公司并購法律盡職調(diào)查要點提示與法律風(fēng)險防控

1、【精品文檔】如有侵權(quán)，請聯(lián)系網(wǎng)站刪除，僅供學(xué)習(xí)與交流公司并購法律盡職調(diào)查要點提示與法律風(fēng)險防控.精品文檔.公司并購法律盡職調(diào)查要點提示與法律風(fēng)險防控活著的法律能否在法律盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)問題，與律師自身的經(jīng)驗有關(guān)，關(guān)鍵在于如何盡到勤勉、盡責(zé)，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。一、公司并購法律盡職調(diào)查中的程序性事項（一）關(guān)于保密事項律師在盡職調(diào)查過程中，會獲得很多調(diào)查對象的資料和信息，甚至是調(diào)查對象的一些商業(yè)秘密、重要技術(shù)信息。律師應(yīng)結(jié)合盡職調(diào)查計劃，明確在進行盡職調(diào)查過程中什么層次的資料和信息是重要的，并采取適當(dāng)?shù)姆绞将@取相關(guān)資料和信息。在可能獲知商業(yè)秘密情況下，履行保密義務(wù)是律師應(yīng)遵循的基本原則，律師

2、可據(jù)相關(guān)方要求簽署保密協(xié)議。（二）關(guān)于承諾事項對于無法獲取資料的情況，律師應(yīng)要求取得有關(guān)部門出具的證明、說明承諾文件；對不能完全獲悉的情況，律師應(yīng)要求調(diào)查對象作出聲明和保證。律師應(yīng)向調(diào)查對象及相關(guān)人員告知其提供真實、完整資料的必要性。這不僅是律師審慎調(diào)查的要求，往往也會成為調(diào)查對象及相關(guān)方對于收購方的承諾。在出現(xiàn)糾紛的情況下，上述承諾文件會成為證據(jù)資料，起到對收購方有利的作用。（三）注重細節(jié)并完善工作底稿在公司提供盡職調(diào)查相關(guān)資料后，律師應(yīng)將已收到的材料列出清單，并由雙方人員簽署確認(rèn)。對于尚未取得或還需要補充的資料，應(yīng)列出補充清單，待調(diào)查對象進一步補充。對于調(diào)查中獲取的信息，應(yīng)做好留痕工作，完

3、善工作底稿。二、關(guān)于公司歷史沿革和現(xiàn)狀的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1公司的營業(yè)執(zhí)照是否顯示公司為特殊類型（國有企業(yè)、集體企業(yè)、外資企業(yè)）。2公司的設(shè)立是否經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)、設(shè)立程序是否規(guī)范。3公司注冊資本是否達到法定最低要求。4公司注冊資本是否已足額認(rèn)繳，是否存在抽逃、挪用出資行為。5股東出資是否真實、是否履行必要評估程序、是否符合法律規(guī)定。6是否存在委托持股情形，股東資格是否合法、是否滿足特殊行業(yè)要求。7公司名稱是否符合法律規(guī)范、是否經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)；公司商號是否侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)。8公司歷次變更是否履行必要的審批程序、是否辦理工商變更/備案登記。9公司章程是否載有特殊條款，如限制表決權(quán)、不按出資

4、比例分紅、一票否決權(quán)等。10股東間是否存在特殊約定，如固定回報條款、業(yè)績回購條款等。11公司歷史上是否存在合并、分立、減少注冊資本行為，是否履行了必要程序，如公告、通知債權(quán)人。12公司歷史上股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否均已支付對價、是否完稅、是否存在糾紛；公司的境外股權(quán)是否存在被直接或間接轉(zhuǎn)讓的情況，是否依法申報納稅。13公司歷史上是否經(jīng)年檢或年報公示。14公司歷史沿革演變過程是否合法。15各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險防范關(guān)于歷史沿革方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查歷史沿革演變的合法合規(guī)性；（2）判斷歷史沿革相關(guān)瑕疵對調(diào)查對象現(xiàn)狀的法律影響及影響程度。針對上述要點，律師應(yīng)著重關(guān)注

5、與注冊資本、股權(quán)狀況、公司治理相關(guān)的重大事項。實務(wù)中存在因股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理導(dǎo)致無法IPO、因創(chuàng)始人離婚貽誤公司上市最佳時機、因存在業(yè)績對賭導(dǎo)致控股權(quán)旁落等案例，提示律師在盡職調(diào)查中要學(xué)會換位思考，不僅從律師角度、也要從投資人角度核查公司重大事項。三、關(guān)于業(yè)務(wù)經(jīng)營的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1公司實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否與營業(yè)執(zhí)照所載一致，是否超越范圍經(jīng)營。2經(jīng)營范圍中是否存在須前置/后置審批程序。3公司實際使用的經(jīng)營場所是否與工商登記一致，是否異地經(jīng)營。4公司業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性，是否存在潛在法律風(fēng)險。5公司是否具備業(yè)務(wù)經(jīng)營所需的資質(zhì)、許可、審批等事項，該等資質(zhì)許可文件是否存在過期、被撤銷、吊銷或無法續(xù)展

