我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角(一)

1、我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角 一 摘要：根據(jù)物權(quán)法理論和國際通行做法 ,不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)以土地權(quán)利的 登記為中心 ,由統(tǒng)一的機關(guān)進行。我國?物權(quán)法?也明確了國家對不動 產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。本文借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論、將不動產(chǎn)物權(quán)的類型一 分為二，從而以 “二分法分析重構(gòu)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)， 論證了構(gòu)建我國 不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的準(zhǔn)行政行為性質(zhì)。并以行政法視 角研究不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的構(gòu)建以激活行政法的物權(quán)保護功能。 關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)物權(quán)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度 不動產(chǎn)物權(quán)變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復(fù)雜的體系，它基 本上由民法實體法上的物權(quán)法局部和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個

2、 局部組成。 建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的一個根本條件是劃清政府與市場主體的各自 活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預(yù)市場主體的具體經(jīng)濟 活動而集中精力去做其應(yīng)該做的事情。在經(jīng)濟管理領(lǐng)域，政府職能將 限于核定社會成員準(zhǔn)人市場的資格，明確民事權(quán)屬狀態(tài)，營造并維護 市場的公平競爭環(huán)境。由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權(quán)歸屬及其權(quán) 利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度在政府各項職能中居于基 礎(chǔ)性地位。一問題的提出：我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記制度 由于歷史原因，方案經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)的財產(chǎn)性長期不被成認，不動 產(chǎn)被排除在財產(chǎn)法之外，不動產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之 管理權(quán)分散，我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記極為混亂

3、。一不動產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一 我國的行政機關(guān)在進行不動產(chǎn)登記時所依據(jù)的是分散在各個法律法規(guī) 中的登記標(biāo)準(zhǔn)。僅法律就有?土地管理法?及其?實施條例? 、?城鎮(zhèn) 國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例? 、?城市房地產(chǎn)管理法? 、?森林 法?、?礦產(chǎn)資源法?、?草原法?、?漁業(yè)法?、?擔(dān)保法?等之多 ,另外還 包括國務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定的登記規(guī)那么 ,如國家土地局制定的 ?土地登記規(guī)那么?。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是方案經(jīng) 濟時代的產(chǎn)物，已不能滿足市場經(jīng)濟下不動產(chǎn)物權(quán)變動的需要。二不動產(chǎn)登記機關(guān)不統(tǒng)一 根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有 權(quán)或抵押等的登記分別由縣級

4、人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì) 礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。在這種傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不 動產(chǎn)登記的領(lǐng)域，體系龐雜，弊端重重：當(dāng)事人登記時經(jīng)常要到多個 部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關(guān)不動 產(chǎn)交易機關(guān)帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別 抵押或重復(fù)抵押等現(xiàn)象；各登記機關(guān)為了部門利益，爭相登記，形成 重形式輕審查、人浮于事的局面。三不動產(chǎn)登記錯誤的賠償問題缺乏規(guī)定 我國目前的法律法規(guī)中缺乏關(guān)于不動產(chǎn)登記賠償問題的規(guī)定，在實踐 中造成不動產(chǎn)登記機關(guān)的權(quán)利和義務(wù)被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機關(guān)僅 指向收費的權(quán)利，而對登記錯

5、誤的后果不負任何責(zé)任，嚴重的損害了 當(dāng)事人的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生了大量的不動產(chǎn)登記糾紛；因為登記機 關(guān)不對錯誤的不動產(chǎn)登記負責(zé)， 不利于加強不動產(chǎn)登記機關(guān)的責(zé)任感， 缺乏壓力和動力去認真履行不動產(chǎn)登記的義務(wù)，影響了不動產(chǎn)登記的 公信力。四不動產(chǎn)登記的信息不夠公開化 我國相關(guān)法律法規(guī)沒有明文規(guī)定公開查簿制度。在司法實踐中經(jīng)常遇 到需要查詢當(dāng)事人不動產(chǎn)信息的情況，而掌握不動產(chǎn)登記信息的部門 認為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準(zhǔn)確地 提供不動產(chǎn)信息。這與物權(quán)變動的公示公信原那么所要求的登記信息的 充分、有效公開相去甚遠。二重構(gòu)我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì) 不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權(quán)登記，

6、是不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)依 申請將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以 記載的制度。不動產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動產(chǎn)登記制度中的根本問題。 一傳統(tǒng)學(xué)界觀點 目前學(xué)界有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學(xué)說 :1、公法行為說 , 該說認為 :不動產(chǎn)登記的性質(zhì) ,屬于一種行政行為。 2、私法行為說 ,該說 認為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請 人意思那么難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看 ,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。 3、證明行為說 ,該說防止公、私法性質(zhì)上的判斷 ,認為 房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證交付 條件 ,房屋產(chǎn)權(quán)變更登記

7、本身 ,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果 進行確認和公示 ,而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。 筆者認為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動產(chǎn)登記的性 質(zhì)必須結(jié)合不動產(chǎn)物權(quán)登記的種類及物權(quán)的根本分類。二不動產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析 筆者借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，將我國的不動產(chǎn)物權(quán)一分為二，并以此為根底 分別探討不動產(chǎn)登記的性質(zhì)， 從而在此 “二分法前提下展開對不動產(chǎn)統(tǒng) 一登記的范圍的研究。1我國的不動產(chǎn)物權(quán)的類型 根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已公布的?物權(quán)法?之規(guī)定，筆者認為，我國的 不動產(chǎn)物權(quán)包括以下種類：1不動產(chǎn)所有權(quán)：國家所有權(quán)；集體所有權(quán)；私人和其他權(quán)利人的 所有權(quán)。2不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)：只有不動產(chǎn)抵押權(quán)。

