民法中的不完全性法條

1、民法中的不完全性法條        摘要法條是構(gòu)成民法的基本單元，根據(jù)法條可否作為請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)，法條又分為完全性法條和不完全性法條。不完全性法條是立法技術(shù)的產(chǎn)物，在民法中十分普遍，有的是為了描述或說(shuō)明其他法條上的構(gòu)成要件或效果，形成了說(shuō)明性法條；有的是為了限制其他法條的適用范圍，形成了限制性法條；有的是為了避免法條的重復(fù)與繁瑣或者為了賦予相同的法律效果而要求參照、引用其他法條，這就形成了引用性法條和擬制性法條。 關(guān)鍵詞說(shuō)明性法條，限制性法條，引用性法條，擬制性法條民法在制定法上采取了法條的形式，通過(guò)法條的組合形

2、成法律規(guī)定，然后通過(guò)法律規(guī)定的組合形成民法的規(guī)范體系，所以法條是構(gòu)成民法的基本單元，正因如此，民法的研究和民法的運(yùn)用必須首先從認(rèn)識(shí)民法的法條開始。只有準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)民法的法條，才能把握民法的精神、深刻領(lǐng)會(huì)民法的實(shí)質(zhì)，才能恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用民法、提高辦案質(zhì)量，所以民法法條理論對(duì)于民法學(xué)研究、司法實(shí)踐以及地制定我國(guó)的民法典具有重要的指導(dǎo)意義。一、法條概述法條是具有規(guī)范意義的語(yǔ)詞文句，是立法技術(shù)的產(chǎn)物，在制定法上的表現(xiàn)就是一個(gè)一個(gè)的條文。例如我國(guó)民法通則共156個(gè)條文，合同法共428個(gè)條文，其中每一個(gè)條文就是一個(gè)法條。法條在一部法典中，被歸之于一個(gè)序號(hào)之下，與其他法條排列在一起，依次組成這部法典的節(jié)、章、編。同

3、時(shí)，法條自身還可析分為款、項(xiàng)、目等。法條的特征有四：一是規(guī)范性，即法條是具有拘束力的行為要求或判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是抽象性，即法條所描述的事項(xiàng)是對(duì)擬處理的同類案件的高度概括，它舍棄了每一個(gè)案件的具體特征，只對(duì)其共同部分進(jìn)行了高度抽象；三是普遍適用性，即法條并非僅適用于特定案件，而是于其地域及時(shí)間的效力范圍內(nèi)，對(duì)所有此類案件均可適用；四是技術(shù)性，即法條是立法者制定法律規(guī)范所使用的最小單元，其目的在于使立法的語(yǔ)言形式所負(fù)載的法律規(guī)定更符合規(guī)范的語(yǔ)言。法條以其可否作為請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。完全性法條是指能夠作為請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)的法條，該種法條的特征是兼具構(gòu)成要件和法律效

4、果兩個(gè)要素。如合同法第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！逼渲校爱?dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的”屬于構(gòu)成要件，“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”屬于法律效果。又如民法通則第92條規(guī)定：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！痹摋l是關(guān)于不當(dāng)?shù)美?zé)任的規(guī)定，其中，“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失”是構(gòu)成不當(dāng)?shù)美娜齻€(gè)要件，“應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”屬于不當(dāng)?shù)美姆珊蠊?。可見，凡是具備?gòu)成要件和法律后果

5、兩個(gè)要素、并且能夠作為請(qǐng)求權(quán)依據(jù)的法條便是完全性法條，而且它是法條的常態(tài)。與此相反，不完全性法條是指不能夠直接作為請(qǐng)求權(quán)依據(jù)的法條，換言之，不具備法律效果規(guī)定的法條，它只是被用來(lái)說(shuō)明、限制或引用另外一個(gè)法條或章節(jié)的規(guī)定，這種法條如果不與其他法條相互聯(lián)系，就不能單獨(dú)發(fā)揮規(guī)范性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基于立法技術(shù)上的考慮。因?yàn)樵诹⒎ㄉ?，如果將所有的法條都規(guī)定為完全性法條，那么各個(gè)規(guī)范勢(shì)必或者一再重復(fù)彼此共同的部分，或者必須將很多事項(xiàng)規(guī)定在一個(gè)條文中，其結(jié)果就會(huì)使法條不僅結(jié)構(gòu)復(fù)雜，而且顯得臃腫不堪。區(qū)分完全性法條與不完全性法條，只有以其可否作為請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則任何法條都

