權的某種形式，學者之間存在著較大爭議。從大陸法系國家及臺灣地區(qū)學說、判例及立法例情況8 tt t 8. com看，均將空間權中的主要類型空間地上權直接視為地上權的一種形式。德國、日本等國民法典，均規(guī)定有“空間地上權”條款，并將其直接規(guī)定在“地上權”一章中。臺灣民法雖未專設“空間地上權”條款，但在大眾捷運法中則有類似的規(guī)定。從學說上看，受大

21、陸法系各國的影響，臺灣法學界通說觀點也認為，空間地上權性質(zhì)與地上權相同dddT。如楊與齡教授認為，“分層地上權（即空間地上權之別稱）系由普通地上權演變而成，二者主要不同系分層地上權以土地之某層為標的，系就土地空間之一部或地下之一部設定地上權；而普通地上權則以土地之整體（包括www .ddd tt. com地面及其全部8ttT8上空與地下）為標的，僅有量的差異，而無本質(zhì)上之不同?！?4史尚寬教授認為“地下鐵道，如妨害土地之利用www.8 t t t8. com，則須依設定地上權之方法，始得敷設。通常平面的就一宗土地之一部為甲設定地上權后，更得就其他部分為乙設定地上權。此種立體的疊設之地上權，亦可

22、認為對土地一部所設之地上權。”15李肇偉教授認為，“所謂地上權為使用他人之地，就縱方面言，固不以地表為限，凡使用他人土地之下層或上層亦均屬之。本法對此，雖無明白規(guī)定，而所謂以在他人土地上有其他工作物為目的而使用其土地，即已包含此意?！?6在判例方面，臺灣“最高法院”1985年度臺上字第379號裁判也認為：“凡以在他人土地上有建筑物為目的而使用其土地者，不論建筑物系直接或間接的與土地接觸，均得設定地上權。尤以現(xiàn)今二層以上8 t tt 8.c o m房屋，各層房屋所有8 tt 權，類多分為數(shù)人所有8 tt ，雖對于房屋之基地多為共有，然上層房屋，則在底層房屋之上，與土地并無直接占有關系，而對于土地

23、所有8 tt 權之行使，則無任何dd dtt. com影響。同理，房地為一人所有8 tt ，就房屋基地（上空）為第三人設定地上權，由其在頂層上建筑房屋使用，亦自非法所不許。上訴人辯稱：被上訴人房屋非與土地直接接觸，不合于設定地上權規(guī)定，自屬誤會?！贝隧椗薪?，雖因形式上有“法官造法”之嫌而備受學者質(zhì)疑，但判解認定的內(nèi)容卻頗受學者的認同，有的學者甚至建議應在臺灣民法“地上權”一章之末尾增設有關空間地上權的規(guī)定。17根據(jù)上述學說和判解，我們sSBbWw不妨得出如下兩個結論：其一、地上權可以于土地的上空或地下設定，而不僅限于在土地的地表設定；其二、土地上空或地中所設定的地上權（包括www .ddd t

24、t. com空間地上權或地中地上權），屬于地上權之一種，其性質(zhì)與地表地上權（即普通地上權）無異，只是設定的標的范圍不同而已。同理，役權也可以于土地的上空或地中設定，而于上空或地中設定的役權，也同樣屬于地役權之一種，本質(zhì)上也與地役權無異。由此可以推論，空間權不是一項單獨的用益物權，而是8ttt8各種空間權利類型的抽象概括，其具體性質(zhì)如何，依各自設立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建筑物或其他工作物為目的而使用他人空間者，謂空間地上權，性質(zhì)上等同于普通地上權；為自己土地使用之便利而役使他人空間者，謂空間役權，性質(zhì)上等同于普通地役權。然而，我國國內(nèi)學者對空間權性質(zhì)上是否為一項單獨的用益物權，認

25、識上仍存在較大爭議，并形成了“否定說”和“肯定說”兩種見解：、否定說。否定說主張，空間權不是一項新的用益物權種類。持此說的學者有梁慧星及其主持的物權法課題組等，他們認為，“空間權并不是物權法體系中一個新的物權種類，而是8ttt8對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述。”18基于對空間權性質(zhì)的這一認識，由集慧星教授主持的中國物權法研究課題組在中國物權法草案建議稿中，沒有對空間權作出專章規(guī)定，而是8ttt8將其分解成空間基地使用權、空間農(nóng)地使用權和空間鄰地利用www.8 t t t8. com權三種，分別歸入基地使用權、農(nóng)地使用權和鄰地利用www.8 t t t8. com權三章中各別規(guī)定。2.

