履約保證金與投標(biāo)保證金區(qū)別

1、投標(biāo)保證金與履約保證金的區(qū)別1. 提交主體：投標(biāo)保證金由所有投標(biāo)人提交；履約保證金僅由中標(biāo)人提交。2. 保證金的期限： 投標(biāo)保證金應(yīng)在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)保證金期限內(nèi)提交， 一般在投標(biāo)同時(shí)提交； 履約保證金應(yīng)在簽定正式施工合同前提交； 投標(biāo)保證金返還時(shí)間為簽定施工合同或提供履約保證時(shí)的第 28 天；履約保證金返還時(shí)間為工程經(jīng)驗(yàn)收合格之日或合同約定時(shí)間。3. 后果： 沒有按照招標(biāo)文件提交投標(biāo)保證金或所提供的投標(biāo)保證金有瑕疵的， 按廢標(biāo)處理；提交投標(biāo)保證金但違反下述方投標(biāo)保證金的兩種情況之一， 沒收投標(biāo)保證金； 沒有按招標(biāo)文件要求提交履約保證金的， 將失去訂立合同的資格， 并沒收投標(biāo)保證金。 提交履

2、約保證金方不履行合同， 接受方可按合同約定沒收保證金， 并不以此為限； 接受方不履行合同， 須向提交方雙倍返還履約保證金，并不以此為限。4. 目的： 投標(biāo)保證金的目的有二： 其一， 投標(biāo)人在有效期內(nèi)不能撤回其投標(biāo)文件； 一旦中標(biāo)， 必須在規(guī)定期限內(nèi)提交履約保證金或簽署合同。 履約保證金的目的保證完全履行合同， 主 要要保證按合同約定的質(zhì)量和工期條款履行合同。什么是履約保證金招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條規(guī)定， 招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的， 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提 交。要求中標(biāo)人提交一定金額的履約保證金，是招標(biāo)人的一項(xiàng)權(quán)利。該保證金應(yīng)按照招標(biāo)人、在招標(biāo)文件中的規(guī)定，或者根據(jù)招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)后作出的決定，以適當(dāng)

3、的格式和金額采用現(xiàn)金、支票、 履約擔(dān)保書或銀行保函的形式提供， 其金額應(yīng)足以督促中標(biāo)人履行合同后應(yīng)予反還。 但在工程合同中， 招標(biāo)人可將一部分保證金展期至工程完工后， 即直到工程最后驗(yàn)收為止。 在貨物或服務(wù)采購(gòu)合同中，招標(biāo)人也可將一部分保證金展期至安裝或調(diào)試之后。如果中標(biāo)人拒絕提交履約保證金， 可以視為放棄中標(biāo)項(xiàng)目 （參見 招標(biāo)投標(biāo)法 第四十五條的有關(guān)規(guī)定） ， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 在這種情況下， 招標(biāo)人可以從仍然有效的其余投標(biāo)中選擇排序最前的投標(biāo)為中選的投標(biāo)，但招標(biāo)人也有權(quán)拒絕其余的所有投標(biāo)，并重新組織招標(biāo)。履約保證金既不同于定金，也不同于預(yù)付款，更不同于保證。根據(jù)我國(guó)合同法第 115條的規(guī)

4、定， 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 無權(quán)要求返還定金。 由于本法沒有規(guī)定接受履約保證金的招標(biāo)人不履行合同時(shí)是否應(yīng)當(dāng)雙倍返還履約保證，所以我們不能將其視同為定金。 其次， 履約保證金也不同于預(yù)付款。 預(yù)付款是合同的一方當(dāng)事人在合同履行前提前支付合同約定價(jià)款。以幫助義務(wù)人能更好地履行合同，屬于履行的一部分。預(yù)付款不遵循定金罰則，即預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失或雙倍返還的問題。而履約保證金則發(fā)生不 予返還的問題。最后，履約保證金也不同于保證。保證是第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履 行債務(wù)時(shí)由第三人履行債務(wù)的擔(dān)保方式屬于人的擔(dān)保。履約保證金采取銀行保函的形式時(shí)， 最容易與銀行擔(dān)保相

5、混淆。銀行擔(dān)保，是銀行以自己 的財(cái)產(chǎn)或信用為他人債務(wù)提供的一種擔(dān)保形式，也是一種保證，是一種新的人的擔(dān)保。而作為 履約保證金的銀行保函，只是銀行保證在中標(biāo)人不履行合同時(shí)，從其開戶上支付相應(yīng)的保證金 額。所以銀行保函實(shí)質(zhì)上還是中標(biāo)人自己的擔(dān)保，并非作為第三人的銀行的保證。綜上所述，履約保證金屬于本法規(guī)定的一種特殊的督促中標(biāo)人履行債務(wù)的措施，而與債的法定擔(dān)保方式有所不同。什么是投標(biāo)保證金現(xiàn)行的擔(dān)保法規(guī)定了五種擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金 。擔(dān)保法 規(guī)定：保證是當(dāng)事人為了確保債的履行，根據(jù)法律規(guī)定或者約定所采取的保障債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn) 的法律措施。法律還規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組

