試論民事第二審程序的庭前準備

1、試論民事第二審程序的庭前準備     你正在瀏覽的民法論文是試論民事第二審程序的庭前準備             在已有的研究成果中，對庭前準備程序的討論往往停留在民事第一審程序上，民事第二審程序庭前準備問題往往被忽略。事實上，庭前準備在保障民事第一審程序訴訟公正、提高訴訟效率等方面所特有的訴訟價值，在民事第二審程序中同樣體現(xiàn)得淋漓盡致。當前，由于大量上訴案件堆積在二審法院，造成案件數(shù)量和審判力量矛盾突出，使二審案件的審理程序出現(xiàn)了開庭

2、審理制度弱化和“一步到庭”等諸多弊病，使二審程序的公正性大打折扣。本文重點在于強調(diào)民事第二審程序庭前準備的必要性及意義，為民事第二審案件審理程序更加公正作有意探索。一、民事第二審程序存在的問題與公正價值的沖突為了使二審案件在較短的時間內(nèi)快捷審判，提高工作效率，克服積案現(xiàn)象，法院系統(tǒng)在上兩個年度大力推行審限監(jiān)督制度，并制定了一系列保障措施。比如，將超審限作為一票否決制度，對超審限辦案的，不得被評為先進個人或者先進集體。這些舉措對快捷審判，防止積案，起到了顯著的效果。但在強調(diào)快捷辦案的同時，忽視了對民事案件審理程序公正價值的應有關注。辦案人員為了完成任務，常常獨自一人主持詢問當事人，合議庭其他成員

3、本應當在開庭時親自到庭聆訊，演變成聽取主辦人匯報案情，再合議定案，使開庭審理形同虛設，弱化了公開審理這一公正化的審理形式；另一方面，就是合議庭全體成員倉猝上陣，“一步到庭”，使審判過程突襲橫生，往往使開庭審理達不到預期目的。當前，民事第二審程序中所形成“主辦法官一人主持詢問”和合議庭“一步到庭”的審判方式，雖然在快捷辦案方面取得了一定成效，但這種審理方式是否公正，確實應當給予探討。在一切社會爭議解決體系中，訴訟程序處于首要的終級地位?！巴ㄟ^專門的法院的干預，訴訟程序可以審核任何一種法律狀態(tài)是否符合規(guī)定的手續(xù)；此外，訴訟程序還可以確保各種權利的具體實現(xiàn)。因此，好的訴訟程序便是社會安寧的保障，其最

4、終的目的是利于公正、迅速地解決爭議。”可以說，人們將糾紛大量地投訴到法院，是對法院審理社會爭議程序公正性、終極性的一種認同。因此，公正性是法院審判程序設置的首要價值取向，也是法院解決社會爭議機制的生命所在?！白鳛樗痉ㄗ罱K裁決的訴訟制度，實質(zhì)上就是在當事人之間合理地分配程序性和實體性權利和利益的過程，它本質(zhì)地要求將公證作為最高價值?！币虼耍袷聽幾h是否得到了公正的解決，重要的一面是看當事人在民事訴訟程序方面所享有的權利是否得到了充分的保護。以往司法實踐對訴訟公正的理解主要集中在法院如何公正地行使審判權來保證當事人的民事實體權利是否切實地得到實現(xiàn)這一方面，忽略了當事人所享有的程序權利對法院審判工作

5、的約束作用。當事人享有的程序權利也稱程序基本權“大致包括程序上的主張權、平等權、獲得及時裁判權、公正程序請求權?！?其中各項權利所體現(xiàn)的根本精神就是當事人必須享有充分、平等的攻擊防御的機會和方法。而我國目前民事第二審程序中存在的“主辦法官一人主持詢問”和合議庭“一步到庭”的審理方式根本無法保證當事人充分地行使程序權利，與公正的審理原則多有不合，其基本的表現(xiàn)是：（一）“主辦法官一人主持詢問”取代開庭審理違反我國民事訴訟實定法關于公開審判原則的規(guī)定。我國民事訴訟法第一百五十二條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要

6、開庭審理的，也可以徑行判決、裁定?！痹摋l規(guī)定明確指出，審查、閱卷、詢問當事人是開庭審理之前的準備活動，如果合議庭認為案件事實清楚，在不需要開庭的情況下，才可以徑行判決。但在審判工作實踐中，多數(shù)上訴案件都涉及到一審法院的事實認定問題，只有開庭審理才能進一步查清事實。況且，許多案件在二審期間，當事人往往會提出新的事實主張和證據(jù)，人民法院也極有可能會傳喚新的證人到庭，這都需要借助開庭審理才能達到查清事實的目的。另外，二審案件開庭審理可以給雙方當事人提供更好更充分的辯論、質(zhì)證機會，這種辯論不僅是一審辯論的延伸，而且隨著新證據(jù)可能被提出，更利于查明案件事實。但實際的情況卻是主辦法官一人主持詢問后，不管事

