朱茂元建設(shè)工程的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、建設(shè)工程的法律風(fēng)險(xiǎn)防范中倫金通律師事務(wù)所朱茂元工程建設(shè)過程中專業(yè)律師需要防范招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)，需要正確、及時(shí)和高水平地處理和把握復(fù)雜的工程合同文件，同時(shí)還需要為業(yè)主提供防范風(fēng)險(xiǎn)的各種措施建議。建設(shè)工程的法律風(fēng)險(xiǎn)防范，可以分為三個(gè)方面：第一是招投標(biāo)文件，即招投標(biāo)文件應(yīng)該如何準(zhǔn)備，在招標(biāo)工作中這是第一項(xiàng)應(yīng)該做的準(zhǔn)備工作；第二是在工程的管理過程中對(duì)技術(shù)變更、臨時(shí)索賠等問題的處理；第三是后期的救濟(jì)，包括如何準(zhǔn)備法律上的訴訟以及履約保函的應(yīng)用。一、招投標(biāo)文件筆者最初在北京城建集團(tuán)工作，有一些和建筑企業(yè)聯(lián)系的經(jīng)驗(yàn)，因此有比較深的感受，覺得我們的招標(biāo)文件不夠好，有這樣那樣的問題。所以，首先要講講如何完善我們的招投

2、標(biāo)文件。（一）招投標(biāo)文件的特點(diǎn)：招投標(biāo)文件具有非同一般的復(fù)雜性，具體說有以下幾個(gè)方面：1 .計(jì)價(jià)方法的復(fù)雜性。我國市場通行的招投標(biāo)方法，在本質(zhì)上就是指計(jì)價(jià)方法。一種是預(yù)算加增減賬的方法，1996年前國內(nèi)基本采用該方法。各地建委或招標(biāo)辦定期發(fā)布計(jì)價(jià)單或者定額。每個(gè)季度再做材料市場價(jià)的調(diào)整。建筑市場上不同管理水平及生產(chǎn)力水平的建筑企業(yè)按照區(qū)域范圍內(nèi)社會(huì)平均生產(chǎn)力水平價(jià)格（即定額價(jià)格）進(jìn)行工程結(jié)算。另外一種方法是工程量計(jì)價(jià)清單方法。2003年建設(shè)部發(fā)文要求推廣使用該方法。與之相匹配的文件體系也是建設(shè)部頒發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)版合同。對(duì)此項(xiàng)清單計(jì)價(jià)規(guī)范，很多人提出了批評(píng)意見，認(rèn)為其既不是國際化的也不是本土的，而是把

3、我國的定額方式與國際的清單方式簡單結(jié)合了。但筆者認(rèn)為還是應(yīng)該看到它具有很強(qiáng)的積極意義的，主要表現(xiàn)在：除了適用范圍強(qiáng)調(diào)了國有資金的投資或以國有投資為主的工程應(yīng)該執(zhí)行，其他工程推薦使用以外，還引進(jìn)了新的工程價(jià)格管理方式，即在過去政府推行的計(jì)價(jià)方式以外，允許企業(yè)可以有自己的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于某一個(gè)單項(xiàng)工程、分項(xiàng)子目來說，每一個(gè)企業(yè)的勞動(dòng)生產(chǎn)力水平不同，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)令每個(gè)企業(yè)都使用統(tǒng)一的價(jià)格規(guī)范。過去的定額計(jì)價(jià)方式是以某個(gè)地區(qū)社會(huì)平均價(jià)格水平為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；現(xiàn)在的清單計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，則是以企業(yè)自己的價(jià)格水平核算的，允許企業(yè)根據(jù)自己的能力定價(jià)。比如：在很多工程中，某大型建筑企業(yè)在模板價(jià)格上比其他建筑企業(yè)低一些，是因?yàn)樗麄?/p>