6、織或者公民，可以作保證人。由此可見保證是人的概念，而且還是當(dāng)事人以外的第三人的概念。在我國(guó)法律和行政法規(guī)都沒有提到投標(biāo)保證金的概念，也就是說按照即將實(shí)施的行政許 可法法理原則，投標(biāo)保證金并非是在工程招投標(biāo)中必須存在的內(nèi)容。在部門規(guī)章中也僅僅是在建設(shè)工程施工招標(biāo)中才有相關(guān)規(guī)定。即使這些規(guī)定也是：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金?！保话闵显诜捎谜Z中“可以”都還可以 理解為“可以不”，那么招標(biāo)人就可以不規(guī)定投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。綜上所述：在我國(guó)的法律制度中，投標(biāo)保證金在業(yè)主招標(biāo)中作為選擇項(xiàng)出現(xiàn)的， 而且僅僅 在工程施工招標(biāo)中才使用，在工程的勘察、設(shè)計(jì)及監(jiān)理的招標(biāo)中并不需要投標(biāo)保證

7、金。投標(biāo)保證金的形式及額度：建設(shè)部令第 89號(hào)規(guī)定一一投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯 票等，一般不得超過投標(biāo)總價(jià)的 2%,最高不得超過50萬元。國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)第30號(hào)令規(guī)定：“投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保 函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價(jià)的百分之二， 但最高 不得超過八十萬元人民幣?！币簿褪钦f在我國(guó)投標(biāo)保證金應(yīng)是“除現(xiàn)金外”的銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。工程施工合同“履約保證金”的法律分析羅輝敏 重慶星全律師事務(wù)所最近， 看了重慶市建筑業(yè)協(xié)會(huì)公開的一篇題為 企業(yè)訴求， 行業(yè)呼聲關(guān)于為重慶市建筑業(yè)企業(yè)減負(fù)解困的調(diào)查報(bào)告。無獨(dú)

8、有偶，又看到兩篇反應(yīng)建筑企業(yè)被拖欠款的文章。文中對(duì)目前拖欠建筑企業(yè)款項(xiàng)現(xiàn)象是這樣表述的 : “以工程質(zhì)量保證為由頭， 使拖欠日趨程序化盡管我國(guó) 2001 年 1 月 1 日起實(shí)施的 招標(biāo)投標(biāo)法 第 46 條規(guī)定招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的， 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。 該法沒有明確交納標(biāo)準(zhǔn)、 方式及退還時(shí)間； 隨后2003 年 3 月 8 日正式施行的七部委 工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 第 62 條規(guī)定招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的， 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。 該文件同樣沒有明確履約保證金的測(cè)算依據(jù)和繳納辦法 （且不說工程支付擔(dān)保至今未見業(yè)主行動(dòng)，僅就履約

9、保證金的交納），由于理解不同，執(zhí)行中的表現(xiàn)也就五花八門，調(diào)研中不少企業(yè)抱怨法律法規(guī)的這一疏漏， 坑苦了施工企業(yè)。 施工行業(yè)是微利行業(yè)， 承包商往往拿不出少則工程中標(biāo)價(jià)5%左右、多則工程中標(biāo)價(jià)10%的自有資金先行交納交履約保證金，發(fā)包人則樂此不疲的建議用工程款抵扣。施工企業(yè)為了生存， 只好跳進(jìn)這個(gè)陷阱工程竣工不及時(shí)， 結(jié)算一拖兩三年， 退還履約保證金是不能提的； 一旦工程結(jié)算了， 質(zhì)量保修金又提上了議事日程 建筑法 、 建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例都強(qiáng)調(diào)了工程質(zhì)量保修制度這是發(fā)包人收取工程質(zhì)量保證金的依據(jù)， 于是履約保證金又被延展為質(zhì)量保修金。 如此， 這筆先是履約保證金、 后是質(zhì)量保修金的承包商的流動(dòng)