8、3不動產(chǎn)用益物權(quán)：自然資源使用權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；土地承包 經(jīng)營權(quán)；宅基地使用權(quán)；地役權(quán)。對于上述種類，借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，可以將不動產(chǎn)物權(quán)分為準(zhǔn)物權(quán)與典 型物權(quán)。典型物權(quán)如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使 用權(quán)等用益物權(quán)。在此主要討論準(zhǔn)物權(quán)問題 準(zhǔn)物權(quán)同典型物權(quán)相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權(quán)范疇。對 準(zhǔn)物權(quán)概念的理解在學(xué)者之間有一定的差異。如有學(xué)者認為準(zhǔn)物權(quán)是 指某些性質(zhì)和要件相似于物權(quán)、準(zhǔn)用物權(quán)法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)，因而法律 上把這些權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來看待，準(zhǔn)用民法物權(quán)法的規(guī)定。屬于準(zhǔn)物權(quán) 的財產(chǎn)權(quán)有 :林木采伐權(quán)、漁業(yè)權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、先買權(quán)等。也有 學(xué)者認為，水權(quán)、礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)等

9、并非為民法所規(guī)定的物權(quán)，將準(zhǔn) 物權(quán)稱為特別法上的物權(quán)。如王利明教授認為 ,特別法上的物權(quán) ,公民、 法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作 某種特定的利用的權(quán)利，如取水權(quán)、采礦權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)等。當(dāng)然，也有 學(xué)者明確地使用準(zhǔn)物權(quán)這一概念。如崔建遠教授認為 ,準(zhǔn)物權(quán)不是屬性 相同的單一權(quán)利的稱謂 ,而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱。按照通說 , 它是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等組成。為了論述的方便，筆 者使用準(zhǔn)物權(quán)這一表述。準(zhǔn)物權(quán)的客體一般具有不特定性，準(zhǔn)物權(quán)的取得與自然資源主管部門 的行政許可相聯(lián)系。 2004 年 7 月 1 日起實施的?中華人民共和國行政 許可法?規(guī)定，涉及

10、有限資源開發(fā)利用的，應(yīng)作為行政許可的事項第12 條規(guī)定。由于準(zhǔn)物權(quán)所指向的標(biāo)的物是自然資源，而自然資源是有 限的，并且與可持續(xù)開展和環(huán)境保護相關(guān)，因此，準(zhǔn)物權(quán)具有很強的 公法色彩。準(zhǔn)物權(quán)由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準(zhǔn)物權(quán)上負有 較多的公法上的義務(wù)，一般不能自由轉(zhuǎn)讓，準(zhǔn)物權(quán)的行使一般不以對物的占有為必要。 1 P76-P852我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì) 筆者認為，對于不動產(chǎn)登記之性質(zhì)， 應(yīng)以“二分法 區(qū)別對待。依不動產(chǎn) 物權(quán)類型的不同將登記主要分成兩類 : 一類是行政機關(guān)依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認的物權(quán)之登記 如探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國家所有的自然資源的準(zhǔn)物權(quán)。這 一類準(zhǔn)物

11、權(quán)的登記，涉及公共利益和行政管理權(quán)關(guān)系密切。另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權(quán)變 動之登記 ,如房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán) 等。這一類根本上和行政管理權(quán)沒有關(guān)系 ,主要是物權(quán)人通過登記機構(gòu) 的公示來確保自己的權(quán)利?；诖耍P者認為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為根底的不動產(chǎn)物 權(quán)登記屬于行政行為范疇，應(yīng)由行政許可或行政確認等加以標(biāo)準(zhǔn)；后 一類與公民權(quán)益息息相關(guān)，以民法物權(quán)法理論為根底的登記應(yīng)為復(fù)合 性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重 點。需要說明的是， “二分法 與物權(quán)的平等保護原那么并不矛盾，相反， 恰恰是對其的合理補充

12、。綜上所述， 不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應(yīng)以 “二分法 論。目前實務(wù)界和行政 法學(xué)界不分種類地籠統(tǒng)地只強調(diào)不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味 強調(diào)不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均缺乏以 全面闡釋內(nèi)容豐富的不動產(chǎn)登記行為。 只有先明確不動產(chǎn)登記的性質(zhì)， 才能制定出不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產(chǎn)統(tǒng) 一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。3構(gòu)建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質(zhì) 由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、 管理分散的現(xiàn)狀， 準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。 現(xiàn)階段構(gòu)建我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應(yīng)以后一類復(fù)合行為性 質(zhì)的不動產(chǎn)登記為限。這種復(fù)合性質(zhì)的不動產(chǎn)登記，有兩重意義：一 是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權(quán)力對不 動產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過權(quán)利狀 態(tài)的公示，保證交易的平安。有學(xué)者認為這種復(fù)合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記 “是一種準(zhǔn)行政行為和證明行為 2 (P9)筆者比擬贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標(biāo)準(zhǔn)，分為行政行為與準(zhǔn)行政行為。一 般認為，行政行為是