7、實核對的如何，合議庭決定開庭的情況極為少見，開庭審理活動通常被省略，客觀上形成了主辦法官一人獨審，合議庭聽取匯報的局面，使開庭審理原則無法落到實處。（二）“主辦法官一人主持詢問”違背了合議庭成員必須親自出庭聆訊這一公正的外在表現(xiàn)形式。合議庭成員親自聆訊是開庭審理的必然要求和外在表現(xiàn)形式。主辦法官一人無論如何也不能代表合議庭其他兩位成員。就當事人而言，他們有權利在合議庭全體成員面前陳述自己的主張以及展示已方的證據(jù)，合議庭全體成員的當庭聆訊可以增強當事人和法官之間的親近感，由此使當事人對法官產(chǎn)生信任。這種親近和信任感可以起到吸收當事人對案件實體審理結果不滿情緒的特殊功效。就法官而言，法官親自出庭聆

8、訊，可以使合議庭全體成員對事實證據(jù)的判斷獲得第一手資料，使其對案件事實的判斷更加直接客觀。如果合議庭其他兩位成員沒有親自聆訊，主辦法官對案情的匯報就使合議庭其他成員獲得的案件情況成為傳聞信息，使他們對案件事實的判斷呈現(xiàn)間接性，從而失去直接客觀基礎。因為不管主辦人對案情的匯報多么細致，都不基于他們親自聆訊的真實。因此，合議庭組成人員不能全部親自聆訊，就使二審案件審理缺乏公正的外在形式，導致當事人對法官的不信任，并最終導致當事人對二審終審判決結果的不滿。（三）合議庭開庭審理“一步到庭”違反公正審理原則最突出的表現(xiàn)就是訴訟突襲橫生，造成受突襲的一方無法獲得對等防御機會?！耙徊降酵ァ笔侵溉嗣穹ㄔ菏芾戆?/p>

9、件后，訴訟活動即直接進入開庭審理階段，當事人證據(jù)舉在法庭，是非分清在法庭，法官指導庭審活動，先審后判的一種新的審判方式。4雖然“一步到庭”給予了當事人以公正的外在形式，但從更深層意義上講，其不公正性更具危害性。“現(xiàn)代訴訟制度，要求健全法院組織并充實程序制度內(nèi)容，保證當事人有充分陳述意見的機會，而突襲性裁判由于使當事人不能充分利用程序法提供的攻擊防御機會，而嚴重損害了當事人乃至普通群眾對法院審判的信賴。”5由于突襲性裁判隱藏于公正的表面形式之后而不易被察覺，故其對公正審判的影響更具有危害性。為什么“一步到庭”會帶來訴訟突襲呢？就當事人而言，在訴訟律師的幫助下，訴訟突襲往往是其制勝的法寶。首先，在

10、我國關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定頒布之前，對被上訴人的答辯僅僅做為當事人一項訴訟權利來看待。被上訴人答辯與否等同于當事人對訴訟權利是否行使。在實際案件審理中，被上訴人常常做簡單的答辯或者甚至不予書面答辯，等開庭時作口頭答辯以便突襲。其次，在證據(jù)提供方面，在我國關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定頒布之前，對證據(jù)的提出采取隨時提出主義，并無證據(jù)提出時效的限制，故當事人常常等到開庭調(diào)查時才提出新證據(jù)，以便突襲。訴訟突襲除了來自于對方當事人之外，還有可能來自法官方面。首先，“發(fā)現(xiàn)真實的突襲，即未使當事人在言詞辯論終結前，充分認識、預測法官在當事人訴辯的案件事實之外，對相關案件事實的認知?！?如，雙方當事人在訴辯

11、過程中均未對    合同效力存有異議，而法官依據(jù)法律認為合同無效并作合同無效之判決。其次，“促進訴訟的突襲，即當事人在來不及提出有利資料和意見的情況下，受法官裁判?！?如，在開庭過程中，對一方當事人提出的新主張和新證據(jù)，未給另一方當事人以再次防御（庭審）的機會，就徑行判決。由于民事第二審程序“主辦法官一人主持詢問”和合議庭“一步到庭”的審理方式存在的上述弊端嚴重影響民事審判的公正性，因而必須對其進行改革。筆者認為：在民事第二審程序中引入庭前準備的程序規(guī)定，借助庭前準備的實效性來實現(xiàn)民事第二審程序公正與效率兩大訴訟價值的并舉。二、民事第二審程序庭前準備的必

