論非訴程序與經(jīng)濟法司法化

1、論非訴程序與經(jīng)濟法司法化     下面由求職網(wǎng)小編為整理的關(guān)于論非訴程序與經(jīng)濟法司法化的法學(xué)畢業(yè)論文!【摘要】經(jīng)濟法司法化是形式司法與實質(zhì)司法的統(tǒng)一，二者分別由訴訟程序與非訴程序進行保障。經(jīng)濟法中訴訟程序與非訴程序在結(jié)構(gòu)組合上的非均衡性與動態(tài)性決定了二者在經(jīng)濟法司法化中的地位與功能不同。現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)看到訴訟程序功能的有限性，而非訴程序?qū)?jīng)濟法司法化則具有較大的促進作用。由經(jīng)濟法的特殊性決定，特別訴訟制度的建立并不是經(jīng)濟法司法化的主要途徑，經(jīng)濟法司法化最終依賴于訴訟程序與非訴程序的共同保障?！娟P(guān)鍵詞】經(jīng)濟法司法化;實質(zhì)司法;非訴程序;訴訟程序【正

2、文】經(jīng)濟法走向司法化，必須依賴于程序性制度的建構(gòu)，但在經(jīng)濟法司法化問題上，一度過于強調(diào)建立經(jīng)濟法特別訴訟制度的思路，實際上與非訴程序在經(jīng)濟法中的地位及經(jīng)濟法運行方式的特殊性并不相符。從經(jīng)濟法制度構(gòu)成的自足性以及制度運作的行政主導(dǎo)性來看，經(jīng)濟法的司法化往往對非訴程序有著比訴訟程序更為強烈的依賴?，F(xiàn)代經(jīng)濟法中的很多制度，都無需通過訴訟途徑運行，非訴程序反而具有特別重要的地位。在當(dāng)前階段，促進經(jīng)濟法走向司法化，不能僅強調(diào)特別訴訟制度的建立，而應(yīng)更多地發(fā)揮非訴程序的優(yōu)勢作用。一、經(jīng)濟法中非訴程序的界定非訴程序與訴訟程序相對。經(jīng)濟法中的訴訟程序，主要是法院參與的經(jīng)濟法責(zé)任追究或經(jīng)濟法糾紛解決程序1.這與

3、傳統(tǒng)部門法中對訴訟程序的界定基本一致，只是作為產(chǎn)生于現(xiàn)代經(jīng)濟與社會基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟法，其訴訟程序的獨立性往往比傳統(tǒng)部門法要弱，其發(fā)展歷程尚處初級階段，很多理論與實際問題還未成熟。正因如此，人們對經(jīng)濟法的可訴性、經(jīng)濟法公益訴訟等問題關(guān)注較多，訴訟程序的研究也成了經(jīng)濟法研究的重點，對經(jīng)濟法中非訴程序的關(guān)注則相對較少。經(jīng)濟法中的非訴程序，即“非訴訟的程序”，所有訴訟程序之外的程序皆為非訴程序。其外延較廣，主要包括兩塊：非法院參與的糾紛解決程序和非糾紛解決程序。其中，非法院參與的糾紛解決程序包括“非訴性糾紛解決程序”(即ADR程序)，但又不限于此。因為經(jīng)濟法的一個重要特征就是制度運作的自足，很多糾紛解決

4、于執(zhí)法階段而非司法階段，因而執(zhí)法機關(guān)解決相關(guān)糾紛的程序也應(yīng)屬于非法院參與的糾紛解決程序。至于非糾紛解決程序，主要表現(xiàn)為大量存在的經(jīng)濟管理主體從事宏觀調(diào)控與市場規(guī)制行為時必須或可以遵循的程序，以及作為相對人的市場主體從事相關(guān)行為時應(yīng)當(dāng)或可以遵循的程序。從性質(zhì)上看，經(jīng)濟法中的非訴程序既可能是權(quán)利性或任意性程序，也可能是義務(wù)性或強制性程序。其中，適用于執(zhí)法機關(guān)的非訴程序主要是執(zhí)法程序，而非立法或司法程序。但由于宏觀調(diào)控行為，尤其是其中的決策行為，往往是通過發(fā)布規(guī)范性文件等抽象形式表現(xiàn)出來，因而其程序又有某種立法程序的特點。同時，隨著某些執(zhí)法機關(guān)享有了準司法權(quán)，其執(zhí)法行為所遵循的程序，與司法程序又可能