4、有自己的模板，因此具有較強(qiáng)競爭性價(jià)格。采用清單方式，可以促使大的施工企業(yè)出臺(tái)自己的計(jì)價(jià)規(guī)范，不僅對(duì)業(yè)主有利（可以以更優(yōu)的價(jià)格建設(shè)工程）；而且對(duì)承包商來說也是有利的，因?yàn)樗鼈兛梢愿鶕?jù)自己的企業(yè)情況，出臺(tái)具有競爭力的承包價(jià)格，提高自己的競標(biāo)力。除此之外，還有固定價(jià)合同等計(jì)價(jià)方式。現(xiàn)在采用這種方法的工程并不多，因此不再此詳述。2 .合同內(nèi)容的復(fù)雜性。就工程量計(jì)價(jià)清單的配套合同體系來講，國際上不同法律環(huán)境中流行使用的合同體系多達(dá)六七種，我們近年來熟知的合同體系在內(nèi)容上可分兩類，即國際上流行的FIDIC合同方法和ICE合同方法。FIDIC合同方法是國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)推薦使用的，而ICE合同方法是在英聯(lián)

5、邦國家流行使用。兩類合同方法在國際上都很流行，但在本質(zhì)上又有區(qū)別：FIDIC合同可以說是親承包商一方，ICE合同則是親業(yè)主方。具體舉例，在ICE合同中，有一種合同條款的描述，即一個(gè)工程只有做到讓業(yè)主滿意才算最終完成，業(yè)主說不滿意就要復(fù)工；但在FIDIC合同中從來就沒有這樣的描述?？梢奍CE合同方法更有可能要求在工程作業(yè)過程中精益求精。目前我國香港特區(qū)流行使用ICE合同。而FIDIC合同體系在第三世界國家，特別是國際援助項(xiàng)目及世行貸款項(xiàng)目中推薦、建議使用更多，帶有以合同方法幫助受援國建筑企業(yè)的政治含義，所以合同中對(duì)業(yè)主的要求也是極為嚴(yán)格的。這兩種合同差別如此之大的原因就在于它們采取的立場不同。在

6、國際工程合同中有咨詢工程師這個(gè)角色，相當(dāng)于國內(nèi)的監(jiān)理，但又不完全等同于我國的“監(jiān)理”概念，我國的監(jiān)理更具獨(dú)立性。而咨詢工程師完全是根據(jù)業(yè)主的授權(quán)在工地上行使檢查權(quán)、簽發(fā)證書、調(diào)節(jié)糾紛、做仲裁人等方面的角色。咨詢工程師若不滿意就不簽發(fā)批準(zhǔn)證書，這就要求承包商一定要調(diào)整到令其滿意為止，咨詢工程師才會(huì)簽發(fā)批準(zhǔn)證書，業(yè)主才會(huì)付款。在這種情況下，對(duì)質(zhì)量的要求就會(huì)更加嚴(yán)格。這些問題在國際工程合同文件中均有詳盡的反映，在研究應(yīng)用此類合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)容與咨詢工程師地位的協(xié)調(diào)。對(duì)于我國的標(biāo)準(zhǔn)版合同，在做合同咨詢業(yè)務(wù)的專業(yè)人員看來，建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)版合同則看不出其具體的傾向性。但是也有人評(píng)價(jià)說，建設(shè)部是建筑公司的建設(shè)部

7、，所以它主持編制的工程合同文件也是偏向承包商而不是業(yè)主的。3 .通用條款及合同體系的重要性。不論是國內(nèi)的還是國際上的合同，平時(shí)我們?cè)谥v建筑合同時(shí)一般只講專用條款。比如：簽發(fā)包合同，習(xí)慣上就是指合同中的專用條款。長期以來的這種認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了一種疏忽，即忽視了通用條款的重要性。也可以進(jìn)一步說，還忽視了前面的協(xié)議書和后面的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，忽視了投標(biāo)書、招標(biāo)答疑文件等書函、施工圖紙?jiān)诤贤w系之中的價(jià)值，忽視了工程量清單、工程報(bào)價(jià)單在合同中的價(jià)值。建筑工程合同，不論是國內(nèi)合同還是國外合同，均在合同文件最靠前的條款中（如FIDIC合同99版1.5條，建設(shè)部99版專用條款第2條）專門講這個(gè)問題，即文件組織體系問題。但