6、可能是不完全性的，原因有兩個(gè)：其一，法規(guī)范由法律規(guī)定組成，而法律規(guī)定又由法條組成，各個(gè)法條基于一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)一定的生活類型被組合成一套規(guī)定，然后才能發(fā)揮法規(guī)范的功能，同樣數(shù)個(gè)法律規(guī)定也基于一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)被組合為一個(gè)法規(guī)范體系。所以，從發(fā)揮法的規(guī)范功能的角度講，原則上沒(méi)有一個(gè)法條是完全的1；其二，法條在制定法中，是由具有法律意義的語(yǔ)詞組成的，而立法者在使用這些語(yǔ)詞時(shí)賦予了其特殊的含義，所以在確定該法條的含義或者運(yùn)用該法條時(shí)，必須借助其他法條才能進(jìn)行，否則即使是該法條為完全性法條，但從法律語(yǔ)詞角度上看仍然是不完全的。比如合同法第224條第2款：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同

7、”，顯然該條為完全性法條，但是如果從法律語(yǔ)義上講，該條本身并不能說(shuō)明什么是“承租人”、“出租人”、“轉(zhuǎn)租”、“解除合同”等概念，要想確立其含義必須借助其他條文，既然需要聯(lián)系其他條文，其不完全性就是顯而易見的。由于上述原因，完全性法條與不完全性法條的區(qū)分只是相對(duì)的，只有相對(duì)于可否作為請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)（即是否兼具構(gòu)成要件與法律效果二要素的規(guī)定），才能準(zhǔn)確地予以區(qū)分。不完全性法條，以其作用為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可分為說(shuō)明性法條、限制性法條、引用性法條和擬制性法條四類，以下主要以我國(guó)現(xiàn)行的民事法律為例，對(duì)此四類不完全性法條分別予以闡述。二、說(shuō)明性法條說(shuō)明性法條，又分為兩種：一是描述性法條，即詳細(xì)描述應(yīng)用在其他法

8、條的概念或類型的法條。對(duì)概念的說(shuō)明，如合同法第117條第2款：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”， 又如第39條第2款“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。擔(dān)保法第92條規(guī)定：“本法所稱不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物?！贝送猓贤ǚ謩t對(duì)15種典型合同的定義性規(guī)定以及擔(dān)保法對(duì)保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔(dān)保方式所作的定義性規(guī)定均屬此類。對(duì)類型的說(shuō)明，如第251條第2款：“承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作”，又如第269條第2款：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施

9、工合同”等。二是補(bǔ)充性法條，即在考量不同的案件型態(tài)下，將一般用語(yǔ)具體化或類型化，或者更進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容的法條。比如合同法第六章首先在第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！庇捎谠摋l規(guī)定的違約責(zé)任形式均為一般用語(yǔ)的規(guī)定，至于什么是“繼續(xù)履行”、“采取補(bǔ)救措施”、“賠償損失”等，以及如何承擔(dān)都沒(méi)有具體化，所以合同法在第109、110條關(guān)于繼續(xù)履行的規(guī)定、第111條關(guān)于采取補(bǔ)救措施的規(guī)定、第113條違約損害賠償?shù)囊?guī)定、第114條關(guān)于違約金的規(guī)定、第115條關(guān)于定金的規(guī)定均屬于對(duì)前述第107條規(guī)定的內(nèi)容的充實(shí)。又如

10、合同法第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”首先在第91條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。”該條關(guān)于解除、抵銷、提存、免除、混同等終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的原因的規(guī)定也只是一般用語(yǔ)的規(guī)定，所以本章從第93條到第106條均是對(duì)第91條的具體化說(shuō)明。總之，無(wú)論是描述性法條，還是補(bǔ)充性法條，都是對(duì)其他法律中的構(gòu)成要件或法律效果的用語(yǔ)進(jìn)行比較詳細(xì)的描述，或者使其進(jìn)一步具體化、類型化或加以補(bǔ)充2。三、限制性法條當(dāng)法條中所