5、非常接近2.所以，在現(xiàn)代經(jīng)濟法中，非訴程序不僅范圍較傳統(tǒng)部門法更為廣泛，其性質(zhì)也較為復(fù)雜。二、非訴程序的經(jīng)濟法地位(一)經(jīng)濟法的可訴性與非訴程序以往研究認為，經(jīng)濟法司法化的增強，主要依賴于訴訟程序的完善，因而經(jīng)濟法特別訴訟制度的建立尤其受到推崇，但通過分析經(jīng)濟法中非訴程序與訴訟程序的結(jié)構(gòu)關(guān)系就不難發(fā)現(xiàn)，這種觀點一定程度上忽略了經(jīng)濟法的現(xiàn)代法屬性，是對經(jīng)濟法規(guī)范結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)部門法規(guī)范結(jié)構(gòu)相比對，也即將傳統(tǒng)法中實體與程序相分離的理論在經(jīng)濟法中進行演繹推理的結(jié)果。著眼于經(jīng)濟法規(guī)范的自身構(gòu)成，我們會發(fā)現(xiàn)，非訴程序在經(jīng)濟法程序中的分布顯然要多于訴訟程序，它在各個領(lǐng)域中幾乎都占據(jù)主導(dǎo)地位。這種結(jié)構(gòu)上非均衡性

6、的形成，并非經(jīng)濟法可訴性的不足，更非經(jīng)濟法司法化較弱的表現(xiàn)，而是與經(jīng)濟法的高級法特征以及經(jīng)濟法產(chǎn)生的特殊經(jīng)濟與社會背景有關(guān)。經(jīng)濟法行為理論表明，經(jīng)濟法主體的行為結(jié)構(gòu)具有層級性，規(guī)制或調(diào)控行為需以一些基礎(chǔ)性行為的實施為基礎(chǔ)，從而表現(xiàn)出高層次性3.在市場規(guī)制法領(lǐng)域，基礎(chǔ)性行為主要是既存的市場主體的行為，規(guī)制行為必須以這些行為為基礎(chǔ)。這使得一般被認為屬于經(jīng)濟法范圍的競爭法和消費者權(quán)益保護法中，有大量的關(guān)于經(jīng)營者、消費者等市場主體從事市場行為的規(guī)范。而這些行為由于發(fā)生在平等主體之間，一旦發(fā)生糾紛進入法院，可以依照普通的民事訴訟程序來解決。至于高層次的規(guī)制行為，因其涉及微觀領(lǐng)域，大多具有直接的相對人，市

7、場主體不服這一行為的，也可通過一般的行政復(fù)議或行政訴訟程序來解決。在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，高層次的調(diào)控行為也須先體現(xiàn)為一些基礎(chǔ)性行為。例如，在稅法上，稅收調(diào)控的目的需要通過稅收收入行為(征稅)來實現(xiàn)，稅收收入行為是基礎(chǔ)性行為;在財政法領(lǐng)域，預(yù)算收支行為、國債發(fā)行行為等是基礎(chǔ)行為;在金融法中，貨幣發(fā)行、公開操作等行為是基礎(chǔ)行為?？梢?，宏觀調(diào)控法中的基礎(chǔ)性行為包括兩大類：一類具體具有特定相對人(如征稅)，一類則針對不特定主體(主要針對市場)。前者發(fā)生糾紛，一般可依行政復(fù)議或行政訴訟程序解決;而后者，由于不會對市場主體產(chǎn)生直接影響，糾紛發(fā)生的可能性較小，即使存在爭議，也類似于行政法上的抽象行政行為，這的確

8、存在一定司法化障礙，但實際上是一個憲法或行政法問題，而非經(jīng)濟法問題。至于高層次的調(diào)控行為，也一般不會發(fā)生糾紛，只會存在調(diào)控不當(dāng)或調(diào)控失敗時的責(zé)任承擔(dān)4.而對調(diào)控行為的司法審查，目前還受制于憲法行政法的發(fā)展水平，現(xiàn)階段很難在經(jīng)濟法上創(chuàng)設(shè)一套獨立的用以追究調(diào)控主體法律責(zé)任的訴訟程序。由上可知，經(jīng)濟法中大量存在一些基礎(chǔ)性行為，這些行為發(fā)生糾紛的可能性要比高層次行為大得多，而大部分基礎(chǔ)性行為糾紛都可在既有的訴訟程序內(nèi)得到解決，因而表面上看，大部分經(jīng)濟法糾紛在訴諸法院之后，所運用的訴訟程序，往往都是傳統(tǒng)的民事或行政訴訟程序。至于宏觀調(diào)控法中的某些基礎(chǔ)性行為及高層次行為，的確存在訴訟程序匱乏的問題，但這涉