8、是很多人并不太注意這個(gè)問題，認(rèn)為多數(shù)合同都是這樣。此外要提醒大家注意，如果在工程執(zhí)行過程中，合同發(fā)生沖突，文件之間的解釋順序是按照該條的順序來解釋的。建筑合同非常復(fù)雜，內(nèi)容繁多，條款之間沒有絲毫沖突是不太容易的。一旦發(fā)生沖突如何解決，就要依靠這個(gè)解釋順序的規(guī)定。因此，對(duì)該順序的規(guī)定必須給予足夠的重視。4 .招標(biāo)文件的嚴(yán)密性。在眾多的文件中為何要將協(xié)議書放在最前面，然后是中標(biāo)通知書，然后是投標(biāo)書，后面是專門條款、通用條款。因?yàn)閰f(xié)議書是最后一刻雙方達(dá)成的合意。招標(biāo)過程是個(gè)特別的過程，其中會(huì)有若干次關(guān)于標(biāo)書文件的澄清或溝通，前后需經(jīng)過幾個(gè)月時(shí)間。這個(gè)過程之中要召開招標(biāo)答疑會(huì)，有很多問題要業(yè)主答疑，答

9、疑的過程既是解釋合同的過程，同時(shí)也為將來修正澄清合同條件打下伏筆。最終合意以雙方簽訂的協(xié)議書為準(zhǔn)。因此，協(xié)議書就是第一個(gè)重要的文件。其次為何是投標(biāo)書呢？因?yàn)樗侵袠?biāo)的施工單位最根本的意思表示，是不能隨便調(diào)整的。它優(yōu)先解釋于后面的合同條款。有些承包商為了能夠攬到這個(gè)工程，經(jīng)常做很多讓步。從業(yè)主角度來說，這是最可以利用的地方。現(xiàn)在的工程款糾紛非常多，北京已經(jīng)鼓勵(lì)承包商利用法律手段和業(yè)主解決工程款拖欠問題，相信隨著法律環(huán)境越來越完善，以后這方面的官司會(huì)越來越多。官司打到最后，大家都明白能保護(hù)你的只有那些合同和上面寫的東西。而承包商為了能夠攬到工程，往往在投標(biāo)書上承諾了很多他們實(shí)際上做不到的東西。需要

10、提醒的是，這個(gè)文件的優(yōu)先解釋次序是比較靠前的。但是現(xiàn)在的法制環(huán)境還不夠完善，在法庭上還沒有完全按照文件解釋的次序來審判案件的，這也是讓業(yè)主和律師比較困惑的地方。但是法律環(huán)境的進(jìn)一步完善確實(shí)需要大家來關(guān)注和研究，同時(shí)利用這一點(diǎn)合理合法地保護(hù)好當(dāng)事人的利益。5 .專用條款的前瞻性。我們比較希望業(yè)主在招標(biāo)時(shí)要做到法律工作的前置。很多業(yè)主在做招標(biāo)文件時(shí)是由工程管理、技術(shù)人員進(jìn)行的，雖然他們都是很具專業(yè)技術(shù)的人員，但是往往對(duì)法律規(guī)定比較忽視。這可能是源于大家的潛意識(shí)，認(rèn)為律師是出了事以后打官司用的。實(shí)際上很多商務(wù)咨詢律師可以提供招投標(biāo)咨詢服務(wù)。如果能夠把律師工作提到前面來，這個(gè)合同的復(fù)雜性、嚴(yán)密性就都能