11、使用的語(yǔ)句涵蓋范圍太廣，以至于把本不應(yīng)該涵蓋的事項(xiàng)包容進(jìn)去時(shí)，常常需要通過(guò)另一法條對(duì)該語(yǔ)句進(jìn)行限制，那么這種限制其他法條的法條，就屬于限制性法條。例如合同法第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！卑凑赵摋l的規(guī)定，凡是具有民事性質(zhì)的協(xié)議如收養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等均可適用合同法，顯然這是不符合立法本意的，因?yàn)楹贤ㄋ?guī)范的合同范圍只能是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。因此，立法者又在同條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”這樣一來(lái)，就對(duì)第1款的適用范圍限制到了立法的本意上。又如合同法第186條規(guī)

12、定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。”該條是對(duì)贈(zèng)與合同的任意撤銷的規(guī)定。由于我國(guó)將贈(zèng)與合同規(guī)定為諾成性合同，而且贈(zèng)與合同又是單務(wù)合同，因此賦予贈(zèng)與人任意撤銷權(quán)有利于保護(hù)其利益，但是如果贈(zèng)與合同涉及到社會(huì)公共利益、公共秩序與善良風(fēng)俗或者通過(guò)其他形式表明贈(zèng)與人對(duì)作出贈(zèng)與的決定十分鄭重時(shí)，又允許贈(zèng)與人隨意撤銷該贈(zèng)與合同，將會(huì)損害社會(huì)公共利益、破壞社會(huì)起碼的道德秩序或者違背誠(chéng)實(shí)信用原則，因此立法者又在同條第2款規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定?！毕拗菩苑l的存在是以被限制法條的存在為前提的，在本質(zhì)上是一種排除性規(guī)定，因而也被稱

13、之為消極適用性法條，被限制性法條則稱之為積極適用性法條。在認(rèn)識(shí)、理解和適用法律規(guī)范時(shí)，只有將限制性法條與被限制性法條結(jié)合起來(lái)，才能獲得完整的規(guī)范。立法者對(duì)被限制性法條通過(guò)限制性法條予以限制，其理由在于：第一，將限制性法條在另外的條文中規(guī)定，可以保證被限制性法條的文字語(yǔ)句簡(jiǎn)練、明確和優(yōu)美，不致于臃腫、笨拙或讓人難以理解；第二，被限制性法條與限制性法條一起構(gòu)成“原則”與“例外”的模式，以達(dá)到合理分配舉證責(zé)任的目的3。一般來(lái)說(shuō)，法條中的“但書”或“除外”的規(guī)定往往屬于限制性法條，這些法條同時(shí)又是舉證責(zé)任的反向分配。如合同法第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給

14、對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摋l的“但書”部分即為限制性法條，其意義在于：一方當(dāng)事人因違約給對(duì)方造成損失的，其損害賠償?shù)姆秶凑铡暗珪鼻懊娴囊?guī)定是損失多少賠償多少，即完全賠償，既包括直接損失，也包括間接損失。然而在違約方不占有交易信息、未預(yù)見自己的違約將會(huì)造成該種損失時(shí)，仍然適用完全賠償原則，不僅對(duì)違約方是不公平的，而且會(huì)使非違約方保守自己獨(dú)占的交易信息，從對(duì)方獲取不正當(dāng)?shù)膿p失賠償。所以，合同法為了維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，在“但書”部分規(guī)定了可預(yù)見規(guī)則，即非違約方

15、對(duì)未預(yù)見到的損失不予賠償，從而對(duì)前面的完全賠償原則的規(guī)定給予了限制。違約損害賠償?shù)姆秶凑胀耆r償原則確定，這是原則，因此非違約方對(duì)自己受到損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！暗珪辈糠值目深A(yù)見規(guī)則是對(duì)完全賠償原則的限制，這是例外，因此由違約方對(duì)自己未預(yù)見到的損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。 合同法中類似的條文還比如第374條：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)模９苋俗C明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”該條但書部分規(guī)定了無(wú)償保管人只對(duì)自己的重大過(guò)失負(fù)責(zé)，一方面限制了保管人的無(wú)過(guò)失責(zé)任，另一方面反向分配了舉證責(zé)任。需要指出的是，從限制性法條與