12、要性及意義公正和效率是我國當前司法制度改革的兩大主題和價值取向。但兩大價值絕非是同向的，甚至可以說是反向的。審判程序的多層次和法官認知過程的反復將有助于審判結果正確性的不斷接近，換句話說：訴訟成本的投入和審判實質(zhì)公正成正比關系。反過來講，訴訟成本的過多投入，造成當事人不堪承受，將使審判結果的實質(zhì)公正顯得非常不經(jīng)濟。可以說，訴訟公正和訴訟效率是作為一對矛盾體存在于訴訟程序之中。其中，訴訟公正通常是在理性主義基礎上，人們對訴訟程序的理想化追求。而效率通常是在使用主義基礎上，人們對訴訟程序的價值追求。雖然，公正和效率在運行過程中呈相反方向發(fā)展，但兩者絕非不可調(diào)和。筆者認為：關鍵之處在于對公正標準的確

13、定問題上。我們必須克服為追求不切合實際的客觀公正而不惜訴訟成本無限投入所造成的訴訟拖延和浪費現(xiàn)象，使審判工作快捷方便。但審判公正也必須不低于必要的限度。意大利著名民事訴訟法學家莫諾?？ㄅ迦R蒂在其所著當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟一文中指出：“僅僅有理論上規(guī)定接近正義的權力是不夠的，在任何發(fā)達社會的法律制度下，必須實現(xiàn)實效性接近司法之權利?！?所謂實效性接近司法的權利，卡佩萊蒂教授認為：“它應當包括公正的審理權和聽訊權。兩種權利的含義是多種多樣的，它包括當事人獲得對其提起訴訟程序的通知和各種其他程序事項的通知；當事人舉證與抗辯的權利以及期間；取證時當事人應當在場等等。兩種權利是程序的每一個

14、步驟、每一個階段、每一個層次所固有的特質(zhì)，目的在于審查當事人是否享有公正的防御機會和公正的聽訊機會?！?“主辦法官一人主持詢問”和合議庭“一步到庭”并不是強制審限制度的副產(chǎn)品，而是傳統(tǒng)審判習慣中開庭觀念淡薄以及法官不善于庭前準備的必然結果。關于庭前準備問題，我國民事訴訟法第一百一十三條至一百一十九條，最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定第五條都設有專章規(guī)定。但這些規(guī)定偏重于法官的實體審查，忽視了當事人參與訴訟的主動性、積極性。為此，最高人民法院在人民法院五年改革綱要中，明確強調(diào)：“民事、經(jīng)濟審判方式要進一步完善舉證制度，除繼續(xù)堅持主張權利的當事人承擔舉證責任的原則外，建立舉證時限

15、制度，重大、復雜、疑難案件庭前交換證據(jù)制度，完善人民法院收集證據(jù)制度，進一步規(guī)范當事人舉證、質(zhì)證活動?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，最高人民法院對庭前準備的認識在逐步提高。但從程序公正的角度出發(fā)，庭前準備不應當僅限于重大、復雜、疑難案件，庭前準備應當作為正當程序的一般要求規(guī)定在民事審判程序的一般規(guī)定當中，其重大意義在于：第一、庭前準備是當事人主義訴訟模式的必然要求。當事人主義訴訟模式客觀上要求案件事實真相的發(fā)現(xiàn)主要依靠當事人積極主動的訴訟行為來完成，法院的職權在于當事人訴訟行為的促進和規(guī)制上。為了便于當事人訴訟行為對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，最高人民法院頒布了關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，對當事人如何對自己主

16、張的事實進行證明進行了指引。如果沒有庭前準備為保障，若干規(guī)定中舉證時限、新證據(jù)的認定根本無法落到實處。第二、庭前準備是遏制訴訟突襲，確保訴訟公正的最佳措施。訴訟突襲是影響程序?qū)嵸|(zhì)公正的最大障礙，一方當事人面對另一方突然拋出的證據(jù)，往往措手不及，導致雙方當事人攻擊防御地位的不平等。若要充分保護當事人的訴訟平等，就不得不重復開庭，造成訴訟的拖延?？梢哉f，庭前準備是克服當前二審庭審“一步到庭”的最好方法。第三、庭前準備便于節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率。充分的庭前準備，可以使開庭審理的焦點明確，證據(jù)充實，從而使庭審活動簡便快捷地進行。三、民事第二審程序含義的基本概述要做好庭前準備，必須給庭前準備活動以科