11、夠得到保證。指望一個(gè)學(xué)了很多年建筑的專業(yè)技術(shù)人員把一本厚厚的合同做到?jīng)]有矛盾和沖突，這是非常困難的，即使是很多執(zhí)業(yè)多年的律師也做不到這一點(diǎn)。因?yàn)檫@是非常專業(yè)的法律性內(nèi)容，而建筑工程領(lǐng)域的咨詢業(yè)務(wù)則更是專業(yè)中的專業(yè)。因此，希望客戶有條件可以做一些比較好的招投標(biāo)文本范本，這對(duì)未來控制風(fēng)險(xiǎn)是有非常有益的。（二）法律工作與技術(shù)工作相協(xié)調(diào)原則法律工作和技術(shù)工作在招投標(biāo)中是相互配合的。律師工作和專家工作主要是解決文件體系問題。比如，合同的解釋和規(guī)范的解釋發(fā)生沖突怎么辦？我們?cè)?jīng)和工程專家討論過，認(rèn)為應(yīng)該有個(gè)規(guī)范的挑選工作，把那些可能發(fā)生矛盾的規(guī)范作出解釋。在技術(shù)含量特別高的工程里就有這個(gè)問題，當(dāng)然普通的住

12、宅可能沒有這么嚴(yán)重。我們?cè)诒本┰?jīng)做過這樣的工程，聘請(qǐng)了一批專家挑選規(guī)范和甄選規(guī)范，把那些矛盾的地方讓專家予以解釋，并經(jīng)雙方確認(rèn)，再對(duì)有些規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，或者挑選了國外的某些規(guī)范。這些就是法律工作與技術(shù)工作相配合的地方。如何保證那么多技術(shù)問題能和前面的合同不沖突，配合到一起，還要和諧保護(hù)業(yè)主或承包商利益，這是很值得研究的。再有就是工程量計(jì)價(jià)清單法，里面涉及到可能有很多編制合同文件的人對(duì)于提供的技術(shù)規(guī)范看不太懂的問題，那是非常專業(yè)的技術(shù)規(guī)范。既然看不懂，就難免出現(xiàn)這個(gè)技術(shù)規(guī)范和前面的合同有所沖突。這個(gè)問題我們?cè)趯?shí)踐中碰到過很多次。所以，法律服務(wù)的提前介入就在于在編制招投標(biāo)文件的時(shí)候把這個(gè)沖突消除掉

13、，使其變得和諧。綜合這幾點(diǎn)，給大家的建議就是，發(fā)標(biāo)文件編制要特別注意嚴(yán)密性，在編制時(shí)要把專用條款討論清楚。二、建設(shè)工程合同執(zhí)行建設(shè)工程合同執(zhí)行過程中的一些糾紛、糾紛的形態(tài)以及我們應(yīng)對(duì)時(shí)應(yīng)注意的問題也是一個(gè)非常重要的課題。一個(gè)建筑合同不論幾百頁，歸根結(jié)底就是三個(gè)詞：工期、質(zhì)量、價(jià)款，即工期要保證，質(zhì)量要優(yōu)良，價(jià)錢要合理，這就是一個(gè)好工程。（一）工期問題在建設(shè)工程中往往有很多拖期的現(xiàn)象存在。一個(gè)可能是由于前期準(zhǔn)備不足，比如工地交付的現(xiàn)狀不好；勘察不翔實(shí)，導(dǎo)致挖開后地基處理復(fù)雜；設(shè)計(jì)不充分，施工中變更設(shè)計(jì)頻繁；還有業(yè)主資金短缺等。有些大型工程，還可能出現(xiàn)這樣的情況，基礎(chǔ)工程是由一個(gè)公司做的，完成后再

14、交給另外一個(gè)公司做結(jié)構(gòu)工程。在這種情況下，我們至今還沒有看到兩家公司的工程交接是沒有一點(diǎn)矛盾的，往往有各式各樣的矛盾，導(dǎo)致工期拖延。在工程施工過程中間，設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工期拖延、因主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)洽商導(dǎo)致工期拖延的現(xiàn)象也很多。從業(yè)主角度講，當(dāng)然不希望工程拖延，這就涉及到管理問題，同時(shí)對(duì)我們的合同也提出了要求。我們起草的合同一般要求明確只有影響到工程的關(guān)鍵線路時(shí)，工期才可以順延，一般情況不可以順延。在工地上歸集翔實(shí)的工程檔案材料既是工程管理的要求，也是法律的要求。如果工期出現(xiàn)司法糾紛的話，首先就要看合同的約定，合同是第一順序的文件。一個(gè)有關(guān)工程糾紛的訴訟請(qǐng)求是否成立，尤其在建筑工程索賠與反索賠案件中，筆

