建立海事訴訟專家證人制度的設想(一)

1、建立海事訴訟專家證人制度的設想 一 內(nèi)容提要海事訴訟因其專業(yè)性強、涉及技術領域廣泛，案件的審理較 一般民事訴訟而言更需要借助專家證人。 但我國?民事訴訟法? 和?海 事訴訟特別程序法?對此并沒有作出規(guī)定，而最高人民法院關于民事 訴訟證據(jù)的司法解釋建立的也僅是專家輔助人制度而非專家證人制度。 也就是說，現(xiàn)行的專家證人制度由于先天的缺乏而呈現(xiàn)出多種弊端。 本文從當事人應享有專家證人申請權、質(zhì)證權，專家證人的資格及知 情權的角度出發(fā)，分析了建立我國海事訴訟中專家證人制度的意義。 隨著現(xiàn)代科技的開展，在民事訴訟中不斷出現(xiàn)各類專門性問題，這一 點在海事訴訟中表現(xiàn)得尤為突出。如，船舶碰撞損害賠償案件碰撞事

2、 實確實認和碰撞責任的劃分，海洋污染案件油污海域的面積、位置的 確定，海上救助糾紛救助人采取的救助措施是否合理、正確、及時， 共同海損賠償糾紛案件中共同海損的理算等。對上述專門性問題的認 知和確定通常會使用鑒定和專家證人兩種方法。毫無疑問，我們常常 采用鑒定這種方法，卻無視了專家證人在海事訴訟中運用的廣泛性和 普遍性，忽略了專家證人對案件事實確實定所發(fā)揮作用的重要性。鑒 于我國關于專家證人制度的規(guī)定并不完善。為使海事訴訟中對專門性 問題的認知和確定更符合民事訴訟自身的規(guī)律，本文借鑒國外成功的 經(jīng)驗，結合我國司法實踐，提出完善我國專家證人制度的幾點思考， 旨在拋磚引玉。一、我國海事訴訟中的專家證

3、人的現(xiàn)狀及存在的問題所謂專家證人制度是指，由一方當事人委托的具有相應專業(yè)知識和實 踐經(jīng)驗的專家就案件涉及的專門性問題，在法庭上運用專業(yè)知識發(fā)表 意見，作出推論或作出結論的一項法律活動。這種做法有助于改良和 完善現(xiàn)行鑒定人制度。英美法系國家稱這種具有專門知識的人員為 “專 家證人。應該說我國民事訴訟法并沒有關于專家證人的明確規(guī)定，雖 然海事訴訟因?qū)I(yè)性強、涉及的技術領域廣泛以致審理案件更需借助 于專家證人，但作為調(diào)整海事訴訟的海事訴訟特別程序法也未就專家 證人作出相關規(guī)定。直到最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定 的公布、施行后民事訴訟中才出現(xiàn)了專家證人制度，但是該司法解釋 創(chuàng)設的僅僅是專家

4、輔助人制度，而不是完全意義的專家證人制度。該 司法解釋第 61 條規(guī)定： “當事人可以向人民法院申請一至二名具有專 門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申 請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對 出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事 人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質(zhì)。具 有專業(yè)知識的人員可以對鑒定人員進行詢問。 根據(jù)本條規(guī)定，當事人 可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員就案件的專門性 問題進行說明。人民法院應當根據(jù)案件中涉及的具體專門性問題的復 雜、爭議程度等因素決定是否允許。人民法院準許其申

5、請的，有關費 用由提出申請的當事人負擔。專家輔助人在訴訟中的作用主要是： 就案件的專門性問題進行說明和接受詢問或者對質(zhì)。一方面，當事人 可以聘請專家輔助人對案件的專門性問題進行說明，幫助當事人、其 他訴訟參與人和法庭對這些問題作出適當理解，澄清不當?shù)恼J識；另 一方面，審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢 問。經(jīng)人民法院準許，當事人各自聘請的具有專門知識的人員可以就 案件中的專門性問題進行必要的對質(zhì)。幫助當事人對鑒定人進行詢 問。無疑，在現(xiàn)行立法規(guī)定的鑒定制度沒有改變的情況下，專家輔助 人下文中稱現(xiàn)行專家證人制度的創(chuàng)立提高了當事人對專門問題判 斷的參與性，有助于防止法官介入當事人

6、的紛爭而保持必要的獨立性, 對于查明事實真相和保證過程的客觀公正會發(fā)揮一定的作用，但其暴 露的弊端也是顯而易見的?，F(xiàn)行專家證人制度存在的問題主要表現(xiàn)在：一方面，我國民事訴訟中 的專家輔助人的意見并不是證據(jù)的一種，其作用是闡釋和說明，而不 象美國的專家證人的意見是對案件中專門性問題所作的結論性意見， 因而專家輔助人的意見不是一種法定證據(jù)，并不具有證明力，專家輔 助人發(fā)表的意見在法律上的效力常常遠低于一般的證人證言和當事人 陳述，僅僅作為法官審理案件的參考。雖然專家輔助人和鑒定人都是 具有專門知識的人才，但其參加訴訟的作用和地位卻有著天壤之別： 前者由當事人申請，并須人民法院準許，其發(fā)表的意見并不

7、構成民事 訴訟中的一種證據(jù)，其作用是就案件中的專門性問題進行說明，以及 對鑒定人進行詢問。無論訴訟結果如何，費用由申請方承當。后者由 人民法院委托，其鑒定結論是證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言的一種法定證據(jù)，作用是就案件的專門性問題作出結論性意 見，費用由敗訴方承當。盡管現(xiàn)行的鑒定制度帶有濃重的職權主義色 彩，這種職權主義審理模式混淆了當事人的證明責任與法官查明責任 之間的界限，不恰當?shù)厥褂霉珯嗔εc國家資源來介入當事人之間的私 權紛爭，直接動搖了法官中立地位。但是我國現(xiàn)行專家證人制度并沒 有從根本上限制現(xiàn)行鑒定制度的職權主義色彩，作為對現(xiàn)行鑒定制度 的一種補充和完善，雖然從形式上表達