17、學的界定。許多學者對庭前準備往往冠以程序二字，稱之為庭前準備程序或者審前準備程序。這經(jīng)常給人一種誤解，似乎在第一、第二、監(jiān)督審判程序之外還有準備程序。這也是許多法官產(chǎn)生抵觸庭前準備心理上的一大誘因。筆者認為：庭前準備只是每一個審判程序開庭審理之前的一個準備階段。在這個階段中，由于當事人以及法官的訴訟行為將產(chǎn)生一定的訴訟法上的效力，所以對其必須加以規(guī)范。并不是在每一個審判程序之外另加一個特別的程序。所謂訴訟法上的效力是指前一個訴訟行為對下一個訴訟行為的預決效力或者對實體審理結果的預決效力。比如，在法庭辯論終結之前不為舉證行為，將導致實體結果的敗訴。在庭前準備階段不為舉證，在庭審過程中再行舉證，如

18、果沒有正當理由，該證據(jù)將不被視為新證據(jù)而被法官排除。過去，法學理論界以及審判實務界認為庭前準備只適用于重大、疑難、復雜案件，對于簡單無事實爭議的案件沒有適用的必要和意義。這在認識上是錯誤的，在實踐中是有害的。如上文指出，在開庭審理之前的準備階段，當事人的訴、辯、舉證以及法官的送達、通知、指定期日等項訴訟行為均具有訴訟法上的效力，所以庭前準備存在于一切案件的審理之中，是否進行庭前準備并不能以是否開庭為前提條件。相反，規(guī)范、扎實的庭前準備有可能促進當事人的庭外和解，從而減少開庭。四、民事第二審程序庭前準備的基本任務庭前準備究竟有哪些內(nèi)容，不同的審理程序應當有不同的側重點。就民事第二審程序庭前準備而

19、言，其內(nèi)容大致包括：（一）對上訴是否適格的審查。我國民事訴訟法第一百四十七條對上述條件進行了原則規(guī)定。法學理論以及司法實踐通常認為，“上訴的條件應當包括：1當事人必須適格，通常理解為原審當事人；2必須是準許上訴的判決或者裁定。3必須在法定上訴期限內(nèi)提起上訴。”10對于不符合上訴條件的案件應當如何處理以及應當以何種形式處理，我國民事訴訟法律沒有具體規(guī)定。日本新民事訴訟法第288、137條（1、2項）規(guī)定“裁判長將責令在一定期限內(nèi)進行補正，在限定期間內(nèi)不能進行補正的，將依命令駁回控訴狀，就控訴狀駁回命令可進行即時抗告。”11（二）訴、答及攻擊防御方法的宣示。訴、答是指上訴狀及答辯狀送達及期限效力。

20、訴、答通常應當以書面方式為之，如因客觀原因不能為書面訴答者，應有律師、法定或委托代理人為之，沒有律師、法定或委托代理人的，也可在一審法院法官面前口述之，一審法院法官應當將口述情況記錄在案。所謂攻擊防御方法是指當事人在二審期間為了支持自己的主張將要提出的訴訟主張、理由、證據(jù)和證明方法等統(tǒng)稱。所謂宣示是指當事    人應當將攻擊防御方法以一定形式通知對方當事人而被對方當事人所知釋。就我國目前訴訟觀念以及當事人的自身利益所致，當事人不可能靠自己的行為來完成這項庭前準備內(nèi)容的。庭前準備法官必須充分依靠法律所賦予的職權來促進這項內(nèi)容的完成，這是徹底防治訴訟突襲最根

21、本的環(huán)節(jié)。（三）爭議焦點、訴訟證據(jù)的確定。庭前準備法官在認真閱讀訴答書狀之后，應當敦促當事人確定事實爭議焦點和固定訴訟證據(jù)。對于疑難、復雜、重大案件可采取庭前會議（或者稱預備庭）的形式來完成此項任務。關于訴訟證據(jù)的確定問題，在審判方式改革搞得比較好的法院，已經(jīng)做了大膽嘗試。如安徽省高級人民法院第二審民事、經(jīng)濟案件審理規(guī)程（試行）第7條規(guī)定：“對應當開庭審理的案件，開庭前可以由主審人、書記員組織雙方當事人參加庭前會議，交換證據(jù)?！钡桶讣幾h焦點的確定，目前我國審判實踐通常都是在開庭階段，在法庭調(diào)查之前由審判長來確定法庭調(diào)查焦點，再由當事人作補充。這和當事人訴訟模式似有本末倒置之嫌。筆者認為：當