15、者覺得證據(jù)是第一重要的。如果沒有證據(jù)的支持，法庭不會(huì)支持你的論斷和請(qǐng)求。在我們代理的一些案件中，正是因?yàn)楹芏喙こ涛募G失，導(dǎo)致官司的結(jié)果難以判斷。在這里順便講一下我國監(jiān)理工程師的地位。我國工地管理是三位一體的，業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師。監(jiān)理工程師是依法在工地上承擔(dān)社會(huì)責(zé)任進(jìn)行質(zhì)量控制的角色。監(jiān)理的意見實(shí)際上有些像專家證人的意見，在訴訟或仲裁中，法院和仲裁機(jī)構(gòu)在很多問題上要憑借監(jiān)理工程師的意見判斷問題。所以監(jiān)理工程師的作用十分重要，其意見一定要給予足夠的重視。除此以外在施工過程中，還經(jīng)常出現(xiàn)由于推延工程款而使施工方怠工、停工的情況，從而導(dǎo)致工期的拖延。施工方停工會(huì)使工期不能保證，隨之而來的是一系

16、列的問題。首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任。如：如果項(xiàng)目是商品住宅，就會(huì)涉及到向小業(yè)主交付的問題，推遲交房會(huì)產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就會(huì)影響到后續(xù)工程的進(jìn)行，會(huì)引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費(fèi)用等等。在這種情況下，律師所要做的工作，第一，及時(shí)向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失；第二，替業(yè)主發(fā)函給施工方，提醒其保護(hù)施工現(xiàn)場，幫助業(yè)主分析責(zé)任，建議采取的措施；第三，如果是作為承包方的律師，則要分析停工是否是一個(gè)有力的措施，研究停工時(shí)享有的權(quán)利，并分別向承包商的上游及下游單位發(fā)函，做好安排和解釋工作。（二）質(zhì)量方面的索賠與反索賠工程質(zhì)量出現(xiàn)問題往往有

17、很多等級(jí)，一種等級(jí)是事故級(jí)的，事故是必須采取必要的補(bǔ)救措施才能彌補(bǔ)的工程缺陷；其他的如質(zhì)量瑕疵，不是很嚴(yán)重，不影響結(jié)構(gòu)安全。質(zhì)量事故的原因也有很多，具體說來有以下幾種：1 .設(shè)計(jì)缺陷引起的質(zhì)量問題。在國內(nèi)，設(shè)計(jì)任務(wù)是由業(yè)主自己委托建筑設(shè)計(jì)院完成的。這就存在一個(gè)設(shè)計(jì)以后如何轉(zhuǎn)交給承包商的問題。必定通過業(yè)主來轉(zhuǎn)交，只要有一個(gè)環(huán)節(jié)就存在一個(gè)環(huán)節(jié)責(zé)任承擔(dān)的問題。我們一般建議在合同里要求施工承包商以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計(jì)缺陷。2 .施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在有隱蔽工程時(shí)。如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求業(yè)主對(duì)現(xiàn)場的進(jìn)材、施工作業(yè)記錄、監(jiān)

18、理記錄都做出規(guī)定，確保隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進(jìn)行下道工序。很多承包商很隨意地對(duì)待施工組織方案。筆者認(rèn)為，業(yè)主應(yīng)當(dāng)要求施工承包商針對(duì)承包具體工程的特點(diǎn)量身定做施工組織設(shè)計(jì)方案。3 .質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實(shí)際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系。一些重點(diǎn)的、公共的工程或者對(duì)質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室做材料檢驗(yàn)工作。質(zhì)量保證體系還要進(jìn)一步規(guī)定，除了選擇這個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室之外還要注意送檢方法。是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗(yàn)報(bào)告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個(gè)嚴(yán)格而科學(xué)的問題，應(yīng)把

