論法律調(diào)整方法

1、論法律調(diào)整方法 法律調(diào)整方法是法對社會關系施加影響的手段和方法的總和。這主要包括：（1）確定權利和義務的方法、方式。如權利、義務是由當事人協(xié)商而定，還是根據(jù)國家的法律或命令而定；（2）權利、義務的產(chǎn)生、內(nèi)容和受到侵犯將給于的制裁的確定性程度；（3）法律事實的選擇。如選擇拜天地還是選擇婚姻登記作為合法婚姻關系成立的法律事實；（4）法律關系主體的不同地位。如雙方法律地位平等還是一方受另一方的管轄，雙方是平權關系還是管理從屬關系；（5）保障權利、義務實現(xiàn)的手段和途徑。我們可以從法律調(diào)整方法中分出三種最基本的法作用于人們行為的方式來，這就是：（1）允許的方式，即允許一定主體有為某種行為（不行為）的權利

2、；（2）設定積極義務的方式，即要求主體作出某種行為、承擔某種積極行為的義務；（3）禁止的方式，即禁止主體為一定行為（不行為）、承擔不為一定行為（不行為）的義務。這三種調(diào)整方式都同主體的權利義務有關。主體行為（不行為）的權利是允許方式本身的內(nèi)容，主體以自己的行為（不行為）來滿足自己的利益，這種方式使人們有依據(jù)生活的需要和利益來選擇行為方式的自由，有使法律調(diào)整符合生活需要的優(yōu)點。要求主體作出積極行為的方式，用在要求主體必須作出某種積極行為的場合，體現(xiàn)著自上而下的要求積極作為的命令。禁止的方式要求主體不為一定行為，則是保證權利主體實現(xiàn)其權利的必要條件。禁止的方式和積極義務的方式一樣，它們都體現(xiàn)著自上

3、而下的“管”，即所謂的“令行禁止”。這大概就是公法調(diào)整的方式。而允許的方式，允許主體有依據(jù)生活的需要選擇行為的自由，可以說是一種“放任”的、 “放”的方式，這大概也就是私法的典型方式。允許和禁止的不同結合可以形成法律調(diào)整的兩個基本模型類型：一般允許型和一般禁止型。一般允許型的法律調(diào)整是按“凡法律不禁止的都允許”的原則而運作的。這類法律調(diào)整把具體的禁止和一般的允許相結合，主體只要不違反明確、具體的禁止性規(guī)范，就是法律所允許的，現(xiàn)代刑法所謂的“法無明文不為罰”就是這種模式的體現(xiàn)。一般禁止的法律調(diào)整則是按“凡法律不允許的都禁止”的原則運作的。在這種條件下，允許是具體的，禁止是一般的，具體的允許和一般

4、的禁止相結合，主體只能做法律具體規(guī)定的允許做的事，在現(xiàn)代的民主制國家，這種模式一般用來約束國家機關及其工作人員行使權力的活動，要求這種行為都得有法律的根據(jù)、法律的授權。法律調(diào)整方法基本上或者主要取決于法律調(diào)整的對象，但這不是絕對的。這是因為法雖然受客觀生活條件、特別是物質生活條件和客觀規(guī)律的制約，但畢竟它是通過人的意識和意志形成的，是社會生活的主觀現(xiàn)象，有相對的獨立性。即使對同樣的社會關系，立法者在選擇對其調(diào)整的方法時，也有一定的自由。在這方面，立法者面臨的形勢和任務、立法者的認識水平和素質，都起著重要的作用。所以調(diào)整對象、即一定的社會關系是決定著法律調(diào)整方法的最基本的根據(jù)，但卻不是唯一的原因