8、了訴訟上的對抗，但并不能真 正發(fā)揮訴訟上的攻擊或防御的作用。顯然，在司法實踐中，法官青睞 的是鑒定結論而不是專家證言。而且，在我們的民事訴訟中，專家證人并不象鑒定人一樣享用對案情的知情權，專家證人是站在 暗處的, 即，他沒有直接找當事人、證人詢問的權利。同時，作為專家證人的 資格在法律上也沒有作出保護性的規(guī)定。另一方面，當事人申請專業(yè) 人員出庭作證是否準許由人民法院決定， 一旦當事人的申請未獲準許， 那么該方當事人對鑒定人的鑒定結論或?qū)ｉT性問題的認知就無法提出 有效質(zhì)疑，當事人就會承當不利的質(zhì)證后果。因為法官在認定案件事 實上具有審理和裁判的職權，對于是否同意當事人申請專業(yè)人員出庭 作證享有

9、決定權。同時，由于當事人不享有對專家證言的質(zhì)證權，以 致于法官能否采用正常的邏輯思維方式與通常的審判經(jīng)驗對這些專門 性問題進行合理認知并作出正確判斷也不得而知。由于現(xiàn)行專家證人結論不是一種法定的證據(jù)，既沒有對專家證人為取 得公正的專家證人結論必須享有的知情權、作為專家證人的資格作出 保護性的規(guī)定，也沒有明文規(guī)定當事人充分享有對專家證人的申請權 和對專家證人結論可予質(zhì)證的權利，因此，這種處于兩端空缺狀態(tài)下 的專家證人很難到達由當事人通過行使訴訟權利、履行訴訟義務并承 擔訴訟風險來推動訴訟的進程，充分維護自己的訴訟權利的目的。 二、英美法系、大陸法系關于專家證人的做法 英美法系和大陸法系在對專門性

10、問題的認知上均采用專家證人形式， 但在實踐操作中仍存在一定的差異。英美法系對鑒定人的選擇， 雖然立法上賦予法官享有指定專家的職權， 但在實踐中，這一職權的行使十分罕見。由于英美法系的訴訟機制實 行的是抗辯式，鑒定人一般由當事人選定，被作為廣義上的證人予以 看待，由當事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進行主詢問和交 叉詢問，故其所作之鑒定結論不被作為獨立的證據(jù)方式。關于專家證 人在美國采用以下做法， 根據(jù)美國?聯(lián)邦證據(jù)規(guī)那么?第 702條規(guī)定：“如 果科學、技術或其他專業(yè)知識將有助于事實審判者理解證據(jù)或確定爭 議事實，憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育夠格為專家的證人可以 用意見或其他的方式作證

11、。 但與一般證人不同的是，一般證人必須陳 述他曾經(jīng)發(fā)覺到的事實fact,而專家證人可以表示意見opinion 。 專家證人所具有知識、技能、經(jīng)驗或訓練，或來自經(jīng)驗或者來自所受 教育或者來自這兩者。因此，他對某一問題的發(fā)言能力往往是以傳聞 為依據(jù)。當事人選定的這些專家證人，許多情況下與代理律師合為一 體置于同一當事人陣營而與對方對抗，故在美國經(jīng)常發(fā)生所謂的 “鑒定 大戰(zhàn)。而在大陸法系，鑒定人通常被作為與物證相對應的人證來看待， 在其訴訟功能上一些大陸法系國家側重于將鑒定人看作為法官的助手， 即由專家代替法官在對待證事實及專門性技術領域從事調(diào)查、了解， 補充法官的認知能力，同時鑒定人兼具證據(jù)方法功

12、能，故鑒定人主要 由法庭從可作為鑒定人的登記名冊中指派。如法國，它在民事訴訟法 中采用“書面證據(jù)優(yōu)先原那么 ，而且存在預審制度， 作出判決的法官并不 直接進行證據(jù)調(diào)查。所以，法國在訴訟傳統(tǒng)上一般采用鑒定手段對涉 及專門性問題的案件事實進行認定。其作法是：鑒定是由當事人申請 或由法官依職權而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名 冊，各上訴法院也可按不同專業(yè)作成鑒定人名單，公布所列的自然人 和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人 登入名冊或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程序上通常 是借助調(diào)查，形成書面意見結論后提交法院，該意見結論在訴訟上即 可構成案件記錄的

13、內(nèi)容之一，由雙方當事人在庭審過程中進行質(zhì)疑、 辯論，然后由法院根據(jù)情況作出判決。當法庭決定采用專家鑒定時， 法庭用判決指定一位專家并規(guī)定該專家的任務。 專家研究遇到的問題， 然后向法庭提交書面鑒定報告。雙方律師可以就該報告到法庭交換文 書并進行辯論 .在德國，根據(jù)法律，一旦決定采用鑒定， 法院即要求 雙方當事人各自提出鑒定人的候補名單，如果雙方當事人都提出要求 某位專家作為鑒定人，那么法院必須受此要求的拘束。但是，審判實踐 中當事人本人一般不得提供鑒定人，由法官主動指定鑒定人，以保持 訴訟的公正，維護鑒定結論這一證據(jù)方式的真實、可靠性。但是在對 事實的認定上，法官依然堅持自由心證，不受鑒定人意見的束縛或限 制，并從立法和司法上通過特定的程序規(guī)那么使鑒定人的意見接受當事 人及其律師的質(zhì)疑。在英