確立“完全收養(yǎng)”的法律地位

1、確立“完全收養(yǎng)”的法律地位國際收養(yǎng)正在逐漸成為一種帶有普遍性的世界現(xiàn)象。據(jù)有關(guān)研究資料表明，自20世紀(jì)80年代開始，每年經(jīng)跨國收養(yǎng)的兒童至少在兩萬名以上，涉及的國家和地區(qū)相當(dāng)廣泛。而當(dāng)今世界各國，由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化及倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣和地理環(huán)境等方面的不同，關(guān)于收養(yǎng)的實體法規(guī)定也千差萬別。加之國際收養(yǎng)在一些國家還需遵循諸如國籍法、移民法等許多特別規(guī)定。這樣，在國際收養(yǎng)過程中不可避免地會產(chǎn)生法律仲突，從而使得國際收養(yǎng)變得十分復(fù)雜。為了解決國際收養(yǎng)中的法律仲突，掃除跨國收養(yǎng)中的種種障礙，不少國家根據(jù)新形勢對國內(nèi)收養(yǎng)法進(jìn)行了調(diào)整和修訂，一些國際組織也在努力開展國際收養(yǎng)法的統(tǒng)一化工作?？v觀世界各國的

2、涉外收養(yǎng)立法歷程和國際社會統(tǒng)一國際收養(yǎng)法的進(jìn)程，國際收養(yǎng)法的發(fā)展呈現(xiàn)出如下走勢：一、現(xiàn)代國際社會的收養(yǎng)立法呈現(xiàn)出以完全收養(yǎng)為主的趨同化走勢在收養(yǎng)類型上，長期以來一直難以統(tǒng)一，既存在典型的完全收養(yǎng)( adoptio plena)，又存在不完全收養(yǎng)( adoptiominus plena)或簡單收養(yǎng)(又稱限制收養(yǎng))，還混雜有事賣收養(yǎng)或習(xí)慣收養(yǎng)乃至寄養(yǎng)等類似于收養(yǎng)的形式。(蔣新苗：國際收養(yǎng)法律制度研究，法律出版社1999年版，第19頁。)在國際社會的收養(yǎng)立法與司法實踐中最先選擇的是不完全收養(yǎng)。例如，1804年法國民法典最初只規(guī)定了。不完全收養(yǎng)”，而深受該法典影響的1889年西班牙民法典一開始也僅僅規(guī)

3、定了。不完全收養(yǎng)"。這兩大民法典的收養(yǎng)立法模式波及到了拉丁美洲和非洲許多國家。盡管大部分大陸法系國家最先選擇的是不完全收養(yǎng)，但是，普通法系國家卻正好相反。自美國馬薩諸塞州1851年確立“完全收養(yǎng)”的法律地位以后，美國許多州以及大部分普通法系國家的收養(yǎng)立法都選擇了完全收養(yǎng)的模式。隨著社會的發(fā)展，法國直到1939年才意識到“完全收養(yǎng)”的重要性并將其納入立法中，于是歐洲其他一些大陸法系國家也競相效仿。拉丁美洲的烏拉圭也不甘落后，1945年率先對“完全收養(yǎng)”作了規(guī)定。雖然這時的許多國家的收養(yǎng)立法兼容并蓄，既規(guī)定了“完全收養(yǎng)”又規(guī)定了“不完全收養(yǎng)”，不過，完全收養(yǎng)在國際收養(yǎng)法中占據(jù)主導(dǎo)地位的趨

4、勢越來越明顯。這種趨同化趨勢在歐洲、美洲和大洋洲各國收養(yǎng)法的調(diào)整和修訂過程中均有所體現(xiàn)，另外，在少數(shù)非洲國家和一些亞洲國家的收養(yǎng)立法中也有所反映。日本1988年的收養(yǎng)法明確規(guī)定了“完全養(yǎng)子制度”，采用了完全收養(yǎng)的方式。(鄧曾甲：日本民法概論入法律出版社1995年版，第380385頁。)當(dāng)前像日本這樣唯一采用完全收養(yǎng)的還有中國、阿爾巳尼亞和美國紐約州。 1993年的海牙跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約(以下簡稱跨國收養(yǎng)公約)則大力倡導(dǎo)完全收養(yǎng)，并禁止將完全收養(yǎng)轉(zhuǎn)換成簡單收養(yǎng)。當(dāng)前世界上之所以在收養(yǎng)立法中呈現(xiàn)完全收養(yǎng)的發(fā)展趨勢，最主要的原因在于許多國家認(rèn)為，完全收養(yǎng)比簡單收養(yǎng)能更好地保護(hù)兒童的最大利