9、及到宏觀調(diào)控行為的特殊性，也與我國憲法行政法中的相關(guān)制度有關(guān)，需要具體分析。正因如此，經(jīng)濟法中的訴訟程序目前還不具有特殊性，或者說，經(jīng)濟法還缺少自身獨特的訴訟程序。就經(jīng)濟法發(fā)展的現(xiàn)階段而言，大部分糾紛還是可以通過傳統(tǒng)訴訟程序來解決的，因而對所謂經(jīng)濟法的可訴性不足，應(yīng)當(dāng)重新審視。此外，產(chǎn)生于特殊經(jīng)濟與社會背景之下的經(jīng)濟法，直接面對的是一個“綜合的時代”，行政權(quán)的膨脹不可避免，與這一趨勢相呼應(yīng)，在很多領(lǐng)域內(nèi)，管理主體本身即成了某些糾紛的解決者，其所依賴的程序主要是非訴程序而非訴訟程序，這無疑也會大大侵蝕訴訟程序的存在空間。(二)經(jīng)濟法非訴程序的基本走向與訴訟程序的不獨立或移用相反，經(jīng)濟法中的非訴程

10、序大量存在，且與傳統(tǒng)部門法中的非訴程序具有較大的不同。由于規(guī)范經(jīng)濟管理行為是經(jīng)濟法調(diào)整的核心，因此規(guī)定規(guī)制或調(diào)控行為所遵循的程序，實現(xiàn)管理有序，自然會成為經(jīng)濟法的重要內(nèi)容，而這些程序都是非訴程序，且在經(jīng)濟法的各個部門法中都大量存在，因而，在整個經(jīng)濟法領(lǐng)域，非訴程序的比重相對就會大一些。當(dāng)然，我們說非訴程序在經(jīng)濟法中占有較大比重，是僅就目前經(jīng)濟法規(guī)范結(jié)構(gòu)而言的。在未來經(jīng)濟法中，隨著違法行為日趨復(fù)雜，以及隨之而來的形式司法的進一步強化，訴訟程序的地位必然逐漸上升。之所以會有這種趨勢，主要是因為在經(jīng)濟法的不同發(fā)展階段，糾紛解決或責(zé)任追究對訴訟程序的要求是不同的5.在經(jīng)濟法形成初期，相關(guān)規(guī)定很不完備，

11、許多糾紛無法進入法院，已有的進入法院的糾紛，通過傳統(tǒng)訴訟程序一般也可解決，因此沒有必要制定一部單獨的經(jīng)濟法上的訴訟法，經(jīng)濟法中訴訟程序地位自然不高。但隨著經(jīng)濟法的進一步發(fā)展，大量復(fù)雜的、各具特色的糾紛一旦發(fā)生，可能通過原有的訴訟程序已不能滿足責(zé)任追究或“定分止爭”的需要，這時，就必須思考是否需要創(chuàng)立一套特別的經(jīng)濟法訴訟程序。隨著經(jīng)濟法的繼續(xù)發(fā)展，很可能如同民法、行政法一樣，經(jīng)濟法也會需要一套與之相應(yīng)的程序法。這一過程，與經(jīng)濟現(xiàn)實的復(fù)雜性、經(jīng)濟法糾紛的特殊性以及經(jīng)濟法解決“新問題”的職能等，是很難分開的。因此，伴隨著經(jīng)濟與法律的發(fā)展，經(jīng)濟法中的訴訟程序也必然會越來越重要。三、對經(jīng)濟法司法化的基本

12、認識司法化是法律的必然走向，但何為司法化、司法化的基本路徑等，是司法化過程中必須解決的首要問題。從程序角度看，訴訟程序的大量引入，一定程度上的確能促進司法化的更快實現(xiàn)。但另一方面，任何制度供給都不能是“跨越式”的，而應(yīng)當(dāng)貫徹“問題定位”的思路，即只有出現(xiàn)了已有制度無法解決的新問題時，才有建立新制度的必要性。且制度建立與運行都會產(chǎn)生成本，經(jīng)濟法既為“經(jīng)濟”之法，也要在整體上力求制度運作的“經(jīng)濟性”?；诖?，經(jīng)濟法司法化的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)置于訴訟程序與非訴程序這對“二元結(jié)構(gòu)”的框架之中予以考慮。經(jīng)濟法司法化所解決的主要問題都與這對“二元結(jié)構(gòu)”密切相關(guān)，司法化所面臨的主要障礙也依賴于兩類程序的共同化解。此

13、外，司法化本身不是目的，而是解決經(jīng)濟法糾紛或追究經(jīng)濟法責(zé)任的手段，那么這一過程中，就必須考慮既有程序能否實現(xiàn)這一目的、建立特別訴訟程序制度是否為實現(xiàn)這一目的的唯一途徑等基本問題。而只有認識到經(jīng)濟法中訴訟程序與非訴程序之間結(jié)構(gòu)的特殊性，才能對經(jīng)濟法責(zé)任追究模式、經(jīng)濟法的可訴性以及經(jīng)濟法的司法化等問題有著更清晰的認識。正因為非訴程序與訴訟程序在經(jīng)濟法上具有不同的地位與功能，以往所強調(diào)的經(jīng)濟法司法化即訴訟化的觀點，事實上是將司法化的含義過于狹隘化了。(一)以訴訟方式實現(xiàn)經(jīng)濟法司法化必然具有有限性訴訟并非司法化的目標，司法化不是訴訟化。因此，對經(jīng)濟法訴訟程序的重要性，不應(yīng)過分夸大，必須看到其有限性的一