22、事人訴訟模式客觀上決定著法官的職權作用主要體現(xiàn)在對訴訟進程的督促方面，而不是對爭議事實的確定方面。為了便于案件審理沿著正確的軌道加速進行，法官必要的說釋（或稱之為釋明）是應當?shù)?，但也絕不能越俎代庖。（四）開庭期日的指定。目前我國審判實踐做法是主辦人在閱卷之后，用傳票的形式通知當事人何日何時開庭。傳票的效力在于：對上訴人而言，無正當理由拒不到庭，將產(chǎn)生撤回上訴的訴訟后果；對被上訴人而言無正當理由拒不到庭，將產(chǎn)生缺席判決的訴訟后果。但就關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定中關于舉證時限的規(guī)定而言，開庭日期的指定同時還有另外的訴訟效力。如：開庭日期通常就是舉證的最后日期，到期仍不舉證，如果沒有正當理由，在開庭過

23、程中提出的證據(jù)將不被認定為新證據(jù)而遭排除；在開庭日期過后，當事人不得再提出新的攻擊防御方法等。（五）庭前準備報告。在開庭審理之前，庭前準備法官應當將庭前準備情況向?qū)徟虚L和合議庭其他組成人員進行報告。報告的形式應當是書面的，報告的重點是雙方當事人對事實的爭議點以及攻擊防御的主要方法，報告的方法因案而異，可靈活運用。五、民事第二審程序庭前準備之其他問題初探庭前準備任務必須靠一定的程序保障措施方能實現(xiàn)。對庭前準備程序保障措施大體有以下幾個方面應當注意：第一、在上述任務的分配上，對上訴適格的審查，以及訴答書狀的送達應當有一審法院負擔。對上訴不適格應當以何種方式處理，確屬我國民事訴訟立法空白。筆者認為：

24、可參照日本及我國臺灣地區(qū)民事訴訟立法的經(jīng)驗，由一審法院以裁定的形式駁回。對此裁定，當事人可以上訴。在訴答書狀的送達時，一審法院應當告知雙方當事人應當宣示書狀所必需的攻擊防御方法，以及被上訴人不予答辯和雙方當事人不宣示攻擊防御方法將產(chǎn)生的證據(jù)法上的不利后果，以便敦促被上訴人答辯以及宣示攻擊防御方法。但是當事人不予答辯以及不予宣示攻擊防御方法不能成為上訴不適格的理由。在此階段，一審法院的告知行為就屬于法官對訴訟促進職能的體現(xiàn)。因此，法院告知應當以書面通知形式為之，并將告知的履行情況隨同案卷一同上報上訴審法院。第二、其他庭前準備工作應當由第二審法院庭前準備法官來完成。在部分進行改革嘗試的法院，對擔任

25、庭前準備的人員做法不一，有成立書記官處由書記員擔任庭前準備工作的；也有進行立案庭大立案改革，由立案庭法官擔任庭前準備工作的。究竟應當由誰來擔任庭前準備法官的問題，我國法學理論和司法實際趨向性的觀點是庭前準備法官和審理法官相分離，其基本的動因是：1防止審理法官先入為主，排除審理法官對案件事實的預斷；2防止審理法官審前和當事人一方接觸，有利于公正辦案；3加強不同職能部門的橫向制約和不同職責法官權力的相互制約，防止審理法官權力濫用。筆者人為；庭前準備不是在審判程序之外另設一種特別程序，其目的是為開庭審理打下良好的基礎。但從訴訟規(guī)律的普遍性和法律適用的統(tǒng)一性方面考慮，在無法律明確規(guī)定的情況下，最高法院

26、應當對庭前準備工作有一個統(tǒng)一的規(guī)范，以免新奇叢生、無所適從。但就第二審程序而言，庭前準備法官應當為案件的主審法官。理由是：1庭前準備工作的性質(zhì)在于法官依法律賦予的職權促進訴訟的高質(zhì)量進行，所以庭前準備法官所為的各項促進行為均是審判權運用的結果，對當事人均產(chǎn)生訴訟法上的效力。因此，不享有審判權的書記員、法官助理擔當庭前準備工作缺乏法律的授權。2庭前準備法官和審理法官相反分離意在防止審理法官先入為主的理由違反司法認知規(guī)律。認知層次的反復有助于客觀真實的發(fā)現(xiàn)，這是人類的   你正在瀏覽的民法論文是試論民事第二審程序的庭前準備