6、、不被延長的風(fēng)險。6公司取得的經(jīng)營資質(zhì)證書所載權(quán)利人與公司名稱是否一致。7公司業(yè)務(wù)經(jīng)營是否滿足特殊行業(yè)的監(jiān)管要求。8公司的實際生產(chǎn)是否超過核定產(chǎn)能。9公司重大業(yè)務(wù)合同的合法合規(guī)性（合同內(nèi)容是否合法、須經(jīng)招投標(biāo)的是否履行相應(yīng)程序）、是否存在無法履行的法律風(fēng)險。10公司業(yè)務(wù)經(jīng)營是否具有獨立性，是否須經(jīng)第三方許可、與第三方簽有協(xié)議從而導(dǎo)致對其他方具有依賴性。11公司業(yè)務(wù)經(jīng)營關(guān)鍵技術(shù)來源、是否存在侵權(quán)或被其他先進技術(shù)替代的風(fēng)險。12公司所處行業(yè)現(xiàn)狀、未來經(jīng)營模式是否發(fā)生重大變化，是否存在法律風(fēng)險。13公司擬議交易是否需要審批或相應(yīng)的資質(zhì)許可。14各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險

7、防范關(guān)于業(yè)務(wù)經(jīng)營方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的合法合規(guī)性；（2）核查公司業(yè)務(wù)經(jīng)營是否具備持續(xù)性。實務(wù)中業(yè)務(wù)經(jīng)營方面可能存在重大法律問題，包括：公司經(jīng)營不具備相應(yīng)的資質(zhì)許可；公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的關(guān)鍵技術(shù)依賴于第三方；公司目前的經(jīng)營資質(zhì)存在未來喪失的風(fēng)險；公司存在重大客戶/供應(yīng)商依賴；公司存在委托加工，加工方不具備相應(yīng)生產(chǎn)資質(zhì)或不能按協(xié)議約定供貨；特定業(yè)務(wù)資質(zhì)禁止外包。四、關(guān)于財務(wù)狀況的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1盡職調(diào)查清單所列文件是否已提供齊全。2公司財務(wù)數(shù)據(jù)是否反映公司真實經(jīng)營狀況。3公司重大資產(chǎn)是否存在權(quán)利負(fù)擔(dān)，其轉(zhuǎn)讓或交易受到限制。4公司是否存在賬外重大債務(wù)或有負(fù)債，從而對財

8、務(wù)數(shù)據(jù)產(chǎn)生影響。5公司資產(chǎn)是否存在權(quán)屬瑕疵或重大權(quán)屬糾紛。6公司重大債權(quán)、債務(wù)形成原因，是否存在法律瑕疵、是否合法有效。7公司重大債權(quán)、債務(wù)是否設(shè)置擔(dān)保，擔(dān)保是否存在效力瑕疵。8公司重大債權(quán)的債務(wù)人是否具備償還能力。9公司財務(wù)數(shù)據(jù)與納稅狀況是否一致。10公司財務(wù)數(shù)據(jù)是否滿足擬議交易的需要或?qū)灰桩a(chǎn)生影響（如觸發(fā)反壟斷審查）。11公司是否存在違法違規(guī)使用或開具發(fā)票的情形。12各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險防范關(guān)于財務(wù)狀況方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查公司財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性；（2）判斷公司財務(wù)數(shù)據(jù)對公司經(jīng)營、擬議交易的影響。實務(wù)中財務(wù)狀況方面可能存在重大法律問題包括：公

9、司財務(wù)數(shù)據(jù)相互不匹配，如毛利率及變動與同行業(yè)上市公司差異巨大，存在虛假；公司通過多計收入少計成本偽造利潤，相應(yīng)數(shù)據(jù)無合同文件支持；公司擔(dān)保財產(chǎn)存在法律瑕疵或未辦理抵押登記手續(xù)；公司重大債權(quán)存在無法收回的情形。五、關(guān)于稅務(wù)的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1盡職調(diào)查清單所列文件是否已提供齊全。2公司適用的稅種稅率是否符合法律法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定。3是否存在公司應(yīng)繳納而實際未繳納的稅種。4公司應(yīng)適用的稅率與陳述或?qū)嶋H稅率是否存在差異。5公司取得的稅收優(yōu)惠、財政補貼是否有合法依據(jù)。6公司取得的稅收優(yōu)惠、財政補貼是否已取得批準(zhǔn)或確認(rèn)。7公司納稅申報地址與實際經(jīng)營場所是否一致。8公司的稅收優(yōu)惠待遇和政府補貼