16、被限制性法條的關(guān)系上看，二者有法條競(jìng)合的特征，而且屬于特別規(guī)范與普通規(guī)范競(jìng)合的類型，所以，從這一意義上講，限制性法條將優(yōu)先于被限制法條而適用。對(duì)此，拉倫茨對(duì)薩維尼的見解深表贊同，認(rèn)為“一切的限制性法條因此可以被當(dāng)成（與被限制法條相比）競(jìng)合的法條看待。縱使這種競(jìng)合只是表見的，習(xí)慣上人們?cè)谝粋€(gè)法條之為另一法條之限制性的法條這種功能，例如依其文義或其在法律上的地位很是清楚的情形，并不將它們之間的關(guān)系稱之為競(jìng)合性，而只有當(dāng)其間的限制關(guān)系有疑義時(shí)，始當(dāng)成競(jìng)合的關(guān)系來(lái)處理”。4四、引用性法條有的的法條或者在它的構(gòu)成要件上指示參照另一法條，也或者在它的法律效果上，要通過(guò)參照其他法條后才能確定，這種法條在法學(xué)

17、上稱之為引用性法條，也叫指示參照性法條或省略性法條5。如合同法第89條規(guī)定：“權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用本法第79條、第81條至第83條、第85條至87條的規(guī)定?！?權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓屬于合同權(quán)利義務(wù)的概括承受，既有權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，也有義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，而合同法第79條、第81條至第83條是關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，第85條至第87條是關(guān)于債務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，這兩方面的規(guī)定通過(guò)第89條的引用，就解決了合同承受的法律適用問(wèn)題。引用性法條的作用在于：第一，在立法技術(shù)上，使立法避免繁瑣重復(fù)或防止掛一漏萬(wàn)；第二，在法律的適用上，具有授權(quán)司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律補(bǔ)充的功能，只不過(guò)這種補(bǔ)充是法律計(jì)劃內(nèi)的補(bǔ)充。引用性法條包括同用性法條

18、和準(zhǔn)用性法條兩類，前者經(jīng)常用“亦同”、“適用”、“有同一效力”、“依照”之類的用語(yǔ)表達(dá)，后者一般用“準(zhǔn)用”或“參照”等用語(yǔ)來(lái)表達(dá)。1、同用性法條。如合同法第155條規(guī)定：“出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任”，該條規(guī)定即是同用性法條。在我國(guó)合同法上，同用性法條十分普遍，這反映了立法技術(shù)上的成熟。比如合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?該條是關(guān)于合同解釋或合同漏洞補(bǔ)充規(guī)則的規(guī)定，對(duì)尊重當(dāng)事人的合同自由、確

19、定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有十分重要的作用。所以，合同法中有二十五個(gè)條文都引用了第61條，如果不進(jìn)行引用，這二十五個(gè)條文的重復(fù)、繁瑣現(xiàn)象將是十分嚴(yán)重的。可見，正確使用引用性法條，可以使立法達(dá)到優(yōu)美的境地。2、準(zhǔn)用性法條。準(zhǔn)用性法條雖與同用性法條一樣，均屬于引用性法條，即都是指示參照另一法條的法條，但二者是有差別的：在同用性法條，擬處理的案型與被引用之法條所規(guī)范的案型，其法律事實(shí)或者在性質(zhì)上相同，或者被假定相同，從而為了避免重復(fù)規(guī)定，可以直接適用另一法條；在準(zhǔn)用性法條，擬處理之案型與擬引用之法條所規(guī)范的案型，其法律事實(shí)在性質(zhì)上是不同的，但卻又有類似的情形，從而基于平等原則的考慮，對(duì)其相似之處進(jìn)行相同的

