企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干法律問題的調(diào)研報告(上)

1、關于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調(diào)研報告(上)原北京市高級法院經(jīng)濟庭  發(fā)布時間：2002-12-05 09:41:48近年來，審判實踐中經(jīng)常遇到下落不明、歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)因經(jīng)濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經(jīng)院審判委員會討論通過的審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答（以下簡稱解答）中，對訴訟主體問題作了一些相應的規(guī)定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經(jīng)

2、濟體制改革的深入發(fā)展，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，不僅呈現(xiàn)多元化，且其設立、消亡、重整等多種形式的更替更加復雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經(jīng)濟庭對此進行專題調(diào)研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。一、審判實踐中存在的問題1當事人訴訟主體地位問題的困擾這一困擾主要源自被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業(yè)（被告）被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，我們在解答中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現(xiàn)此問題，則發(fā)回重審，由一審變更或追加當事人。其實質(zhì)是以企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否被吊銷，作為判斷企業(yè)

3、法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號關于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函、（2000）24號關于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函，確立了被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確認企業(yè)終止的傳統(tǒng)觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統(tǒng)一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據(jù)解答的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復函的精神。2企業(yè)清算責任的承擔。現(xiàn)有法律、法規(guī)及最高法院的司法解釋、復函等，對企業(yè)清算主體、清算責任等規(guī)定較為原則。民法通則及其貫

4、徹意見只原則性地規(guī)定了法人的清算組織。公司法對于公司的解散、清算作了相對詳細的規(guī)定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于公司法范圍內(nèi)的有限責任公司和股份有限公司；而且公司法出臺于1993年，規(guī)定的一些內(nèi)容已不能適應形勢需要，當前有關公司解散、清算等一些新情況也未能在公司法中充分反映。對于企業(yè)清算主體的責任認定，我院對此問題的指導意見涉及較少，在一定程度上，對債權人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業(yè)處于無人清算、名存實亡的狀態(tài)，企業(yè)投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。最高法院以復函的形式確認了企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體地位，確認了

5、清算主體在訴訟中應承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設定，清算主體的確定，以及清算主體應承擔何種民事責任，則未有明確的規(guī)定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。3債權債務與清算責任的關系問題。以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關系。解答突破了這一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應的規(guī)定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復函，提出了將債權債務關系與確定清算主體的清算責任兩個法律關系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導性意見。4相關問題的處理。被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)訴訟主體地位的變化，勢必影響到企

6、業(yè)歇業(yè)、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質(zhì)都是企業(yè)清算法人概念的認識問題。因此，企業(yè)歇業(yè)、撤銷的有關法律問題同樣擺在我們面前。5企業(yè)下落不明的處理。此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在解答中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規(guī)定，認為屬于被告不明確，應裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規(guī)定沒有法律依據(jù)，不符合民事訴訟法的規(guī)定，也不利于保護債權人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權，利大于弊。上述問題，在審判實踐中困擾

7、著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統(tǒng)一和規(guī)范。將當前審理相關案件適用法律、司法解釋的原則、規(guī)范等系統(tǒng)化、具體化，提供可操作性的規(guī)定，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一做法，就成為亟待解決的問題。二、就有關法律問題的對策研究就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經(jīng)濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經(jīng)過慎重地考慮，深入地研究，就有關問題提出以下基本觀點。1關于企業(yè)（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。企業(yè)下落不明的，民事訴訟法規(guī)定應公告送達。我院在解答中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現(xiàn)實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類

8、案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數(shù)情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據(jù)一方提交的證據(jù)認定。三是案件判決后，多數(shù)判決只能是一紙空文，不能有效地執(zhí)行，執(zhí)行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。雖然這一規(guī)定有一定缺陷，但是，通過反復的探討、論證，我們認為，對企業(yè)下落不明的，仍應以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，依據(jù)一方提供的證據(jù)，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數(shù)判決也不能得到有效執(zhí)行；大部分原告在提交訴