10、是否面臨重大不利變化。9公司向股東分紅、以未分配利潤/盈余公積轉(zhuǎn)增注冊資本是否已履行代扣代繳義務(wù)。10公司的關(guān)聯(lián)交易是否存在轉(zhuǎn)移稅負(fù)安排。11公司是否存在需補繳或被追繳稅款的情形。12公司是否存在稅務(wù)行政處罰。13公司擬議交易是否會對公司稅收產(chǎn)生影響。14各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險防范關(guān)于稅務(wù)方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查對象繳納稅務(wù)的合法合規(guī)性；（2）核查是否存在欠繳稅款或稅務(wù)糾紛情形；（3）判斷公司稅務(wù)事項對本次并購的影響。針對上述要點，律師應(yīng)從事實方面核查調(diào)查對象納稅申報、實際繳納支付憑證，從法律方面分析調(diào)查對象適用的稅收優(yōu)惠是否合法。實務(wù)中存在大量公司

11、適用地方性稅收優(yōu)惠政策，無法律、法規(guī)文件依據(jù)，不排除因該等文件被宣布無效而導(dǎo)致被追繳的可能性。律師在發(fā)現(xiàn)了調(diào)查對象稅務(wù)方面的法律問題后，應(yīng)進一步了解該問題是否解決，若尚未解決將會對調(diào)查對象、并購方帶來多少損失。六、關(guān)于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1公司動產(chǎn)及不動產(chǎn)清單。2公司是否提供了土地使用權(quán)、房產(chǎn)所有權(quán)證書。3公司是否提供了動產(chǎn)權(quán)屬證明、發(fā)票文件。4上述財產(chǎn)是否存在他項權(quán)利。5公司土地使用權(quán)取得方式，如系通過轉(zhuǎn)讓方式取得，是否足額支付土地出讓金、稅費。6公司土地是否存在使用劃撥土地、集體土地、無權(quán)屬土地行為。7公司房產(chǎn)取得方式，如系自建，需審閱房屋對應(yīng)的項目立項、工程規(guī)劃施工文

12、件，包括：（1）建設(shè)項目立項備案/核準(zhǔn)文件；（2）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（3）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（4）建筑工程施工許可證；（5）建設(shè)項目環(huán)評批復(fù)文件；（6）建設(shè)工程竣工驗收報告；（7）建設(shè)工程竣工驗收備案表；（8）消防驗收文件。8公司房產(chǎn)如系購買取得，需審閱房屋原始權(quán)屬證明/房屋銷售許可證明、購房合同、購房款項支付憑證、稅費繳納文件。9公司土地、房產(chǎn)對應(yīng)關(guān)系，是否存在房地不一致情形。10公司租賃財產(chǎn)的協(xié)議是否存在無效風(fēng)險，出租方是否有權(quán)出租。11公司租賃土地或房產(chǎn)是否辦理租賃登記。12公司使用的經(jīng)營場所是否有被拆遷、被搬遷的風(fēng)險。13各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險防范

13、關(guān)于財產(chǎn)方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查確定財產(chǎn)的權(quán)屬狀況；（2）核查是否存在權(quán)屬瑕疵；（3）核查是否存在影響財產(chǎn)價值的法律事項。實務(wù)中存在調(diào)查對象故意隱瞞重大財產(chǎn)已抵押或不告知財產(chǎn)真實權(quán)屬狀況情形，律師不能只核查土地證、房產(chǎn)證件，還應(yīng)通過其他方式核查抵押情況；不能只關(guān)注是否已取得土地證、財產(chǎn)證，還應(yīng)關(guān)注權(quán)屬來源，如土地出讓金是否已足額繳納、土地出讓金是否低于基準(zhǔn)地價，是否存在違反法律法規(guī)的土地出讓金減免或返還事項。七、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)清單。2公司擁有或使用的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、域名、植物新品種權(quán)、集成電路設(shè)計布局專有權(quán)的權(quán)屬證書、申請文件、權(quán)

