國際法方法及其不足

1、國際法方法及其不足    隨著各國經(jīng)濟(jì)交往的日益密切，國家間締結(jié)的避免雙重征稅協(xié)定的數(shù)量也不斷增加。盡管各國有著相似的財(cái)政目標(biāo)，但當(dāng)他們把締結(jié)的稅收協(xié)定適用于具體問題時(shí)，卻常常產(chǎn)生極為不同的結(jié)果。對(duì)于這種因稅收協(xié)定的解釋和適用引發(fā)的爭議，傳統(tǒng)的方法是通過當(dāng)事國之間的相互協(xié)商程序來解決，然而，近年來，越來越多的國家認(rèn)識(shí)到相互協(xié)商程序固有的一些弊端以及國際雙重征稅帶來的扭曲性后果，轉(zhuǎn)而尋求仲裁方法解決他們之間的稅收爭議。但是，就現(xiàn)階段而言，仲裁程序也并非一個(gè)完善和可以信賴的程序。    本文擬對(duì)相互協(xié)商程序和仲裁程序進(jìn)

2、行介紹和分析，分別指出其不足，并力圖從中探求解決國際稅收爭議的國際法方法的發(fā)展趨勢。    一、國際稅收協(xié)定爭議    多數(shù)情況下，國際稅收爭議源自于納稅人和其為居民的締約國主管當(dāng)局之間未決的國內(nèi)稅收爭議。當(dāng)一個(gè)納稅人認(rèn)為締約國一方或雙方的措施，導(dǎo)致或?qū)?dǎo)致對(duì)其不符合協(xié)定規(guī)定的征稅，可能就會(huì)向其為居民的締約國提出稅收申訴，如果該國不能單方面使納稅人得到滿意的解決，納稅人就會(huì)要求將爭議移交國家之間處理，這樣所引起的國際稅收爭議被稱為間接的國際稅收協(xié)定爭議。間接的國際稅收協(xié)定爭議只有在接受申訴的國家認(rèn)為申訴合理，并設(shè)法

3、與另一締約國進(jìn)行相互協(xié)商時(shí)，才成為國家間的爭端。相對(duì)而言，如果一個(gè)爭議一開始就是國家間關(guān)于稅收協(xié)定條款的解釋、執(zhí)行、適用等問題的爭端，涉及的是廣泛的不確定的納稅人群體，則被稱為直接的國際稅收協(xié)定爭議。    國際稅收協(xié)定爭議相較于一般的國家間的爭端有自己的獨(dú)特之處。因?yàn)殛P(guān)于解釋或適用稅收協(xié)定產(chǎn)生的沖突可能發(fā)端于國內(nèi)稅收爭議，也可能肇始于國家間稅收利益分配的矛盾；大部分情況下，納稅人對(duì)于爭議的解決有直接的利害關(guān)系，他們不應(yīng)被不合理地排除在爭端解決程序之外；國際稅收爭議的解決方案往往通過締約國一方或雙方的征稅或退稅得以執(zhí)行，執(zhí)行的情況取決于國內(nèi)的憲法和稅法的

4、有關(guān)規(guī)定。國際稅收協(xié)定爭議的這些特點(diǎn)決定了解決爭議的程序也具有自己的特性。    二、相互協(xié)商程序    （一）相互協(xié)商程序的類型    為了解決兩種不同類型的國際稅收協(xié)定爭議，相互協(xié)商程序可分為兩類：    一是針對(duì)間接國際稅收協(xié)定爭議的，用于解決特定案件的相互協(xié)商程序。它解決的是因締約國的征稅不符合稅收協(xié)定引起的爭議。這類爭議經(jīng)由納稅人和締約國的國際稅收爭議發(fā)展而成。經(jīng)合組織范本第25條第1款和第2款對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定：當(dāng)一個(gè)人認(rèn)為締約

5、國一方或雙方的措施，導(dǎo)致或?qū)?dǎo)致對(duì)其不符合本協(xié)定規(guī)定的征稅時(shí)，可以不考慮國內(nèi)法律所規(guī)定的補(bǔ)救方法，將案情提交本人為其居民的締約國主管當(dāng)局，或者如果案情屬于第24條第1款，可以提交本人為其國民的締約國主管當(dāng)局。該項(xiàng)案情必須在不符合本協(xié)定規(guī)定的征稅行動(dòng)第一次通知起，3年內(nèi)提出。主管當(dāng)局如果認(rèn)為提出的意見合理，又不能單方面滿意地解決時(shí)，應(yīng)設(shè)法與締約國另一方主管當(dāng)局相互協(xié)商解決本案，以避免不符合本協(xié)定地征稅。達(dá)成的任何協(xié)議應(yīng)予執(zhí)行，而不受該締約國國內(nèi)法律的任何時(shí)間*。    實(shí)踐中，引起有關(guān)對(duì)納稅人不符合稅收協(xié)定征稅的爭議，最常見的情形主要有以下幾種：第一，在確