9、訟費、執(zhí)行費后，不能得到其最初預想的訴訟結果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經(jīng)濟原則的具體體現(xiàn)，也是經(jīng)過權衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。同時，在裁定駁回起訴的原則下，應規(guī)定一些例外情況。如，下落不明的企業(yè)有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應訴的，考慮到債權人的利益可能通過訴訟及時實現(xiàn)，應繼續(xù)審理。同理，企業(yè)在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執(zhí)行的可能性，原告的訴訟

10、請求最終可能實現(xiàn)，也應排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。應當注意的是，對于被告不明確的認定，應注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權人行使其權利。在具體操作中，法院應對原告提供的被告主要營業(yè)地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地進行送達。應在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。2關于確立歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題。（1）是否具有訴訟主體資格。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理部門依其行政職權對企業(yè)所作出的一種行政處罰。其導致企業(yè)的經(jīng)營資格被強制剝奪，意味著企業(yè)喪失了

11、進行經(jīng)營的民事行為能力，最終將導致企業(yè)法人資格的消滅。但是，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經(jīng)營行為，企業(yè)的清算行為仍要進行。在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至清算程序結束和注銷登記前，企業(yè)的法人資格仍然存續(xù)，可以自己的名義進行清算范圍內(nèi)的活動，可以起訴應訴。最高法院復函明確的也是此意。同理，企業(yè)歇業(yè)是一種事實狀態(tài)，是指企業(yè)停止營業(yè)且不再繼續(xù)。顯然這也是企業(yè)走向終止的一種情形。企業(yè)被撤銷一般則是指企業(yè)上級主管部門決定終止企業(yè)，使其退出市場的情形。依據(jù)有關法律規(guī)定，企業(yè)歇業(yè)、被撤銷后，也應進行清算程序，其主體資格在清算程序結束前亦應具備。（2）債務清償

12、及清算責任承擔。企業(yè)清算法人概念的提出，改變了傳統(tǒng)的觀念，我們必須對此重新認識。企業(yè)清算法人作為原告時，權利義務不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業(yè)清算程序的開展，因而也是我們在調(diào)研中探討的主要問題。為進一步保護債權人利益，促進企業(yè)及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發(fā)展，在企業(yè)存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權人有權通過法律途徑，督促企業(yè)進行清算，強制企業(yè)開始清算工作。因此，應賦予債權人申請清算主體承擔清算責任的權利。為進一步保障債權人此項權力的行使，且不因此增加權利人的訴訟費用等，法院應當允許債權人在債權債務關系

13、案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關系與債權債務關系合并審理。也就是說，在審理債權債務關系時，如被告企業(yè)屬于上述歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，債權人有權以企業(yè)及其清算主體為共同被告，要求企業(yè)承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。但是，在訴訟主體的設定上，還要考察追加清算主體是否具有實質(zhì)意義，即，不追加清算主體是否會影響企業(yè)對外民事責任的承擔。因此，歇業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，一般應掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。3追加清算主體應以當事人申請為原則是否追加清算主體承擔清算責

14、任，或承擔其作為開辦單位或股東的責任，是當事人的一種請求權。法院應處于中立立場，不能代替當事人行使權利，亦不能逾越當事人的訴訟請求做出處理。因此，在企業(yè)本身仍具有法人資格和訴訟主體地位的情況下，是否追加清算主體作為共同被告，應以當事人的申請為基礎。當事人不申請的，法院不主動追加。在二審訴訟中，因涉及清算主體的上訴權問題，即使有當事人的申請，亦不能追加。但是，如果清算主體為多數(shù)，債權人只起訴其中一個或部分的，因清算主體之間屬于共同訴訟主體，法院應當追加其他應承擔清算責任的清算主體參加訴訟。這種追加，不屬于代行當事人的權利，且與當事人主張清算責任并無沖突。當公司的清算主體較多時，如有限責任公司股東