26、 肯定說?？隙ㄕf主張，空間權是一項新型的、單獨的用益物權。持此說的學者有王利明及其主持的中國物權法草案建議稿課題組等，他們認為，“由于www.ddd tt. com空間利用www.8 t t t8. com權可以基于土地所有8 tt 權人、使用人的意志而在特殊情況8 tt t 8. com下與土地所有8 tt 權和使用權發(fā)生分離，且可以通過登記予以公示，因而空間利用www.8 t t t8. com權可以成為一項獨立的物權?！?9“空間利用www.8 t t t8. com權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應分割為不同的權利類型。”20還有的學

27、者也指出，“由于www.ddd tt. com我國土地使用權的特殊性質(zhì)及其作為dddtt獨立物權類型的存在，我國物權法沒有必要設立地上權，也沒有必要僅僅因為8 Tt t 8. com空中權和地下權的存在而特意建立地上權的類型，所以8ttt8，不妨直接以空中權和地下權稱之，并將其列入土地他項權利。”21基于上述認識，由王利明教授主持的中國物權法研究課題組在其中國物權法草案建設稿中，將“空間利用www.8 t t t8. com權”單獨列為一節(jié)，作為dddtt用益物權一章中的一個單獨的種類，予以專門8ttt8和系統(tǒng)的規(guī)定。筆者認為，在古代農(nóng)業(yè)社會里，空間權沒有獨立存在的價值，它包含在土地所有8 t

28、t 權之中。但是dddTt，隨著土地資源的日趨緊缺和城市人口的日益膨脹，以立體方式利用www.8 t t t8. com土地已經(jīng)成為一種必然趨勢，這就使空間權有了獨立于土地所有8 tt 權的必要性；另一方面，隨著人類建筑水平的提高和土地立體利用www.8 t t t8. com能力的增強，在地表的高空和地下的地中建造建筑物和其他工作物已不再是什么困難的事了，這就使空間權有了單獨使用和支配的可能性。因此www.8 t tt8. com，從上述兩方面看，空間權原本來源于土地所有8 tt 權，系從土地所有8 tt 權之中分離而來。在分離過程中，如果8 tt 土地所有8 tt 人基于他人需在自己土地上

29、有建筑物或其他工作物之目的而將空間利用www.8 t t t8. com權讓渡給他人，他人就獲得ssbbww了空間利用www.8 t t t8. com權，就可以對空間行使占有、使用和收益等多項權能。因此www.8 t tt8. com，從空間權的來源來看，它與地上權的來源并無不同。因為8 Tt t 8. com地上權同樣是土地所有8 tt 人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而將該土地使用權讓渡給他人的；另外，從兩項權利設立的目的看，兩者都是為了dd dtt. com在設立的標的上有建筑物或工作物之目的，只不過空間權的標的為空間，而地上權的標的為土地而已；從兩項權利的內(nèi)

30、容看，空間權利人與地上權利人同樣都享有對標的的占有、使用與收益等各項權能。因此www.8 t tt8. com，從上述幾方面看，空間地上權與普通地上權并無本質(zhì)不同。同樣，就空間役權而言，如果8 tt 他人要獲得ssbbww空間役權，土地所有8 tt 人也可以基于他人土地使用之便利而將自己的空間讓渡出去供其役使的。這種情況8 tt t 8. com，也與設定普通地役權一樣。由此可以得出結論，空間權性質(zhì)上并不是一項單獨的用益物權，而是8ttt8如同梁慧星教授所說的那樣，“是對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述”，或者說，是對一定空間上所設定的各種空間權利類型的抽象概括。持肯定說的學者還認為，我