20、處理。如我國(guó)合同法第184條規(guī)定：“供用水、供用氣、供用熱力合同，參照供用電合同的有關(guān)規(guī)定?！?這是合同法第10章“供用電、水、氣、熱力合同”的最后一條，本章的其余條文均是有關(guān)供用電合同的規(guī)定。由于供用水、供用氣、供用熱力合同與供用電合同在法律事實(shí)的性質(zhì)上是不同的，因而關(guān)于供用電合同的規(guī)定不能直接適用，但二者相比又有類似之處，即都是供用人向使用人持續(xù)提供某類產(chǎn)品，供用人支付費(fèi)用的合同，所以諸如供用合同的履行地點(diǎn)、供用人未按規(guī)定供用的責(zé)任、供用人的搶修義務(wù)以及使用人不按要求使用的責(zé)任等方面，完全可以參照適用供電合同的有關(guān)規(guī)定。又如合同法第175條：“當(dāng)事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照

21、買賣合同的有關(guān)規(guī)定。” 互易合同與買賣合同在性質(zhì)上顯然是不同的，如在互易中沒(méi)有價(jià)金支付的義務(wù)，但二者又有相類似之處：就其提供互易之物而言，各互易當(dāng)事人均具有如同出賣人的地位，各互易當(dāng)事人應(yīng)如同出賣人一樣負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保和物之瑕疵擔(dān)保之責(zé)；就通過(guò)互易擬獲得之物而言，各互易當(dāng)事人又具有如同買受人的地位，因此均有請(qǐng)求移轉(zhuǎn)占有及轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利。所以，互易合同可參照適用買賣合同中的有關(guān)規(guī)定。令人惋惜的是，我國(guó)合同法只針對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移可適用買賣合同的規(guī)定，在適用范圍上窄了一點(diǎn)。此外，我國(guó)合同法上第174條：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定” ，也屬于準(zhǔn)用性法條。

22、1         五、擬制性法條擬制性法條，是指立法者雖然明知擬處理的案型與其擬引法條所處理之案型在構(gòu)成要件上有很大的不同，但仍將二者擬制為相同并且賦予其相同的效果6，換言之，通過(guò)擬制將不同的案型當(dāng)成相同，然后據(jù)之作相同的處理，這種使其具有另一法條針對(duì)不同法律事實(shí)所賦予的法律效果的法條，便稱之為擬制性法條。這種法條在立法技術(shù)上通常使用“視為”用語(yǔ)。擬制性法條依其功能又可分為隱藏的引用和隱藏的限縮兩類。71、隱藏的引用。具體指將不同構(gòu)成要件的規(guī)定，用引用的方式完成擬制，使被引用的法條的法律效果，適用于具有不同構(gòu)成要

23、件的案型。如民法通則第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人?！?#160; 按照我國(guó)民法通則的規(guī)定，十八歲以上的人為完全行為能力人，有資格獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，但考慮到十六周歲以上不滿十八周歲的自然人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，如果不承認(rèn)其有完全行為能力，將難以保護(hù)其合法利益，同時(shí)也會(huì)給其生活帶來(lái)不便。所以，法律將其擬制為完全行為能力人，民法通則中有關(guān)完全行為能力人的規(guī)定即適用。同樣的例子還有民法通則第15條：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。” 隱藏的引用與準(zhǔn)用性引用

24、在外表上似乎相同，但立法者在隱藏的引用之情形下，不愿意使用引用性法條而要使用擬制性法條，其理由在于：有時(shí)立法者是為了維持原有規(guī)定的繼續(xù)性外觀，而采用“表見的擬制”；有時(shí)則是由于立法者自己也不十分肯定到底系爭(zhēng)的兩個(gè)案型是否同一，為了使這個(gè)疑問(wèn)不影響所需規(guī)定的制定，乃直截了當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)擬制，在法條上將其視為同一。這種擬制通常帶有推定的色彩，所以稱之為“推定式擬制”；有時(shí)則與引用性法條一樣，均是為了在立法技術(shù)上力求簡(jiǎn)潔的考慮，被稱之為“引用性擬制”。8基于上述理由，隱藏的引用便可分為表見擬制、推定式擬制和引用性擬制三種。（1） 表見擬制。表見擬制在立法上或司法上一樣，都是一種說(shuō)理上的幌子，原因在于針對(duì)系