19、它納入到質(zhì)量保證體系中。此外，還有工程的驗(yàn)收、檢驗(yàn)方法，在質(zhì)量保證體系中也要做出規(guī)定。（三）價(jià)款問題價(jià)款糾紛實(shí)際上就是結(jié)算糾紛的問題。在工地上經(jīng)常會(huì)發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商變更不一定就會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)款的改變，這兩者不是完全統(tǒng)一的。工程價(jià)款的結(jié)算肯定也要有證據(jù)的支持。這個(gè)證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特別注意技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)簽證的時(shí)候，要與原工料清單、原預(yù)算書或報(bào)價(jià)書對(duì)應(yīng)審核。價(jià)款糾紛領(lǐng)域存在的其他問題有合同上的因素?？偠灾┕がF(xiàn)場上要注意的就是材料的完整性，批復(fù)時(shí)也要同樣注意。我們建議業(yè)主，在涉及價(jià)款時(shí)應(yīng)該規(guī)定公司里惟一的簽字才有效力，這叫“簽證復(fù)核權(quán)”或“經(jīng)濟(jì)簽證的最終確認(rèn)權(quán)”

20、。在合同里應(yīng)該把它予以明確，把它的重要性提升到一個(gè)特別的高度，將這個(gè)最終確認(rèn)權(quán)匯總到公司一定級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)那里去管理。在工程量清單方法里，經(jīng)常是更注重單價(jià)而不太注意量。這就涉及到在工程完成后，以一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去核定工程量的問題。有的是按照?qǐng)D紙，但圖紙存在重復(fù)計(jì)算等問題。工程量清單方法對(duì)業(yè)主有利，它的優(yōu)點(diǎn)是，只要單價(jià)確定了，量總是能夠算清的，另外它也確實(shí)在經(jīng)濟(jì)上非常節(jié)約，因此業(yè)主現(xiàn)在也在積極推動(dòng)采用這個(gè)方法。三、合同發(fā)生糾紛以后的救濟(jì)問題合同糾紛的救濟(jì)實(shí)際上有很多層次：關(guān)于工程合同的糾紛解決體制在國際工程學(xué)界有很深入的研究，國內(nèi)的研究就筆者所見相對(duì)較弱。但也可以分為協(xié)商、準(zhǔn)裁決或準(zhǔn)仲裁，到訴訟仲裁

21、。例如準(zhǔn)仲裁，在工程量清單法中也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題，即在工程設(shè)計(jì)不足夠詳細(xì)的時(shí)候，單價(jià)還無法最終確定。這時(shí)可以規(guī)定一個(gè)準(zhǔn)仲裁機(jī)制，就是由工程測量師行初步裁定。在不影響工期的前提下，確定材料單價(jià)，實(shí)現(xiàn)“場內(nèi)干活，場外算賬”。準(zhǔn)仲裁機(jī)制在國際上非常常見，但是我們?cè)趪鴥?nèi)標(biāo)準(zhǔn)版合同中，實(shí)際上并沒有準(zhǔn)仲裁機(jī)制。如果大家有糾紛，提交訴訟或仲裁。有很多糾紛實(shí)際并沒有達(dá)到仲裁的地步，經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)可以解決，而且訴訟、仲裁的成本也很高。所以，準(zhǔn)仲裁機(jī)制很必要。在我國國內(nèi)沒有這個(gè)機(jī)制，可以讓監(jiān)理工程師擔(dān)任這個(gè)角色，比較合適。準(zhǔn)仲裁如果不能解決糾紛，雙方可以再去訴訟、仲裁。（一）訴訟與仲裁關(guān)于訴訟仲裁問題，筆者講兩個(gè)內(nèi)