5、。很明顯，公私法的劃分，源自生活的需要，客觀上需要對不同的社會生活領域采取不同的法律調(diào)整方法。所以前蘇聯(lián)法學家認為法律部門的劃分決定于法律調(diào)整的對象，這是從最根本的意義上講的。而實際上法律部門的劃分又不完全決定于調(diào)整對象，所以他們又把調(diào)整方法作為補充標準?？磥硭麄円芽紤]到了法是社會生活的主觀現(xiàn)象的特點。我們認為：法律部門的劃分，是出于生活的需要，劃分法律部門的直接標準是法律調(diào)整方法的不同，而法律調(diào)整方法，基本上決定于法律調(diào)整的對象，同時也受立法者面臨的形勢和任務、法實現(xiàn)的職能和立法者的主觀認識的影響。法律調(diào)整的方法是劃分法為不同部門的直接標準。不同的部門使用著不同的調(diào)整方法。如：憲法法部門，就

6、用確認已建立的社會制度、國家制度和公民的基本權利和義務的方法，來確認和鞏固已爭得的民主，規(guī)定國體、政體、國家最基本的經(jīng)濟、政治、文化的大政方針；民法部門，就用承認當事人平權地位、自愿、等價、有償?shù)姆椒▉碚{(diào)整財產(chǎn)關系；行政法就用體現(xiàn)國家與公民及其組織之間的管理從屬關系，實現(xiàn)自上而下的行政命令的方法，來實現(xiàn)國家機關的行政管理職能；而刑法則用確定什么行為是犯罪、對犯罪給于的刑罰的方法，來調(diào)整在社會關系出現(xiàn)異常狀態(tài)時，調(diào)整罪犯與國家之間的關系的、專門實現(xiàn)法的保護職能的部門；訴訟法則用規(guī)定程序的方法，以程序正義來保證實體法、實體正義的實現(xiàn)的部門。這就是五大基本部門的不同的方法。這種方法的不同，當然源于其

7、所調(diào)整的社會關系的不同，但不是絕對的，立法者有一定的選擇已有方法和創(chuàng)造新方法的自由。隨著社會生活的發(fā)展、人對客觀規(guī)律認識的加深、法律文化的進步和法律調(diào)整經(jīng)驗的積累，法律調(diào)整方法也有日益精確化、科學化、民主化的趨勢，人們“發(fā)明”了許多新的更加有效也更為公正的調(diào)整方法，于是法律部門的劃分也就有日益細化的趨勢。首先，婚姻家庭關系應從一般的民事關系中分出，調(diào)整這類關系的方法也不同與調(diào)整一般商品等價關系的特點。其次，一般的商品等價關系，也不再是聽任“看不見的手”的擺布而“自由”發(fā)展了，在許多方面，要求強化國家的宏觀調(diào)控，于是出現(xiàn)了采用民法方法和行政法方法結合的方法的經(jīng)濟法出現(xiàn)了。勞工問題的發(fā)展，勞動關系

8、也從一般的商品關系中分出來，成為需要專門研究，用獨特的方法調(diào)整的對象。而人口的不斷增長、生態(tài)環(huán)境的惡化、資源的消耗、物種的消失，使人與自然的矛盾日益突出，土地、山川、森林，已不再單純是個經(jīng)濟問題了，也有專門研究獨特調(diào)整方法的必要，于是生態(tài)法應運而生。在現(xiàn)代社會，財政、稅收、金融（銀行、票據(jù)、保險）對國家和社會的發(fā)展，日益占矩了舉足輕重的關鍵地位，而且人們已積累了許多調(diào)整這類關系的經(jīng)驗，大有專門研究其獨特方法之必要。這些調(diào)整新出現(xiàn)的問題的新方法，大多是原有方法的不同結合，是原有方法的“推陳出新”，所以我們認為這些新的法律部門，也是原來的法律部門分化組合而派生的部門。總之，法律調(diào)整方法基本上取決于法律調(diào)整的對象，但立法者有很大的主觀能動性，所以我們說劃分法律部門的直接標準是立法者采取的法律調(diào)整方法的不同。研究法律調(diào)整方法，是使法律體系更加適合生活需要、使法的內(nèi)部外部上位下位更加協(xié)調(diào)、從而提高法律調(diào)整效果的重要切入點。我認為這應是我們研究的主要關注。至于部門的劃分問題，仁者見仁，智者見智，可在法學界、法律界已取得的共識的基