14、面。就現(xiàn)階段而言，訴訟程序不是經(jīng)濟法糾紛解決或責(zé)任追究的唯一途徑，甚至也不是主要途徑。單純以訴訟方式實現(xiàn)經(jīng)濟法司法化，必然會面臨種種障礙。一方面，在現(xiàn)代社會，隨著國家職能的日益分化，行政機關(guān)的權(quán)力出現(xiàn)了不斷膨脹的趨勢，某些行政機關(guān)的職權(quán)已由原來的行政權(quán)擴展到了部分司法權(quán)。在這一趨勢下，經(jīng)濟法中的很多糾紛無須拿到法院，經(jīng)濟管理權(quán)的擴張性，使得很多經(jīng)濟法糾紛在規(guī)制或調(diào)控活動中即可得到充分解決，也即經(jīng)濟管理主體具有了一定程度的救濟權(quán)，經(jīng)濟法糾紛首先在經(jīng)濟管理主體與司法機關(guān)之間實現(xiàn)了分流。這在市場規(guī)制法中體現(xiàn)得尤為明顯，反壟斷執(zhí)法的一個基本趨勢是執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)性、獨立性與權(quán)威性，準司法權(quán)的享有使得其行

15、政裁決具有了類似于法院判決的效力，因而大部分案件無須法院來審判。另一方面，現(xiàn)代國家所制定的法律非常龐大，各種糾紛也紛繁復(fù)雜，僅依靠法院救濟不僅法院難以勝任，也會使許多糾紛得不到最終解決。就經(jīng)濟法等現(xiàn)代法而言，把大量的糾紛解決于訴訟之外，不僅是必要的，更是應(yīng)追求的目標。以非訴程序解決經(jīng)濟法糾紛或追究經(jīng)濟法責(zé)任的模式，在經(jīng)濟法領(lǐng)域理應(yīng)得到大量推廣，也即經(jīng)濟法救濟途徑應(yīng)朝著多元化或替代性方向發(fā)展。一種救濟制度的合理性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其對救濟資源的合理、節(jié)儉地利用，經(jīng)濟法救濟途徑的多元化顯然有利于救濟資源的合理使用，而單一的訴訟卻難擔(dān)此重任6.(二)經(jīng)濟法司法化是形式司法與實質(zhì)司法的統(tǒng)一經(jīng)濟法司法化并不意味著

16、所有的糾紛解決與責(zé)任追究都依賴于法院，法院只是解決途徑之一，并不是司法化的全部內(nèi)容。訴訟化實際上僅僅是一種形式司法的表現(xiàn)，而由經(jīng)濟法的現(xiàn)代性決定，法院在經(jīng)濟法運行中的作用必然被限制在特定的階段或領(lǐng)域之中。經(jīng)濟法運行在總體上難以依靠單一的形式化司法來保障，法院在經(jīng)濟法運行中的作用不可能像在傳統(tǒng)法中那樣占據(jù)主導(dǎo)地位。形式司法作用在經(jīng)濟法中的弱化，不是偶然現(xiàn)象，也非經(jīng)濟法可訴性缺陷的表現(xiàn)，而是由經(jīng)濟法的自身特征決定。一旦形式司法所依賴的技術(shù)性特征在經(jīng)濟法中不具備時，法院的作用必然被限制在非常有限的范圍之內(nèi)。一般認為，形式司法建立在高度形式化的法律技術(shù)基礎(chǔ)之上，它以嚴密的法律概念、明確的法律規(guī)則、嚴格

17、的法律推理為前提，離開了這些形式化特征，法院的作用就會大打折扣。在傳統(tǒng)法如民商法、行政法的運行中，之所以司法一直占據(jù)主導(dǎo)地位，與這些法的形式理性與自治性密不可分。形式理性法或自治型法本質(zhì)上是一種司法法或裁判法7，這些法“原則上是以法官為中心和由規(guī)則約束的。作為法律秩序象征的恰恰是法官，而不是警察和立法者;因而對法律規(guī)則的精心制作賦予這一階段的法以獨特的風(fēng)格和精神氣質(zhì)”8.與此相比，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟法，一開始就具備了克服傳統(tǒng)法形式理性的特征，而表現(xiàn)為設(shè)置種種超越具體情境的普遍性程式，這種程式由于是對某些特定的、具體的情勢的克服，必然具有反復(fù)適用效力，表現(xiàn)在經(jīng)濟法規(guī)范上，大量的標準