31、國不宜將空間利用www.8 t t t8. com權分為“空間地上權”與“空間役權”，并且認為，就空間地上權來說，“空間地上權難以單獨成立”，而且，“空間地上權的提法本身是不確切的”。22筆者認為，這里有三個問題需要sSbBwW.cOm辯析：第一，空間地上權能否單獨成立；第二，立法上和實踐上是否有必要對空間權作上述分類；第三，分類后的空間權利類型應當如何稱謂。對于第一個問題，主張“空間地上權難以單獨成立”的觀點認為，空間地上權包括www .ddd tt. com在地上權之中，如果8 tt 在地上權之外另設空間地上權，“勢必嚴重損壞地上權人的利益”。23筆者認為此一觀點不能成立。因為8 Tt t

32、 8. com，首先，空間地上權可以在沒有普通地上權存在的情況8 tt t 8. com下單獨設立，如土地所有8 tt 人單獨將自己土地地表之下的地中轉移給他人修建地下倉庫即是。在這種情況8 tt t 8. com下，空間地上權即可單獨成立；其次，普通地上權設定的范圍雖一般SsbbwW.com情況8 tt t 8. com下及于土地的全部8ttT8（含地表、上空及地中），但也可以僅于土地的一部設定之。24如僅在地表及地表的上空設立地上權，而不含地下。在這種情況8 tt t 8. com下，未設立地上權的地下部分，仍允許設立空間（地中）地上權。所不同的是，在這種情況8 tt t 8. com下，

33、進行登記時必須ssbbww. c om提出位置www.d dd tT. com圖，并申請有關部門勘測定限。25由此可見，在上述兩種情況8 tt t 8. com下設立空間地上權，既不會“嚴重損害地上權人的利益”，也說明空間地上權在一定情況8 tt t 8. com下可以單獨存在。對于第二個問題，即立法上和實踐上是否有必要將空間權分類為“空間地上權”和“空間役權”的問題，筆者認為，由于www.ddd tt. com我國物權法正在制定過程中，因此www.8 t tt8. com，在用益物權種類的設定中是否直接引入大陸法系國家“地上權”與“地役權”的概念，目前仍未最后確定。26但是dddTt，可以明

34、確的是，如果8 tt 不引入“地上權”與“地役權”的概念，自然也不會有“空間地上權”與“空間役權”名稱的存在，這是毫無疑義的。不過，名稱上是否引入“空間地上權”與“空間役權”概念，與空間權利是否存在上述兩個種類的劃分，則是兩個完全8 t tt8. com不同的問題。換句話說，即使不使用上述兩概念，如果8 tt 空間權利的確存在著不同的種類，立法上和實踐上仍有必要對之作出明確的劃分。對此，筆者認為，就用益物權本身而言，用益物權本身之所以8ttt8有不同的分類，蓋由于www.ddd tt. com土地用益目的的不同。如為在土地上有建筑物或工作物之目的而使用他人土地者，可以設立地上權（筆者謂之“基地

35、權”）；為在土地上從事種植、牧畜、養(yǎng)殖等農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地者，可以設立永佃權（筆者謂之“農(nóng)地權”）。由此可見，土地用益目的之不同，構成了用益物權種類劃分的依據(jù)。同理，空間利用www.8 t t t8. com目的之不同，也構成了空間利用www.8 t t t8. com權劃分的依據(jù)。換句話說，為不同目的而利用www.8 t t t8. com空間，空間權利的類型就不一樣，這就決定了空間權利有不同的分類。至于分類后的空間權利應當如何稱謂，即上述的第三個問題，筆者認為，這一方面取決于空間利用www.8 t t t8. com目的的不同，另一方面取決于土地用益物權本身的稱謂。但是dddTt，客觀