5、益，特別是在收養(yǎng)不可撤銷時表現(xiàn)得更加突出。由于簡單收養(yǎng)使得棄兒的數(shù)量不斷增加，一些發(fā)展中國家主張廢除簡單收養(yǎng)。美洲國家間關(guān)于未成年人收養(yǎng)的法律仲突公約第1條和第2條進(jìn)一步強(qiáng)化了完全收養(yǎng)的功能。在這一公約的影響下，哥倫比亞1989年11月通過的新收養(yǎng)法完全廢除了簡單收養(yǎng);巴西 1990年 6月通過的收養(yǎng)法也以完全收養(yǎng)取代了簡單收養(yǎng)。(Eliezer D. Jaffe, Intercountry Adoptions, Dordrecht etc. 1995, pp. 121-139.)但是，玻利維亞1992年新通過的法律仍規(guī)定了完全收養(yǎng)和簡單收養(yǎng)兩種形式，只是它禁止依靠簡單收養(yǎng)的方式收養(yǎng)居住在國外

6、的被收養(yǎng)人。(Hague Conference, Proceedings of the Seventeenth Session, Vol II,1994， pp 283-286)可見，在國際收養(yǎng)法的發(fā)展過程中，只允許選擇一種收養(yǎng)類型而排除其他類型的國家并不多。因此，這里所揭示的國際收養(yǎng)法在完全收養(yǎng)上呈現(xiàn)趨同化走勢，并不意味著簡單收養(yǎng)就消失了，只是表明了一種發(fā)展趨勢;即完全收養(yǎng)從過去不存在或存在范圍較小到漸趨普及和發(fā)展的壯大過程。我國的收養(yǎng)立法與司法實踐順應(yīng)了國際收養(yǎng)法這一潮流，1991年制定的收養(yǎng)法和 1998年修訂后的新收養(yǎng)法以及有關(guān)部門在處理涉外收養(yǎng)的實踐過程中均在不斷強(qiáng)化和充實完全收養(yǎng)的

7、法律地位。二、國際收養(yǎng)法不斷提升保護(hù)兒童最大利益的原則羅馬法長期形成的那種“為族”、“為家”、“為親”的收養(yǎng)模式延續(xù)了一代又一代，在不少繼受羅馬法的國家的收養(yǎng)立法中留下了深深的印痕。20世紀(jì)60年代，隨著工業(yè)化的發(fā)展和“福利國家政策”的推行，“為兒童利益”的收養(yǎng)新概念日漸盛行。(林菊枝：親屬法專題研究，臺灣五南圖書出版公司1985年版，第85頁。)不論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都意識到了。依據(jù)保護(hù)兒童最大利益的原則"進(jìn)行收養(yǎng)立法和修訂原收養(yǎng)法的重要性。英國和法國在 1976年修改收養(yǎng)法時就明確貫徹了保護(hù)兒童最大利益的立法精神。我國收養(yǎng)法在強(qiáng)調(diào)兒童利益保護(hù)方面一直處于世界前列。另外，哥

8、倫比亞1989年頒行的未成年人保護(hù)法第88條明文規(guī)定：“收養(yǎng)是保護(hù)在國家監(jiān)督下以不可撤銷的方式建立擬制親子關(guān)系的一項最基本的、最重要的措施，應(yīng)以保護(hù)兒童利益為基礎(chǔ)?！边€有一些國家的法律明確規(guī)定，如果維持兒童與其原出生家庭關(guān)系的所有努力都失敗后，那么，要使兒童過上家庭生活，最后只得訴諸收養(yǎng)。菲律賓民法典第32條和第33條就有此規(guī)定。各國收養(yǎng)立法的這一傾向在有關(guān)的國際條約或公約中也得到了體現(xiàn)和反映。聯(lián)合國1986年的關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)與收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言(以下簡稱兒童宣言)第 13條就規(guī)定：“收養(yǎng)的主要目的就是為得不到親生父母撫養(yǎng)或照料的兒童提供一個永久的家庭“;