18、性規(guī)范和抽象性規(guī)范被廣泛使用9，也即經(jīng)濟法規(guī)范必須適用于“在數(shù)量上未知的未來情勢”，嚴密的法律概念、明確的法律規(guī)則，在經(jīng)濟法中就不再如傳統(tǒng)法那樣重要。相反，由于經(jīng)濟法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)在于市場運行機制的失靈，市場是其主要作用領(lǐng)域，這使得其“所規(guī)范和調(diào)整的秩序具有整體性、社會性與宏觀性，而這些帶有整體性與社會性特殊的秩序具有相對的動態(tài)性”10，因而，經(jīng)濟法規(guī)范的確定性相對較弱，具有強烈而明顯的動態(tài)性，具體表現(xiàn)為規(guī)范的相對不穩(wěn)定性或概念本身含義的非特定化11.在這種情況下，單純要求法院承擔(dān)糾紛解決與責(zé)任追究之職，勢必會帶來種種障礙，且不說法院無法具備針對客觀情勢而進行“相機抉擇”的專業(yè)性，經(jīng)濟法規(guī)則的

19、不確定性也會給法律適用帶來諸多風(fēng)險。正因如此，從目前一些國家經(jīng)濟法運行實際情況看，司法在其中并沒有占據(jù)絕對的主導(dǎo)地位12.法院在我國經(jīng)濟法制度運行中作用的有限性，實際上也與此相關(guān)。在這種情況下，如果過分強調(diào)經(jīng)濟法的可訴訟性，則不僅無助于經(jīng)濟法的最終司法化，也可能會影響經(jīng)濟法的運行實效。所謂經(jīng)濟法的司法化，目的在于解決經(jīng)濟法糾紛、追究經(jīng)濟法責(zé)任，訴訟方式固然具有特定優(yōu)勢，但在經(jīng)濟法領(lǐng)域，大量的實質(zhì)性司法的方式則可能更加契合經(jīng)濟法的自身特征。實質(zhì)司法主要指那些非法院參與的糾紛解決或責(zé)任追究方式，其形式不拘一格，規(guī)范程度有強有弱，但都對經(jīng)濟法實施具有重要作用。而且從規(guī)制或調(diào)控行為的多變性以及經(jīng)濟現(xiàn)實

20、的復(fù)雜性等角度看，形式多樣的實質(zhì)司法恰好能夠應(yīng)對經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的各種非常規(guī)問題。就兩種司法形式所依賴的規(guī)則來看，形式司法主要依賴于訴訟程序，而實質(zhì)司法則主要由非訴程序進行保障。因此，推進經(jīng)濟法的司法化，不能僅強調(diào)經(jīng)濟法的可訴性，建立經(jīng)濟法上的訴訟制度，而應(yīng)強調(diào)訴訟程序與非訴程序“雙管齊下”，甚至應(yīng)當(dāng)更多地發(fā)揮非訴程序在經(jīng)濟法糾紛解決或責(zé)任追究中的作用。四、經(jīng)濟法司法化實現(xiàn)的多元路徑(一)實行執(zhí)法方式的有效轉(zhuǎn)變在現(xiàn)代經(jīng)濟法運行中，執(zhí)法機關(guān)事實上享有很大的準立法權(quán)和準司法權(quán)，從而使得經(jīng)濟法司法化某種程度上可以通過執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變來實現(xiàn)。第一，實現(xiàn)執(zhí)法程序的創(chuàng)新。除以程序制約公權(quán)運作，還可運用適度的協(xié)調(diào)

21、機制和非剝奪性執(zhí)法手段(如公告、獎勵、勸導(dǎo)、和解等方式)，以此來弱化公權(quán)機關(guān)執(zhí)法的單方意志性與強制性，提高執(zhí)法過程中的參與性。通過賦予相對人一系列參與權(quán)、請求權(quán)與對抗權(quán)，可以形成對執(zhí)法權(quán)的有效制約。在必要時，甚至可以要求執(zhí)法機關(guān)尊重市場主體的意愿，以雙方合意代替單方處罰13.總體上，通過增強經(jīng)濟法執(zhí)法的交涉性、非對抗性與合意性，來收斂執(zhí)法過程的單方意志性，弱化執(zhí)法機關(guān)的強勢地位，可在權(quán)力行使者與權(quán)力對象之間形成一種動態(tài)的依賴性平衡，減少糾紛發(fā)生的可能性，或消除糾紛發(fā)生后的對抗性。第二，實現(xiàn)執(zhí)法機制的創(chuàng)新。例如，采納協(xié)調(diào)和信息共享機制、委員會制、吸收功能監(jiān)管之經(jīng)驗的主導(dǎo)監(jiān)管思路等等。此外，還應(yīng)切