22、容：1 .建筑結(jié)算糾紛、建筑索賠與反索賠的證據(jù)問題。在法庭上最終能夠起到作用的就是證據(jù)。工程管理中要非常認(rèn)真、仔細(xì)地把每一項(xiàng)發(fā)生過的事記錄下來，保存書證，要勤于簽發(fā)書面文件。工程上有一個(gè)原則，F(xiàn)IDIC合同也好，ICE合同也好，都有這樣的規(guī)定，“一切交往以文字為準(zhǔn)”。工地上的各種函件很多，要及時(shí)回復(fù)。特別要注意工程管理文件流轉(zhuǎn)有序，文書證據(jù)能夠反映這種流轉(zhuǎn)有序，涉及技術(shù)，工程量確認(rèn)、價(jià)款核算等的來文應(yīng)有復(fù)函，做到有來有往，事事交待清楚，就能夠建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)鏈條。由于工地往來文件，各種工程單證和文書容易作為證據(jù)使用，所以筆者建議，在工地上對(duì)別人的來函表示同意時(shí)，最好做出這樣的限制：此同意僅涉及技

23、術(shù)問題，并不涉及到工期、質(zhì)量確認(rèn)、價(jià)格確認(rèn)、質(zhì)量索賠、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、增加工日等事項(xiàng)。因?yàn)?，涉及到的這些經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的事項(xiàng)，你不能確保他們與合同的約定是不是有沖突。我們不敢相信工地上的技術(shù)人員有足夠?qū)I(yè)的法律水平能夠把如此復(fù)雜的合同記得很清楚，這是很不現(xiàn)實(shí)的。所以，惟一的辦法就是只確認(rèn)技術(shù)內(nèi)容，不確認(rèn)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容和法律內(nèi)容。有些文件必須回復(fù)且必須表態(tài)的，如申報(bào)當(dāng)月工程量、價(jià)要求批復(fù)的，業(yè)主可以有權(quán)表示不同意，或者表示請(qǐng)對(duì)方提供進(jìn)一步的材料經(jīng)研究后再回復(fù)。即便很含糊的但也是做出了回復(fù)，從文件的形式上滿足了有來有往。這樣做也符合工程問題的法律解決特點(diǎn)，剩下的問題以后再解決。這就是證據(jù)方面的問題，要注意以文字往來

24、為準(zhǔn)。發(fā)函與準(zhǔn)確地復(fù)函，都為未來的結(jié)算創(chuàng)造了條件，為結(jié)算提供了主動(dòng)權(quán)。2 .履約保證金和履約保函的應(yīng)用。我們驚喜地發(fā)現(xiàn)，有些客戶開始使用保函了。我們所接觸的工程比較多，實(shí)行履約保函的卻非常少，尤其是真正把履約保證金收上來的就更少。實(shí)際上，在我們的工程里面，應(yīng)該說80%的分包合同和分包工程都是應(yīng)當(dāng)收取履約保證金的。因?yàn)榻ㄖ就琴Y產(chǎn)大、負(fù)債率也很高，打官司不一定能贏，即使打贏了也不一定能執(zhí)行回來錢。這是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題。為了解決這個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，可以使用保函。按工程的基本規(guī)律，扣工程款的10%，在結(jié)算時(shí)歸還是非常正常的。但業(yè)主實(shí)際上都支付了95%，只留5%的質(zhì)保金。等質(zhì)量保證期后，結(jié)算這5%的質(zhì)保金。但5%的質(zhì)保金對(duì)于很多建筑公司來講都并不在意，缺乏讓他們接著履行合同的動(dòng)力。更何況在經(jīng)濟(jì)洽商和工地施工上他們通過使用一些技巧及手段，能拿到更多的實(shí)惠。因此，這個(gè)時(shí)候5的質(zhì)保金就更無法控制他們了，惟一能起到制約作用的就是履約保函。FIDIC合同圈子里面有一句話，“你敢不聽話，不聽話我收了你的保函”，承包商立刻就老實(shí)了。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至虧本。當(dāng)然我們可能不一