6、定常設(shè)機(jī)構(gòu)的利潤時(shí)，把企業(yè)的一般行政管理費(fèi)用分配給常設(shè)機(jī)構(gòu)的比例問題；第二，利息、特許權(quán)使用費(fèi)的支付人和受益所有人之間存在特殊關(guān)系時(shí)，支付人所在國對(duì)利息和特許權(quán)使用費(fèi)超正常支付部分的征稅問題；第三，關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)稅利潤的調(diào)整問題；第四，對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)間超正常支付的利息，以及與受益所有人具有特殊關(guān)系的支付人所支付的利息，享有債權(quán)的公司所在的締約國為實(shí)施其有關(guān)資本弱化的法律而將該利息視為股息征稅的問題；第五，有關(guān)納稅人住所的確定問題，常設(shè)機(jī)構(gòu)的設(shè)立問題，以及雇員從事臨時(shí)性勞務(wù)的確定問題。    二是針對(duì)直接國際稅收協(xié)定爭議的解釋性和立法性的相互協(xié)商程序。經(jīng)合組織范

7、本第25條第3款規(guī)定：“締約國雙方主管當(dāng)局應(yīng)相互協(xié)商設(shè)法解決在解釋和實(shí)施本協(xié)定時(shí)發(fā)生的困難和疑義。締約國雙方主管當(dāng)局也可以為避免本協(xié)定未規(guī)定的雙重征稅進(jìn)行協(xié)商?！币疬@類問題的，可能是協(xié)定的用語模棱兩可，條款含義存在分歧，或是發(fā)生締約國雙方在簽訂協(xié)定時(shí)沒有預(yù)見的變化，沒有規(guī)定的情況。與解決特定案件的相互協(xié)商程序不同，主管當(dāng)局并沒有義務(wù)提起解釋性的相互協(xié)商程序，因?yàn)榻?jīng)合組織范本注釋第25條第3款第32段認(rèn)為：“本款第一句要求稅務(wù)當(dāng)局，如果可能的話，通過相互協(xié)商解決解釋和執(zhí)行協(xié)定中的困難?！睂?duì)于立法性的相互協(xié)商程序，嚴(yán)格來說并非真正的爭端解決程序，因?yàn)槠淙狈τ袪幾h的稅收協(xié)定條款。它只是試圖彌補(bǔ)協(xié)定

8、范圍內(nèi)的漏洞，避免這些漏洞所可能導(dǎo)致的雙重征稅。但立法性的相互協(xié)商程序仍受協(xié)定范圍的*，主管當(dāng)局并未被授權(quán)解決一些應(yīng)由締約國進(jìn)一步談判的事項(xiàng)。和復(fù)雜的稅收協(xié)定爭議進(jìn)行的一種談判，屬于外交上的爭端解決方法。相互協(xié)商程序允許談判由有關(guān)國家的主管當(dāng)局進(jìn)行，而非通過外交途徑，主要是出于便利的考慮。    （二）相互協(xié)商程序的缺陷相互協(xié)商程序受到的最主要批評(píng)是，主管當(dāng)局僅負(fù)有尋求解決爭議的義務(wù)而不是解決爭議的義務(wù)。經(jīng)合組織范本注釋第25條第1款和第2款第26段表明：“第二款無疑規(guī)定了舉行談判的責(zé)任；但就通過談判達(dá)成協(xié)議而言，主管當(dāng)局僅有義務(wù)竭盡全力，但卻并非必須取

9、得結(jié)果?！毕嗷f(xié)商程序作為國際公法上以外交手段解決爭端的一種方法，根據(jù)聯(lián)合國憲章第33條，除非不解決爭端可能危害國際和平、安全和正義，國家對(duì)于爭端解決不負(fù)有義務(wù)。    此外，國家是相互協(xié)商程序的主體，納稅人由于不具備國際公法上的地位，不能參與相互協(xié)商程序。納稅人提出的稅收申訴可能被有關(guān)締約國認(rèn)為不合理，不啟動(dòng)相互協(xié)商程序，從而納稅人無法將爭議提交雙邊場合解決而承受雙重征稅；即使締約國雙方對(duì)爭議進(jìn)行了相互協(xié)商，由于無法達(dá)成一致意見，雙重征稅問題仍未解決；假設(shè)締約國雙方達(dá)成協(xié)議，協(xié)議對(duì)稅務(wù)當(dāng)局具有約束和復(fù)雜的稅收協(xié)定爭議進(jìn)行的一種談判，屬于外交上的爭端解決