22、實加強對執(zhí)法權(quán)的有效監(jiān)管，確保嚴格執(zhí)法，防止執(zhí)法權(quán)的濫用，具體方案上，例如建立多層次、多主體、多向度的完備的監(jiān)督體系，形成對執(zhí)法的立體監(jiān)督，通過立法解釋和司法解釋，限制執(zhí)法機關(guān)對法律規(guī)則的解釋權(quán)，對執(zhí)法權(quán)力形成雙向監(jiān)督和制約。這樣做的好處不僅在于提升法律運作實效，也能減少糾紛發(fā)生的可能性，并避免執(zhí)法失敗或執(zhí)法不當(dāng)所導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)。(二)發(fā)揮非訴程序的替代性功能非訴程序在經(jīng)濟法中非常重要，應(yīng)促進非訴程序在糾紛解決或責(zé)任追究中作用的發(fā)揮。這樣做，不僅能實現(xiàn)經(jīng)濟法案件的分流，也有助于建立一種多元化或替代性的糾紛解決機制。救濟方式的多元化，也有利于對當(dāng)事人選擇權(quán)的尊重，使其選擇一種自己認為“合算”的途

23、徑，因而能滿足不同主體的需要14.替代性糾紛解決程序的優(yōu)勢十分明顯，無須多言。而由執(zhí)法機關(guān)追究相關(guān)主體責(zé)任或解決經(jīng)濟法糾紛，也具有天然優(yōu)勢。例如，為了圓滿完成對復(fù)雜經(jīng)濟現(xiàn)實的有效調(diào)整，國家的經(jīng)濟管理權(quán)必然由具備一定的專門性、技術(shù)性的專業(yè)性機構(gòu)來享有的，這些機構(gòu)在經(jīng)濟法解決糾紛或責(zé)任追究上也顯然具有專業(yè)優(yōu)勢。此外，經(jīng)濟管理主體從事規(guī)制或調(diào)控行為時，很多情況下可能直接介入到市場經(jīng)濟活動中(不是參與市場交易)，與市場及市場主體之間具有天然的接近性，自然便于糾紛或責(zé)任的發(fā)現(xiàn)與確定。除替代性糾紛解決程序及執(zhí)法機關(guān)的糾紛解決程序之外，在經(jīng)濟法中，還可以發(fā)揮社會團體的作用，這在部分消費者權(quán)益糾紛和產(chǎn)品質(zhì)量糾

24、紛中體現(xiàn)得尤為明顯。雖然社會團體應(yīng)用非訴程序解決經(jīng)濟法糾紛的“有限性”比較明顯15，但隨著社會的發(fā)展，市場經(jīng)濟所帶來的許多問題將越來越需要通過國家和個人以外的一些社會團體或稱“第三部門”來解決，社會團體在經(jīng)濟法救濟領(lǐng)域所發(fā)揮的作用也必將越來越大。(三)強化司法的積極參與能力訴訟方式不足以完全實現(xiàn)經(jīng)濟法的司法化，既有經(jīng)濟法自身原因，也與現(xiàn)行立法與法律運行機制不足有關(guān)。但這不意味著作為司法機關(guān)在經(jīng)濟法運行中可有可無，相反，保障司法機關(guān)的最終權(quán)威，對經(jīng)濟法司法化的最終實現(xiàn)非常重要。其一，發(fā)揮司法機關(guān)在法律解釋上的相對靈活作用。在現(xiàn)行經(jīng)濟法的實施過程中，執(zhí)法機關(guān)的法律解釋占據(jù)主動地位，以致執(zhí)法機關(guān)在實

25、質(zhì)上享有了立法權(quán)，但執(zhí)法機關(guān)的法律解釋或立法可能存在忽視民意或者社會公共利益的情況，因此，必須強調(diào)立法權(quán)與司法權(quán)對行政機關(guān)這一活動的制約。與行政機關(guān)的法律解釋相比，司法機關(guān)在法律解釋上具有專業(yè)性、公正性、適應(yīng)性等天然優(yōu)勢，也符合法治國家的法律運行傳統(tǒng)。其二，保證司法機關(guān)在法律實施上的最終權(quán)威。一方面，要保證司法判決的有效執(zhí)行，減少某些公權(quán)主體對抗司法判決的能力，使得司法的最終保障功能落于實處;另一方面，在某些特殊領(lǐng)域，要加強司法化的程度。雖然有關(guān)市場競爭和宏觀調(diào)控等領(lǐng)域的糾紛往往借助于民事訴訟、行政訴訟等其他程序規(guī)則來解決，但是，經(jīng)濟法的運行必然有其司法途徑。特別是具有專業(yè)性的反壟斷訴訟、消費