36、地說，將在他人土地上空或地中有建筑物或工作物為目的而利用www.8 t t t8. com他人空間的權利，謂之“空間地上權”，的確存在著缺陷。原因在于，“地上權”一詞系用于概括在他人土地之上有建筑物或工作物而使用他人土地之權，顧名思義，其權利在于他人“地表之上”。既然如此，將空間之上的權利謂之“地上權”（即空間地上權），尤其將地表之下地中的權利也謂之“地上權”（即地中地上權），的確是不確切甚至是相矛盾的。因為8 Tt t 8. com，既處于地表之下，何以謂之“地上”？有鑒于此，筆者也不主張使用“空間地上權”概念。但是dddTt，這并不表明在立法上和實踐上沒有此項權利類型的存在，我國在制定物權

37、法時，完全8 t tt8. com可以依據(jù)我國土地用益和空間利用www.8 t t t8. com之實際8ttt8，來命名空間權的權利類型。為了dd dtt. com與上述用益物權的命名相對應，筆者主張使用“空間基地權”概念（其他兩項空間權利可稱之為“空間農(nóng)地權”和“空間鄰地權”）。三、各國及地區(qū)立法例研究從世界范圍看，有關空間權的立法例主要有三種：（一）單獨制定“空間法”美國即是實行這一體例的典型國家。在法源上，美國法雖屬于英美法系，但其涉及土地等不動產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)法律制度卻受到羅馬法的影響，并且其有關空間權的判例及立法并不落后于大陸法系國家。由于www.ddd tt. com判例法在英美法系

38、國家中居于主導地位，因此www.8 t tt8. com，體現(xiàn)ssbbWw在dd dtt. com空間權的法制上，美國也是8tt t 8. com先以判例形式確立空間權制度的。最早確立空間可以用于租賃及讓渡的判例可追溯至十九世紀的五十年代。1857年，美國依阿華州法院判決認定，空中權可得分離所有8 tt ；其后，1898年，美國伊利諾斯州法院判決認定，地表可得被別除，而僅以空中為所有8 tt 對象。27在成文法方面，美國歷史上第一部有關空間權問題的立法是1927年伊利諾斯州制定的鐵道上空的讓渡與租賃的空間權立法。其后，美國各州承認空間權的類似立法陸續(xù)出臺。281958年，由于www.ddd t

39、t. com議會承認州際高速道路的上部空間與下部空間可以作為dddtt停車用空間而加以利用www.8 t t t8. com，至此，空間權概念開始得到美國社會的普遍接受。1962年，聯(lián)邦住宅局制定的國家住宅法即明文確定空間權可以成為抵押權的標的。29至二十世紀七十年代，美國各州以“空間法”為名稱要求dDdtt制定統(tǒng)一空間法的提案開始出現(xiàn)，而最先完成統(tǒng)一立法的，當數(shù)俄克拉荷馬州。1973年，俄克拉荷馬州制定俄克拉荷馬州空間法。該法的制定，被認為是“對此前判例與學說關于空間權法律問題基本立場之總結”，因此www.8 t tt8. com備受注目。30按照該州空間法的規(guī)定，空間系一種不動產(chǎn)，它與一般

40、SsbbwW.com不動產(chǎn)一樣，可以成為所有8 tt 、讓渡、租賃、擔保、繼承的標的，并且在課稅及公用征收方面也與一般SsbbwW.com不動產(chǎn)一樣，依照同一原則處理8tTt8。31(二)在民法典有關用益物權的相關章節(jié)中規(guī)定空間權制度采此立法例的有德、日、瑞等大陸法系國家。如前所述，大陸法系國家視空間地上權為普通地上權的一種特殊形式，認為其性質(zhì)上與普通地上權沒有本質(zhì)差異，因此www.8 t tt8. com，在立法上，均依其使用目的，將其歸入使用目的與之相同dddT的土地用益物權中。即，將以在土地上空或地中有建筑物或工作物為目的而使用他人空間者，歸入地上權一章中一并規(guī)定；將為自己土地使用之便利

41、而役使他人空間者，歸入地役權一章中規(guī)定。只不過是，由于www.ddd tt. com空間役權的種類及關系較為復雜，而且其本質(zhì)上多數(shù)可以參照地役權及土地相鄰關系的原則處理8tTt8，因此www.8 t tt8. com，多數(shù)國家立法上沒有對空間役權作出規(guī)定，而只就空間地上權作出規(guī)定。1. 德國德國是現(xiàn)代大陸法系的主要國家之一。關于空間權，德國民法直接將其歸入“地上權”一章，并且沒有區(qū)分普通地上權與空間地上權的區(qū)別，一并規(guī)定在其民法典的第1012條中。該條規(guī)定：“土地得以此種方式（即地上權方式筆者注）設定其他權利，使因設定權利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設置工作物的可轉讓或可繼承的權利。