10、資金，就長(zhǎng)時(shí)間的沉淀在了業(yè)主的手中，有的甚至成了永無指望收回的呆壞賬”履約保證金所以出現(xiàn)上述問題， 其原因是多方面的， 客觀分析， 既有法律規(guī)范不完善、 施工企業(yè)僧多粥少的激烈競(jìng)爭(zhēng)和建筑市場(chǎng)秩序尚待進(jìn)一步健全等外部因素， 更有建筑承包商本身對(duì)履約保證金認(rèn)識(shí)和理解不夠乃至存在偏差等原因。 本文就從建筑承包商的立場(chǎng)對(duì)履約保證金進(jìn)行法律探析，以期對(duì)建筑承包商盡量避免因施工合同履約保證金約定不利而受損有所裨益。實(shí)踐中， 建設(shè)工程施工合同幾乎都有履約保證金約定， 且絕大多數(shù)是支付金錢為表現(xiàn)形式，而作為支付這筆款項(xiàng)的承包商， 卻缺乏對(duì)履約保證金的全面了解和認(rèn)識(shí)， 加之我國(guó)法律、 法規(guī)以及最高人民法院的司法

11、解釋又缺乏相應(yīng)的明確規(guī)定， 致使承包商因交付履約保證金而既承受大額資金壓力， 又同時(shí)面臨稍有不慎即難以討回的風(fēng)險(xiǎn)。 化解這一難題， 就須對(duì)履約保證金的法律規(guī)定和進(jìn)行疏理。一、我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范對(duì)建設(shè)工程施工合同履約保證金的規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30 日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。 招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的， 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。 ”第六十條規(guī)定： “中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的， 履約保證金不予退還， 給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以

12、賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 第六十二條規(guī)定： “招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30 日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的， 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交； 拒絕提交的， 視為放棄中標(biāo)項(xiàng)目。 招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！倍?、 上述建設(shè)工程施工合同履約保證金規(guī)定， 應(yīng)與擔(dān)保法及司法解釋相結(jié)合方能正確理解我國(guó)法律和規(guī)章中， 對(duì)履約保證金的上述看似

13、簡(jiǎn)單的規(guī)定， 實(shí)則已為承包商預(yù)留了妥善處理好施工合同履約保證金的足夠空間， 關(guān)鍵是對(duì)其需要有全面而透徹的認(rèn)識(shí)和理解， 試分析如下：第一，是否采用履約保證金（或其他形式的履約擔(dān)保），由招標(biāo)人自主決定。招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金 （或其他形式的履約擔(dān)保） 的， 必須在招標(biāo)文件中同時(shí)作出兩項(xiàng)明確的意思表示要求中標(biāo)人提供履約保證金 （或者其他形式履約擔(dān)保） ； 且同時(shí)應(yīng)當(dāng)承諾自己 （招標(biāo)人） 向中標(biāo)人提供工程款的支付擔(dān)保這是招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約擔(dān)保所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對(duì)等擔(dān)保義務(wù)。第二， 履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同， 主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。 承包商順利履行完畢自己的義務(wù)， 招

14、標(biāo)人必須全額返還承包商。 履約保證金的功能， 在于承包商違約時(shí)， 賠償招標(biāo)人的損失， 也即如果承包商違約， 將喪失收回履約保證金的權(quán)利， 且并不以此為限。這與國(guó)際上通行的工程承包合同履約保證金制度的目的和功能，是完全一致的。第三，履約保證金具有金錢質(zhì)的共同屬性（即“所謂金錢質(zhì)即將金錢作為質(zhì)物并向他人轉(zhuǎn) 移金錢的占有，以此作為擔(dān)保的方式。比如，在合同中約定的留置金、擔(dān)保金、保證金金 錢在這個(gè)時(shí)候成為質(zhì)物?！保?。實(shí)踐中，在約定履約保證金條款時(shí)，容易與定金混淆，為此， 我們只需把握兩點(diǎn)：不使用“定金”字樣，也不明確約定適用定金性質(zhì)的處罰。第四，履約保證金既然屬于金錢質(zhì)的一種，當(dāng)然具有實(shí)踐性之法律特點(diǎn)

15、，即不交付就不生 效。第五，履約保證金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招標(biāo)人的認(rèn)可）， 但由此產(chǎn)生了與第三方的法律關(guān)系。第六，履約保證金的額度、方式、以及返還的時(shí)間和逾期返還的責(zé)任等，均無規(guī)定。那么 也就是可以通過當(dāng)事人自行協(xié)商加以約定的， 而且只要約定不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定， 均 為有效。三、對(duì)履約保證金條款的約定不同，所產(chǎn)生的法律后果完全不同根據(jù)上述分析，由于約定內(nèi)容的不同，每個(gè)施工合同中的履約保證金性質(zhì)和效力就無法一 概而論，應(yīng)依據(jù)約定的內(nèi)容識(shí)別判斷。如果約定了雙倍返還或具有定金獨(dú)特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金；如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性