26、者權(quán)益訴訟、稅務(wù)訴訟等，都應(yīng)成為未來經(jīng)濟法司法化的主要領(lǐng)域。其三，拓展司法的內(nèi)容，以實質(zhì)司法彌補形式司法。在經(jīng)濟法中，形式司法作用的限制恰恰反映了實質(zhì)司法作用的加強。不僅僅替代性糾紛解決機制在經(jīng)濟法實施中應(yīng)大力推廣，一些新興執(zhí)法方式或手段的運用，也能彌補形式是司法的不足。我們看到，在現(xiàn)代經(jīng)濟法執(zhí)法與司法過程中，相對人的意志越發(fā)受到重視，以致很多違法行為的糾正、糾紛的最終解決，并不是通過強制性懲罰或司法判決的形式來實現(xiàn)，而是通過大量的“非正式措施”或“非剝奪性手段”悄無聲息、不留紀錄地化解。這些手段的普遍運用，已成為經(jīng)濟法司法化的重要途徑之一。而且因為這些方式其具有節(jié)約執(zhí)法與司法資源、吸納相對人

27、意志、提高法律的可遵從度等獨特優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)主動地在未來的經(jīng)濟法運行中大力推廣。(四)以“實用主義”路線指導(dǎo)特別訴訟制度供給強化司法作用需要完善經(jīng)濟法中的訴訟制度，但是否需要在經(jīng)濟法上建立特別的訴訟程序(如公益訴訟)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。就現(xiàn)階段而言，還無需從整體上建立一套特別的經(jīng)濟法訴訟程序。應(yīng)當(dāng)看到，經(jīng)濟法的不同發(fā)展階段，以及經(jīng)濟法的各子部門法，對訴訟程序的依賴關(guān)系呈現(xiàn)較明顯的非均衡性。經(jīng)濟法訴特別訟程序的制度供給，必須體現(xiàn)這種非均衡性，走“循序漸進”與“各個擊破”之路。從經(jīng)濟法糾紛的類型與特殊性看，除了執(zhí)法機關(guān)承擔(dān)一部分糾紛解決之職外，不少經(jīng)濟法糾紛的確仍需進入法院，尤其是對執(zhí)法行為不服而

28、發(fā)生的糾紛。但總體上，大部分經(jīng)濟法糾紛依照傳統(tǒng)的訴訟程序仍可得到解決，而那些或多或少存在可訴訟障礙的糾紛，由于與其他相關(guān)制度存在密切關(guān)聯(lián)，在某些體制性或憲法性制度變更之前，事實上很難通過創(chuàng)設(shè)一套經(jīng)濟法訴訟程序來解決。這是因為，在整個法的體系中，各部門法的發(fā)展實際上也存在非均衡性，從而表現(xiàn)為“有序性”或相互之間的依賴關(guān)系。例如，憲法具有最高層次，通常情況下，其他部門法的發(fā)展就不宜突破憲法的框架;而一些具有高級性的部門法，其發(fā)展往往又須以基礎(chǔ)性部門法的發(fā)展為前提。在經(jīng)濟法上，之所以會出現(xiàn)某些調(diào)控行為的不可訴，主要還是因為相關(guān)的憲法行政法制度未予更新，從這個角度看，經(jīng)濟法訴訟程序在解決其可訴性上必然

29、具有不可避免的“有限性”。還應(yīng)看到，經(jīng)濟法對訴訟程序的依賴關(guān)系，在各個子部門法中也具有非均衡性，因而在目前，只有那些迫切需要專門訴訟程序的領(lǐng)域，才有創(chuàng)設(shè)特別訴訟制度的必要。這就要求，經(jīng)濟法訴訟程序的建立，應(yīng)當(dāng)是一個“先個體后整體”的過程，而不宜在總體上先設(shè)置一套所謂的經(jīng)濟法公益訴訟制度。否則，即使設(shè)立了，也可能與傳統(tǒng)訴訟程序相比，缺少特別性的規(guī)定。就目前來說，經(jīng)濟法中的特別訴訟主要體現(xiàn)在具有專業(yè)性的反壟斷訴訟、消費者權(quán)益訴訟、稅務(wù)訴訟等領(lǐng)域。也就是說，在經(jīng)濟法司法化上，不僅要鼓勵市場主體對司法權(quán)啟動的推動作用，在某些特定領(lǐng)域更要從制度上注重私人起訴權(quán)的引入。這一制度在我國消費者權(quán)益保護法及反壟