10、方法。相互協(xié)商程序允許談判由有關(guān)國家的主管當(dāng)局進(jìn)行，而非通過外交途徑，主要是出于便利的考慮。    （三）相互協(xié)商程序的缺陷    相互協(xié)商程序受到的最主要批評(píng)是，主管當(dāng)局僅負(fù)有尋求解決爭議的義務(wù)而不是解決爭議的義務(wù)。經(jīng)合組織范本注釋第25條第1款和第2款第26段表明：“第二款無疑規(guī)定了舉行談判的責(zé)任；但就通過談判達(dá)成協(xié)議而言，主管當(dāng)局僅有義務(wù)竭盡全力，但卻并非必須取得結(jié)果?！毕嗷f(xié)商程序作為國際公法上以外交手段解決爭端的一種方法，根據(jù)聯(lián)合國憲章第33條，除非不解決爭端可能危害國際和平、安全和正義，國家對(duì)于爭端解決

11、不負(fù)有義務(wù)。    此外，國家是相互協(xié)商程序的主體，納稅人由于不具備國際公法上的地位，不能參與相互協(xié)商程序。納稅人提出的稅收申訴可能被有關(guān)締約國認(rèn)為不合理，不啟動(dòng)相互協(xié)商程序，從而納稅人無法將爭議提交雙邊場合解決而承受雙重征稅；即使締約國雙方對(duì)爭議進(jìn)行了相互協(xié)商，由于無法達(dá)成一致意見，雙重征稅問題仍未解決；假設(shè)締約國雙方達(dá)成協(xié)議，協(xié)議對(duì)稅務(wù)當(dāng)局具有約束個(gè)案件可能因?yàn)檎Z言不同，法律和財(cái)務(wù)體系的差異，以及主管當(dāng)局難以達(dá)成一致意見而拖延數(shù)年。    對(duì)于相互協(xié)商程序，經(jīng)合組織范本注釋作出了一個(gè)公正的評(píng)價(jià)：“就總體而言，相

12、互協(xié)商程序已經(jīng)被證明是令人滿意的方法。執(zhí)行稅收協(xié)定的實(shí)踐表明，第25條規(guī)定一般最大程度地表達(dá)了締約國可以接受的內(nèi)容。但是，必須承認(rèn)，從納稅人的觀點(diǎn)而言，本條規(guī)定尚不能完全使其滿意，這是因?yàn)橹鞴墚?dāng)局僅能尋求解決問題，并非必須找到一個(gè)解決問題的辦法（參閱第26段注）。達(dá)成相互協(xié)商決議，在很大程度上取決于國內(nèi)法允許主管當(dāng)局作出的折衷處理的能力。如果締約國雙方對(duì)達(dá)成的協(xié)定作出不同解釋和執(zhí)行，并且主管當(dāng)局不能在相互協(xié)商程序的框架內(nèi)找到共同的解決辦法，盡與簽訂協(xié)定的消除雙重征稅的初衷相悖，雙重征稅卻仍然可能發(fā)生。如果不跳出相互協(xié)商程序的框架解決問題，是很難避免這種情況的 ?！?#160;

13、0;  三、國際稅收仲裁    （一）國際稅收仲裁的發(fā)展    國際稅收仲裁就是國際社會(huì)跳出相互協(xié)商程序找到的解決國際稅收協(xié)定爭議的一種方法。國際稅收仲裁方法并不是近年來才有的事。早在1926年4月14日英國同愛爾蘭締結(jié)的有關(guān)所得稅協(xié)定的第7條已明確寫到，當(dāng)兩個(gè)政府對(duì)協(xié)定條文的解釋以及稅務(wù)事項(xiàng)發(fā)生爭議時(shí)，要通過有約束力的法律裁定加以解決。1934年捷克斯洛伐克同羅馬尼亞就遺產(chǎn)稅問題所簽訂的協(xié)定，也指明稅務(wù)爭端要服從國際聯(lián)盟組成的委員會(huì)仲裁決定。1977年經(jīng)合組織對(duì) 1963年協(xié)定范本進(jìn)