25、爭(zhēng)案型在立法時(shí)還沒(méi)有合適的法律原則出來(lái)，立法者只好表見地將系爭(zhēng)案型借用一個(gè)在當(dāng)時(shí)被接受的法律原則加以處理，這樣就維持了原有規(guī)定的外觀。比如合同法第45條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！焙贤懈接袟l件時(shí)，只有在所附條件成就時(shí)，合同才生效或終止，那么如果當(dāng)事人為了自己的利益阻止或促成條件成就的，其行為的性質(zhì)如何，責(zé)任如何承擔(dān)，在立法上和理論研究上尚未形成一個(gè)法律規(guī)則，因而需要借用條件未成就的規(guī)則予以處理，這種借用便是表見擬制。不過(guò)，黃茂榮先生認(rèn)為，這種方式固然可以濟(jì)理論貧乏之窮，但卻使被處理的問(wèn)題不能獲得真正的考慮，

26、從而合理解決該問(wèn)題的法律規(guī)則的發(fā)展，可能會(huì)受到壓制。9（2）推定式擬制。有時(shí)立法者自己也不肯定系爭(zhēng)的兩個(gè)案型是否相同，為了使這個(gè)疑問(wèn)不致于影響所需規(guī)定的制定，便直截了當(dāng)?shù)財(cái)M制，在法條上推定為同一。推定式擬制，其特點(diǎn)在于既推定又?jǐn)M制，擬制意味著不得以反證推翻，推定意味著可能與事實(shí)相符。推定式擬制主要適用于法律行為中的意思表示，具體又分為兩類：一是未為意思表示，但擬制為有某種意思表示存在。如繼承法第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒(méi)有表示的，視為接受繼承。受遺贈(zèng)人應(yīng)在知道受遺贈(zèng)兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示。到期沒(méi)有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。

27、” 民法通則第66條第一款規(guī)定：“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。 又如合同法第48條第2款：“相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”第171條：“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購(gòu)買標(biāo)的物，也可以拒絕購(gòu)買。試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購(gòu)買標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買?！钡?11條：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明

28、確的，視為不支付利息。”第310條：“收貨人提貨時(shí)應(yīng)當(dāng)按照約定的期限檢驗(yàn)貨物。對(duì)檢驗(yàn)貨物的期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物。收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對(duì)貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的，視為承運(yùn)人已經(jīng)按照運(yùn)輸單證的記載交付的初步證據(jù)?！庇梢陨戏l可以看出，推定式擬制不在于當(dāng)事人在相當(dāng)期間內(nèi)未為意思表示，而在于當(dāng)事人在一定情況下被規(guī)范地期待應(yīng)有某種意思表示或意欲通知，但卻未為之，因而法律為之?dāng)M制有被期待之意思表示或意欲通知的存在。二是意思表示不明確，但擬制為具有某一特定的內(nèi)容。如合同法第78條：“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推

29、定為未變更?！?第250條：“出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對(duì)租賃物的歸屬?zèng)]有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人?！?第366條第2款：“當(dāng)事人對(duì)保管費(fèi)沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無(wú)償?shù)?。”此類法條的特征是：當(dāng)事人雖曾進(jìn)行過(guò)意思表示或意思通知，但其內(nèi)容不夠明確，因此法律乃斟酌所屬案型之類型特征，擬制其具有被期待之特定內(nèi)容。（3）引用性擬制。在不同案型的處理上，立法者有時(shí)基于相同的價(jià)值判斷，對(duì)它們作相同的處理，于是為了簡(jiǎn)化法條的結(jié)構(gòu)，也采用引用性的立法技術(shù)，當(dāng)這種立法技術(shù)以擬制的方式表現(xiàn)時(shí)，它

30、便成為引用性擬制。引用性擬制，兼具引用與擬制兩種特征，其中擬制是手段，引用是目的10。如合同法第15條第2款：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”。第16條第2款：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間” .上述所謂“視為要約”、“視為到達(dá)時(shí)間”實(shí)際上就是通過(guò)擬制將符合要約規(guī)定的商業(yè)廣告賦予其與要約相同的法律后果，將數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間作為要約的生效時(shí)間。推定式擬制這種立法技術(shù)，雖然在處理結(jié)果上可能是妥當(dāng)?shù)?，但在?duì)擬處理的案型的歸類上可能是