30、斷法中已有體現(xiàn)。消法中的雙倍賠償及反壟斷法中的損害賠償訴訟制度，對提高產(chǎn)品質(zhì)量、保護消費者權(quán)益，及節(jié)約執(zhí)法資源、促進反壟斷實施無疑會起到重要作用?？傮w上，在經(jīng)濟法訴訟制度建立過程中，應(yīng)貫徹“問題定位”的思想，只有出現(xiàn)了現(xiàn)有訴訟程序或非訴程序無法解決的“新問題”時，才需要一種新程序的出現(xiàn)。因此，經(jīng)濟法特別訴訟制度的創(chuàng)設(shè)，要因地因時制宜，體現(xiàn)制度供給的“實用主義”，不宜走“跨越式”的路線。五、結(jié)論經(jīng)濟法的特別訴訟程序較少，是經(jīng)濟法在現(xiàn)時發(fā)展的必然結(jié)果，而不能完全歸于經(jīng)濟法的可訴性缺陷或司法化不足。訴訟程序與非訴程序共同構(gòu)成經(jīng)濟法程序中的一對“二元結(jié)構(gòu)”，實現(xiàn)經(jīng)濟法司法化需要立足于這一結(jié)構(gòu)的特殊性。

31、一方面，以訴訟途徑實現(xiàn)經(jīng)濟法的司法化難免其有限性，訴訟程序不是經(jīng)濟法糾紛解決或責(zé)任追究的唯一途徑，甚至也不是主要途徑;另一方面，經(jīng)濟法的司法化應(yīng)當(dāng)是形式司法與實質(zhì)司法的相互結(jié)合，非訴程序在經(jīng)濟法實質(zhì)司法方面具有不可替代的作用。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)階段的經(jīng)濟法實施上，形式司法作用必然有所弱化，實質(zhì)司法的作用則未曾減弱。因此，所謂經(jīng)濟法的司法化不足也僅僅針對形式司法而言，而形式司法卻非責(zé)任追究或糾紛解決的唯一路徑。對“可訴”的理解，不能僅限于“可以訴訟”，而應(yīng)作“可以傾訴”、“可以訴說”的廣義解釋，只要有一個相對中立的主體能夠接受權(quán)利受侵害者的“傾訴”、“訴說”并提供救濟辦法，則可訴性就應(yīng)被肯定，這一主

32、體不一定非要是法院?；谏鲜稣J識，經(jīng)濟法司法化的最終實現(xiàn)，可以通過多種方式來完成。執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變、非訴程序替代性功能的發(fā)揮、司法積極參與能力的強化，以及最終的特別訴訟制度的建立，都有助于實現(xiàn)經(jīng)濟法的司法化，也是經(jīng)濟法司法化實現(xiàn)的主要路徑?！咀髡吆喗椤拷购?，安徽大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士?！咀⑨尅?經(jīng)濟法中的訴訟程序，已不僅僅在于解決糾紛，更重要的可能在于追究責(zé)任，。這是因為，由經(jīng)濟法的經(jīng)濟性、社會性決定，很多經(jīng)濟法的違法行為不一定有直接受害人，也就不一定有糾紛，但由于侵害社會公共利益，就一定有責(zé)任。因此，經(jīng)濟法中的訴訟程序就不能僅僅局限于“定分止爭”，還要利用司法手段追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。

33、2例如，根據(jù)日本關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律之規(guī)定，公正交易委員會對壟斷行為的處置程序即為“行政審判程序”，也可直稱“審判程序”，指的是公正交易委員會在進行行政處分時，聽取受處分方答辯的同時，為發(fā)現(xiàn)事實而進行的事前聽取的一種方式，其與法院的審判模式基本相同?？蓞⒁娎顕Ｖ悍磯艛喾▽嵤C制研究，中國方正出版社2006年版，第271頁。3參見張守文：經(jīng)濟法理論的重構(gòu)，人民出版社2004年版，第375-377頁。4事實上，調(diào)控不當(dāng)或調(diào)控失敗很可能會給市場主體或社會造成損害，但這時的責(zé)任承擔(dān)比較復(fù)雜。大多情況下，調(diào)控不當(dāng)或調(diào)控失敗是因能力有限，基于主體“有限理性”假設(shè)，追究責(zé)任似顯苛刻，即使追究責(zé)任，主要也應(yīng)當(dāng)是一種程序性責(zé)任，而非實體性責(zé)任。5張守文：經(jīng)濟法理論的重構(gòu)，人民出版社2004年版，第542頁。6事實上，我國目前經(jīng)濟法律救濟制度從總體上是供給不足，不存在“過?！眴栴}。但各種救濟制度在權(quán)利救濟作用的分配上卻大相徑庭，觀念及行動上對訴訟的過分倚賴，導(dǎo)致了在救濟制度的創(chuàng)制、實施以及制定相關(guān)配套措施方面嚴重向訴訟程序傾斜，對其他救濟制度的創(chuàng)制、采用及研究卻