42、”該法典制定于1896年，由于www.ddd tt. com“地上權”一章規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，而且有些規(guī)定也存在著較大缺陷，不能適應時代發(fā)展的需要sSbBwW.cOm，為此，德國又于1919年1月5日制定并頒布地上權條例，以取代民法典中的“地上權”一章。民法典中的“地上權”一章雖同時ssbbww. com被廢止，但是dddTt，法律同時ssbbww. com規(guī)定，在1919年1月22日以前設立的地上權仍然適用該章的規(guī)定；與此同時ssbbww. com，該章第1012條關于地上權（包括www .ddd tt. com空間地上權）概念的規(guī)定被其后的地上權條例的采納，因此www.8 t tt8. c

43、om，該條規(guī)定的內(nèi)容實際8ttt8上一直都是有效的。32根據(jù)地上權條例，所謂地上權，系指以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。其形式，既包括www .ddd tt. com普通地上權，也包括www .ddd tt. com空間地上權。2. 日本日本現(xiàn)行的民法典施行于明治三十一年(1898年)七月十六日。民法典施行之時，現(xiàn)代城市中的土地問題尚未大量顯現(xiàn)，因此www.8 t tt8. com，當時施行的民法典中尚未有空間權的法律規(guī)定。至二戰(zhàn)后的50年代末60年代初，現(xiàn)代城市中的土地問題開始在日本的各大城市逐步顯現(xiàn)，城市地價因此www.8 t tt8. com而成倍

44、增長，城市的土地利用www.8 t t t8. com方式開始由原來8 t tt 8.c o m的平面利用www.8 t t t8. com朝立體利用www.8 t t t8. com轉變。于是，空間權的立法問題提上了議事日程。于此同時ssbbww. com，理論界開始重點考察美國空中權制度的理論與實踐，以探求其在日本運用的可能性。33昭和三十一年(1956年)，日本私法學會在研討借地借家法的改正問題時，提出了以下問題：即以地下、空中為客體而設定的借地權與以地表為客體所設定的普通借地權應予以分別，但承認其作為dddtt限制性借地權之特別借地權類型是否妥適？34會議雖以探求的方式提出問題，但立法

45、界在此后的立法實踐中，實際8ttt8上對此作出了肯定回答。這樣，對日本當時的民法典進行增補和修訂就顯得十分必要。昭和四十一年(1966年)，日本立法界對民法典進行了局部修正。為了dd dtt. com不破壞民法典的整體框架和條文序列，修訂時乃采取“附加”的方式，將空間權的條款附加在“地上權”一章中的最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。35第269條之二規(guī)定：“（一）地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為dddtt地上權的標的。于此情形，為行使地上權，可以以設定行為對土地的使用加以限制。（二）前款的地上權，即使在第三人有土地使用或收益權利情形

46、，在得到該權利者或者以該權利為標的權利者全體承諾后，仍可予以設定。于此情形，有土地收益、使用權利者，不得妨礙前款地上權的行使?！北容^而言，日本的該條規(guī)定清晰而明確，它不象德國那樣將空間地上權包容于普通地上權之中一體規(guī)定，而是8ttt8在普通地上權之外（普通地上權系規(guī)定于第265條），單獨就地下與空間地上權予以專門8ttt8規(guī)定。這樣，日本民法上的地上權，除傳統(tǒng)的普通地上權之外，還有空間地上權（又稱區(qū)分地上權）這一特別地上權。所謂特別地上權，系指以一宗土地地表之外的上空或地下某一層面為客體而成立的地上權。這一特別地上權，系相對于普通地上權而言的，是普通地上權的特殊形式。為配合空間地上權的實行，日