9、聯(lián)合國1989年的兒童權(quán)利公約第21條明確規(guī)定：“凡承認(rèn)和(或)許可收養(yǎng)制度的國家就確保以兒童的最大利益為首要考慮"""而 1993年的海牙跨國收養(yǎng)公約自始至終貫穿著。保護(hù)兒童最大利益”的原則，該公約第1條在闡明公約宗旨時著重強(qiáng)調(diào)。保證跨國收養(yǎng)的賣施符合兒童最大利益。"此外，該公約第 4條、第 16條、第刀條、第24條以及第30條又反復(fù)強(qiáng)化了該原則和立場。所有這一切都充分反映了現(xiàn)代國際收養(yǎng)法以保護(hù)兒童最大利益為目的和宗旨的基本導(dǎo)向。三、“試養(yǎng)期”機(jī)制的健全和完善已成為國際收養(yǎng)法中的一個童要議題隨著國際收養(yǎng)立法與司法實踐的發(fā)展，許多國家的專家學(xué)者發(fā)現(xiàn)在跨國

10、收養(yǎng)過程中更需要重視收養(yǎng)當(dāng)事人內(nèi)在的心理適應(yīng)性。因為，兒童對收養(yǎng)的心理反應(yīng)以及養(yǎng)父母對收養(yǎng)仲突的心理和精神方面的準(zhǔn)備直接決定跨國收養(yǎng)的成敗。為此，一種共同的收養(yǎng)理念正在世界范圍蔓延：收養(yǎng)不僅要符合法定條件，而巳應(yīng)給收養(yǎng)當(dāng)事人留出適當(dāng)?shù)氖震B(yǎng)磨合期即試養(yǎng)期。賣際上，英國、美國和少數(shù)拉丁美洲國家早已付諸實踐并在立法中明確將收養(yǎng)分成兩個階段：第一階段，由法院決定兒童是否適合于收養(yǎng);第二階段便是試養(yǎng)期或收養(yǎng)磨合期，兒童與預(yù)期養(yǎng)父母共同生活一段時間后才正式成立收養(yǎng)關(guān)系。而荷蘭等國法則主張收養(yǎng)是不可分割的統(tǒng)一過程，只是在收養(yǎng)成立以前應(yīng)有一段試養(yǎng)期，并由法院以監(jiān)護(hù)令的方式確立預(yù)期養(yǎng)父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，以保證試養(yǎng)期中

11、的兒童的身份或法律地位處于穩(wěn)定狀態(tài)?，F(xiàn)代國際社會的收養(yǎng)法一般規(guī)定了試養(yǎng)期(the probationary period)，通常為六個月到一年。但也有少數(shù)國家的法律規(guī)定為兩年，如瑞士民法典第264條就有此要求。為了維護(hù)兒童最大利益，不僅出現(xiàn)了規(guī)定試養(yǎng)期的趨勢，而巳許多國家的收養(yǎng)法還規(guī)定了試養(yǎng)過程及此前的收養(yǎng)調(diào)查程序。一些國際條約或公約在這方面也有具體規(guī)定。1967年關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約第 9條就明確規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)收養(yǎng)以前，應(yīng)對收養(yǎng)人、兒童及其家庭進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)貧，同時還對調(diào)查范圍以及調(diào)查員的資質(zhì)等作了詳細(xì)規(guī)定。聯(lián)合國兒童宣言第16條則規(guī)定：“在收養(yǎng)以前，兒童福利服務(wù)組織或收養(yǎng)機(jī)構(gòu)應(yīng)對被

12、收養(yǎng)兒童與預(yù)期養(yǎng)父母之間的關(guān)系進(jìn)行觀察和調(diào)查。各國立法應(yīng)確保被收養(yǎng)兒童成為收養(yǎng)家庭的合法成員并享有一切相關(guān)的權(quán)利?！庇捎谠囸B(yǎng)期和收養(yǎng)調(diào)查需要耗費大量的人力、物力和財力，一些發(fā)展中國家因經(jīng)濟(jì)條件的限制而難以維持，從而使該機(jī)制的推廣受到了來自兒童送養(yǎng)國(原住國)的強(qiáng)大阻力。為了確保國際收養(yǎng)順利、健康地發(fā)展，不僅應(yīng)堅持以保護(hù)兒童利益為出發(fā)點，而巳應(yīng)逐步完善和健全“試養(yǎng)腫制度和調(diào)查報告機(jī)制。這是現(xiàn)代國際收養(yǎng)法需要把握好的取向。我國是當(dāng)今世界少數(shù)堅決反對賣行。試養(yǎng)期"的國家之一。至于在我國制定婚姻家庭法典時是否需要順應(yīng)倡導(dǎo)試養(yǎng)期的國際潮流，還有待于進(jìn)一步研究。但是，將收養(yǎng)調(diào)查程序納入我國立法范