15、超過10人的，當事人可以起訴公司章程規(guī)定負有清算職責的股東，或派員擔任董事會成員的股東；當事人只起訴其中一人或部分的，法院可以追加其他股東為共同被告。4清算主體的民事責任結合我國法律及法學理論的主導性意見，清算主體對其開辦或投資企業(yè)的清算責任是法定責任已無疑義。最高法院則以復函形式肯定了這一主導性意見。對于當事人要求清算主體承擔清算責任的，法院應對此做出處理。（1）清算清算是指有限責任公司、股份有限公司依據(jù)公司法第八章的規(guī)定，中外合資、中外合作、外資企業(yè)依據(jù)有關法律、法規(guī)的規(guī)定，其他企業(yè)法人依據(jù)企業(yè)法人登記管理條例及其實施細則的規(guī)定，經(jīng)過合法程序?qū)ζ髽I(yè)進行了清理，并向有關工商管理部門提交了合法

16、的清理債務完結的證明或清理債權債務的文件。不符合有關法律、法規(guī)規(guī)定程序的清理行為，不屬清算概念范疇。清算主體在履行清算責任時，應清理原企業(yè)的財產(chǎn)，編制財產(chǎn)清單，提交清算方案。清算主體在清理原企業(yè)財產(chǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)企業(yè)財產(chǎn)不能清償其債務時，除非與債權人能夠達成和解，將其債務清償完畢外，應依據(jù)破產(chǎn)法、民事訴訟法的有關規(guī)定申請債務人破產(chǎn)。（2）清算主體企業(yè)性質(zhì)不同，其承擔清算責任的主體也不同。依據(jù)我國企業(yè)法及有關法律、法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)的清算主體一般應確定在企業(yè)的上級單位、開辦單位、投資人、股東等范圍內(nèi)。在具體案件的審理中，應由當事人提供其為適格清算主體的有關證據(jù)，法院一般不主動確定誰為清算主體。在有限

17、責任公司、股份有限公司清算主體的確定問題上，對于公司股東較多的，應確定公司章程規(guī)定負有清算義務的股東為清算主體；公司章程沒有規(guī)定的，應確定派員擔任公司董事會成員的股東為清算主體。但是，考慮到債權人對于公司章程、公司董事會成員的認知會有一定難度，以及個別情況下，派員擔任公司董事會成員的股東可能處于下落不明或名存實亡等情形，債權人起訴公司的大股東承擔清算責任的，法院也應審理。是否為公司大股東應由法院針對企業(yè)的不同情況確定，其基本出發(fā)點應為保護債權人的利益。（3）清算責任的判決在我院解答中已經(jīng)明確清算主體的清算責任。但在審判實踐中，如何將這一法律關系與案件的債權債務關系結合起來，判決清算主體承擔清算

18、責任；判決主文如何表述；是否需要限定清算期限；清算主體在確定的期限內(nèi)不履行責任如何處理；能否強制執(zhí)行等，一直未有統(tǒng)一意見。我們認為，為保障判決內(nèi)容的實現(xiàn)，保障債權人的利益，法院判決主文中應對清算主體的責任進一步明確，并限定清算責任期限，以便判決主文具有可執(zhí)行性。清算期限由法院根據(jù)具體情況確定，一般可限定6個月內(nèi)清算完畢。債權人以企業(yè)和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應判決債務人承擔給付義務，判決清算主體承擔清算責任。債權人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，判決清算主體對債務人進行清算，承擔清算責任。（4）怠于清算的后果法院判決確定清算主體的清算責任后，其不履行如何處理，一直是實踐

19、中的一個重要問題。從理論上講，法院判決確定清算主體的清算行為，可以作為執(zhí)行標的予以強制執(zhí)行。但是，在實踐中將其作為執(zhí)行內(nèi)容，在強制執(zhí)行中有一定難度。為此，應設立一種制度，加大對清算主體的強制作用。如可以援引公司法的有關規(guī)定，擴大適用于其他企業(yè)，賦予債權人以下兩項權利：一是申請指定清算的權利。清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后合理期限內(nèi)不盡清算責任的，債權人可直接申請法院指定有關單位成員進行清算。當事人申請法院指定中介機構進行清算，屬于非訴程序，與訴訟程序有所不同。實踐中，可參考破產(chǎn)清算程序中的一些規(guī)定。如債權人提出申請的，債權人為申請人。法院