16、質(zhì)的處罰之類 的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有 交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力 （因?yàn)?，質(zhì)押合同也是實(shí)踐性合同，必 須以交付為生效條件）。當(dāng)履約保證金的約定具備定金性質(zhì)時(shí)， 發(fā)生糾紛則應(yīng)適用最高人民法院關(guān)于適用中華 人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第一百一十五條規(guī)定“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立 主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的， 無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕 訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！狈駝t，應(yīng)適用該解釋第一百一十八條規(guī)定“當(dāng)事人交付留 置金、擔(dān)保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當(dāng)

17、事人主張定金權(quán)利 的，人民法院不予支持。”深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見中，對(duì)履約保證金是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時(shí) 罰沒，但實(shí)際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認(rèn)為全部罰沒過高的，應(yīng)當(dāng)按照公平合理原則并 參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定處理?！鄙鲜?，可以看出，履約保證金并不簡(jiǎn)單的固定屬于法定的債的擔(dān)保方式（擔(dān)保法規(guī)定有保證、 抵押、 質(zhì)押、 留置和定金五種形式） 中的某一種， 其性質(zhì)和效力無法整齊劃一的定論。四、 除了理解和把握我國(guó)法上履約保證金的精神外， 還應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)際上 （我國(guó)也已在試行）有關(guān)履

18、約擔(dān)保的通行作法。國(guó)際上關(guān)于履約擔(dān)保的通行作法， 世行貸款項(xiàng)目招標(biāo)文件范本 土建工程國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性文件規(guī)定“業(yè)主應(yīng)從保證金的開出機(jī)構(gòu)所獲得的索賠通知承包人”。 世行采購(gòu)指南 規(guī)定“工程的招標(biāo)文件要求一定金額的保證金， 其金額足以抵償招標(biāo)人在承包商違約時(shí)所遭受的損失。 該保證金應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)人在招標(biāo)文件中的規(guī)定以適當(dāng)?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔(dān)保書或者銀行保函的形式提供。 擔(dān)保書或銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)及規(guī)模有所不同?！?FIDIC 土木工程施工合同條件規(guī)定“如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔(dān)保時(shí)，承包商在收到中標(biāo)函之后28 天內(nèi)，按投標(biāo)書附件中注明的金額取得擔(dān)保，并將此保函或

19、擔(dān)保書提交給雇主；該保函應(yīng)采取本條件附件中的格式或由雇主和承包商雙方可能同意的格式。 ”從這些國(guó)際上通行的示范合同文本， 可以看出承包商是從第三方即擔(dān)保機(jī)構(gòu) （可以是雙方認(rèn)可的銀行或者符合要求的擔(dān)保公司） 取得相應(yīng)保函或者擔(dān)保書， 交給招標(biāo)人， 當(dāng)承包商沒有全面履行合同義務(wù)時(shí)，招標(biāo)人有權(quán)從擔(dān)保機(jī)構(gòu)獲得賠償。履約保證金什么是履約保證金為確保履行合約而由期貨合約買賣雙方或期權(quán)賣方存放于交易帳戶內(nèi)的押金。商品期貨保證金不是一種股票的支付，也不是為交易該商品而預(yù)付的定金，而是一種良好信譽(yù)押金。履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財(cái)力擔(dān)保. 期貨市場(chǎng)的交易者在進(jìn)行交易時(shí)必須存入一定數(shù)額的履約保證金, 保證

20、金數(shù)額由提供合約交易的交易所制定, 其金額通常為合約總值的 5-18%, 當(dāng)然 , 經(jīng)幻商或委托經(jīng)紀(jì)商還會(huì)自選制定額外保證金, 這種額外保證金數(shù)額不會(huì)低于交易所規(guī)定的水平。另外, 保證金水平還受市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)大小珠影響, 在波動(dòng)較大的市場(chǎng)中通常要付較多的保證金。同時(shí), 對(duì)套期保值和投機(jī)交易的保證金要也有所不同 , 一般前者所收保證金相對(duì)低。保證金又分為初始保證金和追加保證金。初始保證金是交易者按規(guī)定在交易前交納的保證金，因價(jià)格變化，交易者所受的帳面損失從保證金中扣除，從而引起保證金下降，當(dāng)降至保證金下限時(shí)（交易所一般者規(guī)定有保 證金下限），經(jīng)紀(jì)有就要求該交易者再交一部分保證金，以便使帳戶達(dá)到初始