13、疇?wèi)?yīng)是當(dāng)務(wù)之急。四、國際收養(yǎng)潔日益突出國家監(jiān)督主義理念國際社會對于收養(yǎng)的定性，過去存在兩種截然對立的態(tài)度和立場。一種是突出收養(yǎng)當(dāng)事人的自主性，強(qiáng)調(diào)收養(yǎng)的契約性或私法性;一種是偏重收養(yǎng)的公法性質(zhì)，要求公權(quán)力的介入。進(jìn)入20世紀(jì)，國際收養(yǎng)法中強(qiáng)化國家監(jiān)督主義的走勢日益明顯。目前世界大多數(shù)國家主張，法院或行政機(jī)關(guān)不僅要介入完全收養(yǎng)過程，而巳也應(yīng)介入不完全收養(yǎng)過程。即使對于采用契約形式的簡單收養(yǎng)也應(yīng)適用這一原則。法國以及拉丁美洲的哥倫比亞等國，過去一直堅持簡單收養(yǎng)并將其視為契約行為，而在新的法律中完全摒棄了契約形式的簡單收養(yǎng)。對于采用完全收養(yǎng)的國家來說，法院或行政機(jī)關(guān)介入收養(yǎng)是最普遍、最一般的原則，而

14、對于究竟是采用單一的司法程序或行政程序抑或二者并用各國法律的規(guī)定和要求并不一致。世界大部分國家堅持以司法程序為主，只有少數(shù)國家主張收養(yǎng)不必經(jīng)過司法程序，而采取行政監(jiān)督的方式。例如，越南、挪威對收養(yǎng)就是采用行政監(jiān)督的程序;泰國對簡單收養(yǎng)就是由政府主管部門裁決;匈牙利尤為特別，它不象歐洲其它國家一樣要求由法院對完全收養(yǎng)作出判決或頒發(fā)收養(yǎng)令，而是采用行政程序進(jìn)行監(jiān)督和管理.盡管各國法律規(guī)定對收養(yǎng)采用國家監(jiān)督主義的方式不盡一致，而巳國家監(jiān)督主義的嚴(yán)格程度也不一樣，但是，國際社會收養(yǎng)立法與司法實踐逐漸摒棄當(dāng)事人放任主義，接受和認(rèn)同國家監(jiān)督主義的理念則是共同的發(fā)展取向。這在我國 1998年 11月 4日修

15、訂后的中華人民共和國收養(yǎng)法中也表現(xiàn)得較為明顯，將過去那種融收養(yǎng)登記主義、書面協(xié)議主義、書面協(xié)議兼公證主義于一體的三元主義的形式要件改為一元的收養(yǎng)登記主義，進(jìn)一步強(qiáng)化了國家公權(quán)力的介入和監(jiān)督。(張學(xué)軍：論中國公民收養(yǎng)未成年人成立的形式要件，載中國法學(xué)1998年第 6期。)五、國際收養(yǎng)法面臨人工主殖與克隆技術(shù)的桃戰(zhàn)雖然克隆人為世界各國明令禁止，但人工生殖技術(shù)作為獲得子女的一種新途徑巳為大部分國家的法律所認(rèn)同。對于人工生殖技術(shù)生育的子女，既有主張將其納入收養(yǎng)模式，也有反對將其作為收養(yǎng)對待的。(蔣新苗：國際收養(yǎng)法律制度研究入法律出版社1999年版，第 4142頁。)部分學(xué)者和立法者認(rèn)為，人工生殖技術(shù)與收養(yǎng)模式差別極大，加之它對兒童親生父母的情況記錄是最清楚的，而世界大多數(shù)國家的立法以及國際公約均主張優(yōu)先由親生父母撫養(yǎng)和照顧兒童，因此，人工生殖技術(shù)所生育的子女不應(yīng)納入收養(yǎng)模式。不過，人工生殖問題并非如此簡單，是否應(yīng)將其納入收養(yǎng)范疇，還需要更深入的實踐來確證。鑒于此，許多收養(yǎng)法專家和賣務(wù)工作者呼吁國際收養(yǎng)法應(yīng)有超前考慮，及早將人工生殖技術(shù)乃至將來可能法定化的“克隆人技術(shù)&q