20、在裁定書中應將清算期限、清算費用、企業(yè)及清算主體配合、協(xié)助中介機構的義務等予以明確。對于因其不配合、不協(xié)助所造成的損失應由義務人承擔。二是追究清算主體不盡清算之責的賠償責任的權利。清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后合理期限內(nèi)不盡清算責任，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權人的債權遭受實際損失的，清算主體應對債權人的損失承擔賠償責任。但賠償責任應限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內(nèi)。以上述兩項制度進一步推動企業(yè)清算程序的啟動，解決企業(yè)終止前的各項遺留問題，對市場主體的規(guī)范將起到一定的推動作用。（5）非清算責任清算主體的基本民事責任

21、為清算責任，這是我們在民商審判中應首先樹立的觀念。但是，基于清算主體因其所做出的行為在一定程度上產(chǎn)生了相應的民事責任。一是清算主體在企業(yè)注銷登記時承諾對企業(yè)遺留的債權債務負責，或表明企業(yè)的債權債務已經(jīng)清理完畢而實際并未清理所產(chǎn)生的清償責任。這種責任，是基于清算主體的先前行為所產(chǎn)生的。清算主體在工商行政管理部門的承諾，具有對公性質(zhì)。這種公示行為，在法律上產(chǎn)生了繼受企業(yè)債權債務的效果，且與法人有限責任原則并無沖突。二是清算主體不盡清算之責，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權人的債權遭受實際損失，因而產(chǎn)生的賠償責任。清算主體不盡清算之責對債權人的賠償責任，性質(zhì)上屬于侵權責任，從侵權行為（不作為

22、）與債權人的實際損失關系看，兩者之間因果關系成立，符合侵權責任的構成要件。但清算主體的責任范圍，審判實踐中應注意限定在因其行為所造成的企業(yè)財產(chǎn)損失范圍內(nèi)，而非債權人的債權數(shù)額。這種責任范圍的確定雖較復雜，且債權人在證據(jù)的提供上較有一定難度，但其符合侵權責任因果關系理論，與法人有限責任原則亦相一致。因而對這一問題，應嚴格把握清算主體的責任范圍，避免任意擴大清算主體的民事責任。三是企業(yè)投資人作為清算主體，存在抽逃資金、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為時所產(chǎn)生的賠償責任。這一責任亦是侵權責任，。不同之處在于這是作為方式的侵權責任。在責任范圍的確定上，同樣應當避免任意擴大清算主體的民事責任。四是企業(yè)投資人作為清算主體，

23、存在投資不足所產(chǎn)生的補充賠償責任。清算主體是企業(yè)的開辦者或投資人。依據(jù)我國公司法、企業(yè)法人登記條例及相關司法解釋，開辦單位投資不足應當補足投資是投資人的法定責任。因此法院可以判令清算主體承擔相應的賠償責任。五是因否定企業(yè)法人人格所產(chǎn)生的責任。有限責任原則與法人獨立原則是現(xiàn)代企業(yè)法人制度中的基本制度，有利于保護現(xiàn)代市場經(jīng)濟的正常秩序。但是這種制度在某些情況下也有被濫用的情形。當企業(yè)投資人未投入注冊資金或投入的注冊資金不實，未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，且在訴訟時企業(yè)的自有資金亦未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，企業(yè)的設立與經(jīng)營具有一定的欺騙性，發(fā)生糾紛時債權人的利益往往不能得到充分保障。在此情況下，法院可以依據(jù)法人制度的本質(zhì)及目的，依據(jù)有關規(guī)定否認企業(yè)法人人格。此時，企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，應由清算主體承擔直接的清償責任。但是，法人人格否認理論，體現(xiàn)在具體審判實踐中，只應針對特定的當事人。三、目前規(guī)范此類案件審理急需的工作解決企業(yè)存在終止情形時的訴訟主體及民事責任問題是當務之急。一方面，目前，法律界對此問題的認識尚不統(tǒng)一，最高法院雖以復函形式明確了主