第83講外商直接投資法律制度

1、第一節(jié)投資法律制度一.外商直接投資法律制度（2 級）【2012 年單、多選題、2013 年單、多選題、2014年單、多選題、2015 年單、多選題、2016 年單、多選題、2017 年單選題】（五）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)（2017 年單選題、2017 年多選題）【解釋】外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，是指外國投資者境內(nèi)非外商投資企業(yè)（簡稱境內(nèi)公司）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（簡稱股權(quán)并購）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（簡稱資產(chǎn)并購）1外國投資者并

2、購境內(nèi)企業(yè)的要求（1）境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在合法設(shè)立或的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應報審批。（2）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應就此向進行申報（安全）。（3）外國投資者進行股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務。外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔其原有的債權(quán)和債務。（4）并購當事人應以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定價格的依據(jù)。2外國投資者以股權(quán)作為支付并購境內(nèi)公司【解釋】外國投資者以股權(quán)作為支付并購境

3、內(nèi)公司，是指公司的股東以其持有的公司股權(quán)，或者公司以其增發(fā)的，作為支付，境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的行為。（1）公司的要求公司應合法設(shè)立并且其地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近 3 年未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰；除特殊目的公司外，公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的制度?！窘忉尅刻厥饽康墓荆侵钢袊硟?nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在上市而直接或間接的公司。（2）并購條件外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)，應符合以下條件：股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；無所爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制；公司的股權(quán)在公開合法市場（柜臺市場除牌；公司的股權(quán)

4、最近 1 年價格穩(wěn)定。【考題 1·單選題】根據(jù)投資法律制度的規(guī)定，公司股東以股權(quán)作為支付并購境內(nèi)公司的，該公司及其管理層最近一定年限內(nèi)應未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰。該一定年限是（）。（2017 年）A.2 年B.1 年C.4 年D.3 年【】D【】外國投資者以股權(quán)作為支付并購境內(nèi)公司的，公司應合法設(shè)立并且其地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近 3 年未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰?！究碱} 2·多選題】根據(jù)投資法律制度的規(guī)定，外國投資者以股權(quán)作為支付并購境內(nèi)公司的，所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)應符合特定條件。下列各項中，屬于該特定條件的有（）。（2017 年）東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓B

5、.公司股權(quán)如掛牌的，最近 3 年價格穩(wěn)定C.無所爭議D.沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制【】ACD【】外國投資者以股權(quán)作為支付并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)，應符合以下條件：（1）股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；（2）無所爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制；（3）公司的股權(quán)在境內(nèi)公開合法市場（柜臺市場除牌；（4）境內(nèi)公司的股權(quán)最近 1 年價格穩(wěn)定。3外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的安全（2012 年多選題、2014 年單選題、2015 年多選題）（1）并購安全的范圍外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系安全的重要農(nóng)、重要能源和

6、、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要服務、裝備制造等企業(yè)，且實際權(quán)可能被外國投資者取得。（2）并購安全內(nèi)容并購對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響；并購對穩(wěn)定運行的影響；并購對基本生活秩序的影響；購對涉及安全研發(fā)能力的影響。（3）并購安全工作機制我國建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全部際會議制度，具體承擔并購安全審查工作。會議在下，由發(fā)改委、牽頭，會同相關(guān)部門開展并購安全。（4）并購安全程序外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應按照規(guī)定，由投資者向“”提出申請。兩個或者兩個以上外國投資者共同并購的，可以共同或者確定一個外國投資者向“商務部”提出并購安全申請。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，有

7、關(guān)部門、性行業(yè)、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全的，可以向“”提出進行并購安全的建議，并提交有關(guān)情況的說明，可要求利益相關(guān)方提交有關(guān)說明。屬于并購安全范圍的，應在 5 個工作日內(nèi)將建議提交會議。會議認為確有必要進行并購安全的，可以決定進行。會議對提請安全的并購，首先進行一般性，對未能通過一般性的，進行特別，會議應當自啟動特別程序之日起 60 日內(nèi)完成特別審查，或報請（存在的，由會議報請決定）。在并購安全過程中，申請人可向申請修改方案或者撤銷并購?！究碱} 1·多選題】根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的安全內(nèi)容包括（）。（2012 年）A.并購對國防安全的影

8、響B(tài).并購對穩(wěn)定運行的影響C.并購對市場競爭條件的影響D.并購對涉及安全研發(fā)能力的影響【】ABD【考題 2·單選題】下列關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全的表述中，符合投資法律制度規(guī)定的是（）。（2014 年）A.對并購的安全應當由作出最終決定B.評估并購對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)競爭力的影響是安全的重要內(nèi)容C.擬并購境內(nèi)企業(yè)的外國投資者應按照規(guī)定向申請進行并購安全D.有關(guān)部門可不經(jīng)直接向并購安全部際會議提出申請【】C【】（1）選項 A：對并購的安全應當由“會議”（而非）作出最終決定；（2）選項B：對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)“競爭力”的影響不屬于并購安全的內(nèi)容；（3）選項 D：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，有關(guān)部門、性行業(yè)、

9、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全的，可以向“”提出進行并購安全的建議，屬于并購安全范圍的，應在 5 個工作日內(nèi)將建議提交會議，但其不能繞過直接向會議提出申請。【考題 3·多選題】根據(jù)投資法律制度的規(guī)定，外國投資并購境內(nèi)企業(yè)安全部際會議的牽頭機構(gòu)有（）。（2015 年）A.發(fā)改委B.工業(yè)與信息化部C.D.工商【】AC【】會議在下，由發(fā)改委、牽頭，根據(jù)并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全。（六）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資安全1范圍（1）外國投資者在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)投資軍工、軍工配套和其他關(guān)系國防安全的領(lǐng)域，以及重點、敏感軍事設(shè)施周邊地域；（2）外國投資者在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)投資關(guān)系