47、本不動產(chǎn)登記法第111條還就空間地上權的登記作了專門8ttt8規(guī)定，即申請空間地上權登記時，除與普通地上一樣需登記設立目的、存續(xù)期間、地租及其支付時間外，尚須登記“作為dddtt地上權標的的地下或空間的上下范圍”。3. 瑞士瑞士現(xiàn)行民法典施行于1912年1月1日，其民法典所規(guī)定的用益物權種類包括www .ddd tt. com地役權、用益權及其他役權（其中包括www .ddd tt. com用益權、居住權、建筑權、對泉水的權利和其他地役權）以及土地負擔。對土地不動產(chǎn)的用益，瑞士民法典將其放入“用益權”一章中規(guī)定，而有關空間權的內(nèi)容，則規(guī)定在“建筑權”項下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上

48、可設定役權，役權人有權在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！迸c其他國家比較，瑞士民法典中的上述規(guī)定有兩點不同：一是將空間權規(guī)定在“建筑權”項下。根據(jù)規(guī)定，權利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑權，即建造建筑物并維持或擁有建筑物。可見，這里的建筑權，也以在他人的土地上（含空間及地下）有建筑物為目的，這便與德國、日本等國的地上權（含空間地上）權沒有本質(zhì)的區(qū)別，只不過是權利的名稱不同而已。二是將“建筑權”當作“役權人”行使的一種“役權”。但實際8ttt8上，這種權利并不是瑞士民法嚴格意義上的役權，本質(zhì)上仍然等同于其他國家的地上權。因為8 Tt t 8. com瑞士民法典第730條已專門8ttt8就

49、地役權作了規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，所謂的地役權也是8tt t 8. com指為自己土地使用之便利而役使他人土地（或空間）的權利。而這里所謂的役權顯然不是第730條中所指的地役權?；诖?，有的學者干脆直接將瑞士民法上的建筑權認定為地上權人行使的一種地上權。36(三)以“法律包裹”方式建立空間地上權制度我國臺灣地區(qū)即采此立法例。眾所周知，臺灣經(jīng)濟與社會在二十世紀的60、70年代獲得ssbbww大幅發(fā)展。隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，現(xiàn)代城市的人口與土地問題也旋即出現(xiàn)。因此www.8 t tt8. com，仿效其他國家的立法例進行空間權立法，也迅速提到了臺灣法學界的議事日程。當時，臺灣民法第832條僅就普通地上權作

50、了規(guī)定，該條規(guī)定：“稱地上權者，謂以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。”在探討空間權過程中，大多數(shù)學者認為，這里所謂的“他人土地上”，不僅以地表為限，尚包括www .ddd tt. com他人土地之下層或上空。37同時ssbbww. com，除前述臺灣“最高法院”于1985年度臺上字第379號裁判所持的見解之外，臺灣“內(nèi)政部”在1981年6月4日臺內(nèi)地字第11801號函中也指出：“地上權系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權。其設定對象，不以地面為限。亦即土地之上空仍得設定地上權?！?8可見，臺灣的學說、判解及地政等實務部門均認定，地上權得

51、就土地的上空或地下分層設定之。但是dddTt，在立法例上，究竟采日本立法例在“地上權”一章的末尾增設規(guī)定，還是另采其他辦法規(guī)定空間權問題，學界的觀點不甚一致。一些8 tt 學者認為，依賴判解等“法官造法”方式終非長久之計，為求正本清源，空間地上權的確立，“宜從民法典之修正著手”。39但也有的學者主張，應以“法律包裹”的方式建立空間地上權制度，認為：“建立區(qū)分地上權制度最好的方式就是制定一個大眾捷運系統(tǒng)條例的包裹，里面除了一個全新的大眾捷運法以外，并修正與區(qū)分地上權有關的法律，如民法、土地法、都市計劃法、土地稅法等，同時ssbbww. com擬妥土地登記規(guī)則、土地復丈辦法等相關行政命令的修正，畢