14、屬登記簿。3擁有或使用的知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可協(xié)議，許可方、轉(zhuǎn)讓方所有的權(quán)屬證明文件；轉(zhuǎn)讓/許可的登記備案文件。4公司知識產(chǎn)權(quán)的年費繳納憑證（如需繳納年費的）。5公司知識產(chǎn)權(quán)保護期限是否已近屆滿。6公司受讓或被許可使用的知識產(chǎn)權(quán)付款憑證。7公司知識產(chǎn)權(quán)的取得是否合法（是否系職務(wù)發(fā)明、是否侵犯他人權(quán)利）。8公司知識產(chǎn)權(quán)是否存在糾紛或潛在糾紛。9公司知識產(chǎn)權(quán)是否存在共有情形、是否存在權(quán)利限制的情形。10公司知識產(chǎn)權(quán)對業(yè)務(wù)經(jīng)營的貢獻情況，如知識產(chǎn)權(quán)系股東出資取得，是否實際用于公司生產(chǎn)經(jīng)營。11公司知識產(chǎn)權(quán)價值與評估價值、擬交易價值是否相符。12公司如存在技術(shù)進出口情況，是否辦理了有關(guān)審批登記手續(xù)。13

15、公司知識產(chǎn)權(quán)是否存在質(zhì)押等權(quán)利限制。14各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險防范關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查知識產(chǎn)權(quán)的真實權(quán)屬狀況；（2）核查知識產(chǎn)權(quán)的實際價值；（3）是否存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬糾紛或爭議。在蘇州恒久IPO案例中，律師法律意見書中披露的專利權(quán)因未繳年費的原因而終止事項，提示律師在實務(wù)中不能只關(guān)注專利權(quán)屬證書，還要核查是否繳納年費、核查專利登記簿副本信息。在特定交易中，往往知識產(chǎn)權(quán)的價值巨大對交易對價產(chǎn)生重大影響，此時律師調(diào)查時不能只關(guān)注財產(chǎn)賬面價值，還要調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)營活動的實際作用。八、關(guān)于勞動人事的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1盡職調(diào)查清單所

16、列文件是否已提供齊全。2公司員工專業(yè)結(jié)構(gòu)、教育程度、年齡構(gòu)成是否與公司享受的福利企業(yè)待遇、高新技術(shù)企業(yè)要求相匹配。3公司勞動用工及福利制度是否有利于高級管理人員團隊穩(wěn)定性。4公司是否與所有員工均簽訂了書面勞動合同。5公司與員工簽訂勞動合同的期限及內(nèi)容是否符合法律要求（是否應(yīng)簽署無固定期限合同、試用期是否符合法律規(guī)定）。6除統(tǒng)一勞動合同外，公司是否與個別員工簽署了競業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議等類似合同。7公司是否采用勞務(wù)派遣方式用工，是否符合規(guī)定。8公司為員工繳納社會保險的險種、基數(shù)及繳費比例是否符合國家及地方規(guī)定。9公司是否為員工繳納住房公積金，繳費基數(shù)及比例是否符合地方規(guī)定。10公司是否存在欠繳社

17、會保險費用及住房公積金情形。11公司具體勞動用工制度（勞動時間、勞動報酬、代扣代繳個人所得稅情況）是否符合法律規(guī)定。12公司是否存在勞動爭議及糾紛。13公司是否存在重大勞動違法行為，是否受到主管機關(guān)行政處罰。14各項文件所載內(nèi)容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風(fēng)險防范關(guān)于勞動人事方面的調(diào)查要點主要在于：（1）核查勞動用工的合法合規(guī)性；（2）判斷勞動人事現(xiàn)狀是否影響調(diào)查對象持續(xù)經(jīng)營；（3）判斷勞動用工瑕疵對公司影響。實務(wù)中若通過勞務(wù)派遣規(guī)避繳納社保義務(wù)或公司薪酬水平、福利待遇遠遠低于同行業(yè)水平，則公司持續(xù)經(jīng)營發(fā)展是會受影響的。律師在實務(wù)中不能只關(guān)注勞動用工現(xiàn)狀，也要評價因欠繳或繳費基數(shù)不符合

18、法律規(guī)定而對公司未來將產(chǎn)生的影響。九、關(guān)于環(huán)境保護的盡職調(diào)查（一）調(diào)查要點提示1公司建設(shè)項目清單（包括已建、在建和擬建項目）。2公司是否履行建設(shè)項目環(huán)境影響評價程序（是否按法律要求編制環(huán)境影響評估報告書/報告表/登記表、是否取得環(huán)保部門的批復(fù)）。3公司建設(shè)項目是否履行建設(shè)項目環(huán)保竣工驗收程序。4公司排放的主要污染物是否達到國家或地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。5公司生產(chǎn)過程中是否使用或產(chǎn)出禁用物品。6公司實際經(jīng)營中的環(huán)評監(jiān)測情況。7公司實際經(jīng)營中的環(huán)保設(shè)施及運行情況。8公司固定廢物及危險廢物的處置是否符合法律法規(guī)規(guī)定。9公司是否存在環(huán)境污染事故。10公司項目是否處于區(qū)域限批的區(qū)域。11公司是否因環(huán)保事項發(fā)生訴訟、仲裁