10、安全的重要農(nóng)、重要能源和、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要服務、重要、重要和服務、裝備制造等領(lǐng)域，并取得所投資企業(yè)的實際權(quán)。2內(nèi)容（1）外商投資對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務提供能力和有關(guān)設(shè)施的影響。（2）外商投資對穩(wěn)定運行的影響。（3）外商投資對基本生活秩序的影響。（4）外商投資對安全、公共道德的影響。（5）外商投資對的影響。（6）外商投資對涉及安全研發(fā)能力的影響。3機制和程序（1）自貿(mào)試驗區(qū)外商投資安全工作，由外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全部際聯(lián)席會議(以下簡稱會議)具體承擔。在會議機制下，發(fā)展委、根據(jù)外商投資涉及的領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展安全。（2）對影響或可能影響安全，但通過附加條件能

11、夠消除影響的投資，會議可要求外國投資者出具修改投資方案的承諾。外國投資者出具承諾后，會議可作出附加條件的意見。（七）外商投資企業(yè)合并與分立（2010 年單選題）1合并、分立條件在投資者按照公司合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實際開始生產(chǎn)、經(jīng)營之前，公司之間不得合并，公司不得分立。2合并后的組織形式（1）公司之間合并后為公司。（2）之間合并后為。（3）上市的與公司合并后為。（4）非上市的與公司合并后可以是，也可以是有限責任公司?！究碱}·單選題】甲、乙、丙、外商投資企業(yè)。其中：甲、乙為公司；丙為上市的；非上市的。下列有關(guān)上述企業(yè)相互之間合并后企業(yè)組織形式的表述中，不符合外商投資企業(yè)

12、法律制度規(guī)定的是（）。（2010 年）A.甲與乙合并后只能為公司B.丙與丁合并后只能為C.甲與丙合并后只能為D.乙與丁合并后只能為公司【】D【】（1）選項 A：公司之間合并后為公司；（2）選項 B：之間合并后為；（3）選項 C：上市的與公司合并后為；（4）選項D：非上市的與公司合并后可以是，也可以是公司。【并購小結(jié)】【安全與合并小結(jié)】（八）外商投資糾紛的及法律適用（2014 年多選題、2015 年單選題）1企業(yè)設(shè)立、變更訂立合同的效力當事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政的規(guī)定應當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效?！咎崾尽颗鷾实?，應當認定該合同未生

13、效。當事人請求確認該合同無效的，不予支持?！究碱}·單選題】外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的某些合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效。此類合同未經(jīng)批準時的效力狀態(tài)是（）。（2015 年）A可撤銷B無效C未生效D效力待定【】C【】當事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政的規(guī)定應當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效。批準的，人民應當認定該合同“未生效”。當事人請求確認該合同“無效”的，不予支持。2外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的撤銷（1）未征得其他股東同意：可撤銷外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)

14、讓給股東之外的第三人，應當經(jīng)其他股東一致同意，其他股東以未征得其同意為由請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，應予支持，除下列情形外：有證據(jù)證明其他股東已經(jīng)同意；轉(zhuǎn)讓方已就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項通知，其他股東自接到通知之日滿 30 日未予答復；其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，又不該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。（2）優(yōu)先權(quán)：可撤銷外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，其他股東以該股權(quán)轉(zhuǎn)讓了其優(yōu)先權(quán)為由請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；【注意】其他股東在知道或者應當知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起 1 年內(nèi)未主張優(yōu)先權(quán)的除外。轉(zhuǎn)讓方、受讓方（非受害人）以其他股東優(yōu)先權(quán)為由請求認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。3外商投資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押（1）質(zhì)押合同

15、生效外商投資企業(yè)股東與債權(quán)人訂立的股權(quán)質(zhì)押合同，除法律、行政另有規(guī)定或者合同另有約定外，自成立時生效；未辦理質(zhì)權(quán)登記的，不影響股權(quán)質(zhì)押合同的效力。當事人僅以股權(quán)質(zhì)押合同外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張合同無效或未生效的，不予支持。（2）質(zhì)權(quán)設(shè)立股權(quán)質(zhì)押合同依照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定辦理了出質(zhì)登記的，股權(quán)質(zhì)權(quán)自登記立。4外商投資企業(yè)股權(quán)代持合同無效的法律后果名義股東持有股權(quán)低于實際投資額返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價款高于實際投資額（1） 返還投資款（2） 在雙方之間合理分配股權(quán)名義股東放棄股權(quán)低于實際投資額以拍賣、變賣股權(quán)所得向?qū)嶋H投資者返還投資款【提示】實際投資者請求名義股東賠償損失的，應當根據(jù)名義股東對合

16、同無效是否存在過錯及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數(shù)額。5外商投資合同的法律適用在中國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，專屬適用中國法律，不得由當事人意思自治選擇合同準據(jù)法或者適用其他法律選擇規(guī)則：（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（2）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（3）中外合作勘探、開發(fā)自然合同；（4）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)轉(zhuǎn)讓合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；（6）外國自然人、法人或者其他組織中國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；（7）外國自然人、法人或者其他組織認購中國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資公司或者增資的合同；（8）外國自然人、法人或者其他組織中國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同?！究碱}·多選題】在中國領(lǐng)域內(nèi)履行的