52、全功于一役?！?0由于www.ddd tt. com空間地上權的設立涉及到權利人與土地所有8 tt 人及原地上權人之間關系的處理8tTt8，同時ssbbww. com，要確立空間的范圍，也必然涉及到土地登記規(guī)則的調(diào)整ssbbwW.com等，這些，都要求dDdtt原有的土地法規(guī)及不動產(chǎn)登記規(guī)則作出相應的修訂。為避免一項制度的設立牽涉到眾多法規(guī)的修訂，用制定“法律包裹”的方式解決8t t t 8. c o m空間地上權問題，的確不失為一種便宜的方法。為此，臺灣特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的大眾捷運法中確立空間地上權制度。該法第19條規(guī)定：“大眾捷運系統(tǒng)因工程上之必要，得穿越公、私有土地

53、之上空或地下，但應擇其對土地之所有8 tt 人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，并應支付相當之補償。前項情形，必要時主管機關得就其需要sSbBwW.cOm之空間范圍協(xié)議取得地上權，協(xié)議不成時，準用征收規(guī)定取得之?！贝隧椧?guī)定，成為臺灣空間地上權取得之有力法源。 關于空間權的性質(zhì)與立法體例的探討|有關國際法的論文資料四、我國應采何種立法例從上述立法例的研究中可以看到，各國及地區(qū)有關空間權的立法例主要有三種：一是單獨制定空間法；二是在民法典有關用益物權的相關章節(jié)中規(guī)定空間權制度；三是制作“法律包裹”，其中規(guī)范空間權制度。三種立法例中，第二種為較多國家所采用。但實際8ttt8上，具體采用何種立

54、法例，完全8 t tt8. com是由各國及地區(qū)具體的法律制度和立法實際8ttt8決定的。以美國為例，美國屬英美法系，判例法居主導地位，其有關空間法律制度，也最先發(fā)端于各州的司法判例；與此同時ssbbww. com，各州擁有較大的立法權，各州也是8tt t 8. com根據(jù)各自的情況8 tt t 8. com分別制定空間權的。即使同樣采用第二種立法例的德、日兩國，具體的立法形式也有所區(qū)別。其中，德國由于www.ddd tt. com民法典第1012條規(guī)定的地上權制度實際8ttt8上已包括www .ddd tt. com了空間地上權一項，因此www.8 t tt8. com，它不需要sSbBwW

55、.cOm象日本那樣，因為8 Tt t 8. com“地上權”條款中未包含空間地上權內(nèi)容，需要sSbBwW.cOm在地上權一章的末尾以“附加”的方式追加空間地上權條款。只是由于www.ddd tt. com德國民法典有關地上權的規(guī)定過于簡單，同時ssbbww. com存在著較大缺陷，才改采單獨制定地上權條例方式，具體規(guī)定地上權制度。臺灣也一樣，其民法典制定在先 ，空間權制度建立在后，因此www.8 t tt8. com，要想在民法典所規(guī)定的相關章節(jié)中加入空間權條款，不僅必須ssbbww. c om修改民法典，而且還必須ssbbww. c om同時ssbbww. com修訂與此相關的一些8 tt

56、法規(guī)，包括www .ddd tt. com土地、城市規(guī)劃以及不動產(chǎn)登記法規(guī)等。因此www.8 t tt8. com，臺灣才不得已通過制作“法律包裹”的方式，于大眾捷運法中規(guī)定空間權制度。由此可見，各國及地區(qū)所采取的立法例，完全8 t tt8. com是由各國及地區(qū)的具體實際8ttt8決定的。相應的，我國應采用何種立法例，也應當在比較借鑒各國立法例的基礎上，根據(jù)我國的具體實際8ttt8決定。就我國而言，我國的實際8ttt8情況8 tt t 8. com與上述各國及臺灣地區(qū)有一點不同，即我國在進行空間權立法之時，我國民法典尚未制定。這種情況8 tt t 8. com，恰恰為我國采用第二種立法例提供了難得的契機。一方面，與其他國家或地區(qū)相比ssB，其他國家或地區(qū)在建立空間權制度之時，其民法典通常已制定完畢并施行多時，因此www.8 t tt8. com，在建立空間權制度之時，不得不采用修改民法典或單獨制定相關法例的辦法。我國則不同，我國將空間權法律制度提上立法議程之際，