21、保證金的水平，這個(gè)追加的部分，就叫做追加保證金.履約保證金的特點(diǎn)第一，招標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定出中標(biāo)單位提交履約保證金時(shí)，此項(xiàng)條款 方為有效，如果在招標(biāo)書中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)后不得追加。這就維護(hù)了招標(biāo)中要約 的真實(shí)性和投標(biāo)人的權(quán)益，工程招標(biāo)人可以根據(jù)自身的條件選擇對(duì)該項(xiàng)工程是否招標(biāo)。因此，履約保證金具有選擇性。第二.履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主 要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額 返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時(shí)，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承 包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此

22、為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨(dú)特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金；如果 沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的 履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于 履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力（因?yàn)?，質(zhì)押合同也是實(shí)踐性合同，必須以交 付為生效條件）。第三，履約保證金強(qiáng)調(diào)的是保證招標(biāo)方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中 標(biāo)的承建商承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但經(jīng)招標(biāo)方認(rèn)可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān) 連帶責(zé)任，因此具有替代性。當(dāng)中標(biāo)人違約時(shí)，中標(biāo)人的賠償責(zé)任由第三方承擔(dān)。為了平衡招標(biāo)方和中標(biāo)方的利益，2003年3月8

23、日正式施行的七部委工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第 62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式 的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！钡谒?，履約保證金的比例是有規(guī)定的，具比例為工程造價(jià)的5%10% ,具體執(zhí)行比例由招標(biāo)方根據(jù)工程造價(jià)情況確定，一般情況是工程造價(jià)越高比例應(yīng)該越低，因此 具有相對(duì)的固定性，招標(biāo)人不能漫天要價(jià)，必須符合法律的規(guī)定。第五，履約保證金必須游離在工程造價(jià)之外，只作為中標(biāo)方違約時(shí)招標(biāo)方損失的補(bǔ) 償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價(jià)的補(bǔ)充。因此，履約保證金具有獨(dú)立性，必須由雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收繳、儲(chǔ)存

24、、執(zhí)行和返還。國(guó)際慣例的項(xiàng)目業(yè)主制透視項(xiàng)目管理的國(guó)際慣例對(duì)業(yè)主及投資者是一整套投資控制與風(fēng)險(xiǎn)約束的機(jī)制； 對(duì)工程咨詢及施工企業(yè)又是競(jìng)爭(zhēng)的“游戲規(guī)則”。隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織（WTO ,中國(guó)將成為國(guó)際建設(shè)市場(chǎng)最大熱點(diǎn)之一，國(guó)際慣例的項(xiàng)目管理知識(shí)對(duì)我國(guó)業(yè)主、 工程咨詢業(yè)與施工企業(yè)顯得更加重要。 今天， 我們要從產(chǎn)業(yè)生存的高度認(rèn)識(shí)我國(guó)項(xiàng)目管理與國(guó)際接軌的迫切性， 切實(shí)而深入地了解國(guó)際慣例的項(xiàng)目管理機(jī)制與運(yùn)作， 由此分析我國(guó)項(xiàng)目管理的癥結(jié)及我國(guó)工程咨詢與施工企業(yè)功能的缺乏， 進(jìn)而再造我國(guó)投資與建設(shè)全新的項(xiàng)目管理體制及我國(guó)建設(shè)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力。國(guó)際慣例的工程業(yè)主制內(nèi)涵及運(yùn)作業(yè)主（ Client ）

25、在英文中是買主或顧客之意。 其采購(gòu)的標(biāo)的物是工程這種特殊的契約商品。 按照世界銀行的 采購(gòu)準(zhǔn)則 ，業(yè)主制是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下業(yè)主實(shí)現(xiàn) " 經(jīng)濟(jì) "與"效率 "兩大目標(biāo)的工程采購(gòu)機(jī)制。 就內(nèi)容而言， 它包括業(yè)主對(duì)設(shè)計(jì)與監(jiān)理工程咨詢顧問的選擇、 對(duì)施工承包商的選擇及在施工過程中對(duì)承包商的微觀監(jiān)理， 其選擇的基本手段是激起工程咨詢顧問與施工承包商同行中的競(jìng)爭(zhēng)。 工程咨詢顧問競(jìng)爭(zhēng)與施工承包商競(jìng)爭(zhēng)是不同的，后者是我們常聽到的招標(biāo)投標(biāo)方式。國(guó)際慣例的工程業(yè)主制的基本運(yùn)作框架是世界銀行的 采購(gòu)準(zhǔn)則 及國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（“菲迪克”FIDIC ）的工程技術(shù)與項(xiàng)目管理規(guī)范。國(guó)際慣例的業(yè)主制對(duì)投融資者