14、行修訂時(shí)，在“相互協(xié)商程序”的第25條中加上了第4款的內(nèi)容，即“當(dāng)認(rèn)為達(dá)成協(xié)議需要口頭交換意見時(shí)，可以通過締約國雙方主管當(dāng)局指派代表組成的委員會(huì)進(jìn)行”。這里所說的聯(lián)合委員會(huì)也被認(rèn)為包含“仲裁組織”的意思。1981年在柏林舉行的國際財(cái)政協(xié)會(huì)的年會(huì)上，國際稅務(wù)專家Y.富蘭斯契等提出了一個(gè)涉及轉(zhuǎn)讓定價(jià)的國際稅務(wù)仲裁程序的建議，并要求在今后國家與國家簽訂稅收協(xié)定的條款中加上以下的內(nèi)容：“當(dāng)締約國一方居民提出意見，由于締約國雙方對(duì)協(xié)定實(shí)施認(rèn)識(shí)不一所造成對(duì)其不符合本協(xié)定規(guī)定的征稅時(shí)，而爭議通過其他途徑又得不到解決時(shí)，可以要求通過仲裁程序求得解決。仲裁程序首先向斯德哥爾摩稅務(wù)爭議國際仲裁機(jī)構(gòu)提出。該機(jī)構(gòu)的仲

15、裁決定對(duì)締約國有約束力。”    1985年，仲裁程序第一次出現(xiàn)在雙邊稅收協(xié)定中，德國和瑞典締結(jié)的稅收協(xié)定中第一次明確規(guī)定締約雙方可以通過仲裁程序解決爭議。此后越來越多的國家在雙邊稅收協(xié)定中規(guī)定了仲裁條款，到目前為止，此類協(xié)定的數(shù)量已達(dá)三十余個(gè)。1990年，歐共體成員國簽署關(guān)于避免因調(diào)整聯(lián)屬企業(yè)利潤引起的雙重征稅的公約，仲裁程序又出現(xiàn)在多邊稅收公約之中。    稅收協(xié)定仲裁根植于國際公法，因?yàn)闋幾h所涉當(dāng)事方是國家，爭議事項(xiàng)是稅收協(xié)定的解釋或適用。與相互協(xié)商程序一樣，仲裁也是基于締約國雙方的同意才能啟動(dòng)，締約國同意的

16、范圍限定了仲裁庭的權(quán)限。而且，締約國對(duì)仲裁員的選任，仲裁程序規(guī)則的構(gòu)筑以及仲裁庭應(yīng)適用的法律等事項(xiàng)擁有完全的控制權(quán)，這就使得仲裁相較于訴諸國際司法機(jī)構(gòu)更為靈活，對(duì)作為爭端一方的國家的主權(quán)威脅也更小。    然而與協(xié)定中逐漸增加的仲裁條款相對(duì)照，到目前為止，沒有爭議是真正通過仲裁程序解決的。有學(xué)者認(rèn)為這并不意味著這種仲裁條款是毫無價(jià)值的。因?yàn)樗鼈兡芷鸬酱偈固颖苤俨玫漠?dāng)事國運(yùn)用相互協(xié)商程序來解決爭端，避免雙重征稅的作用，對(duì)納稅人和主管當(dāng)局都有利。但也有學(xué)者主張，這種仲裁條款的作用是負(fù)面的，因?yàn)橹鞴墚?dāng)局知道納稅人有其他的救濟(jì)場所，他們在相互協(xié)商中態(tài)度可能會(huì)更強(qiáng)

17、硬，這將拖延主管當(dāng)局對(duì)案件的處理，并使其處理不太可能發(fā)生作用。是什么原因?qū)е聡H稅收仲裁處境如此尷尬呢？這恐怕與仲裁程序本身的不完善密切相關(guān)。締約國既認(rèn)為仲裁可能有助于解決稅收協(xié)定爭議，又擔(dān)心程序本身的問題導(dǎo)致不經(jīng)濟(jì)，甚至損害國家的財(cái)政主權(quán)，所以出現(xiàn)了包含仲裁條款的稅收協(xié)定數(shù)量逐漸增多，而實(shí)踐中卻沒有爭議真正訴諸仲裁的局面。    （二）目前稅收協(xié)定中仲裁條款存在的問題    現(xiàn)階段，多數(shù)稅收協(xié)定中規(guī)定的仲裁都是自愿仲裁，仲裁程序的啟動(dòng)取決于締約國雙方主管當(dāng)局的同意，并且要首先用盡相互協(xié)商程序。這意味著主管當(dāng)局在決

18、定什么爭議應(yīng)訴諸仲裁時(shí)擁有非常大的自由裁量權(quán)，仲裁程序的提起與否完全依賴于主管當(dāng)局的意愿。事實(shí)上，迄今為止，沒有任何稅收協(xié)定爭議交付仲裁表明了主管當(dāng)局對(duì)使用仲裁程序所懷有的態(tài)度。    此外，多數(shù)稅收協(xié)定中的仲裁條款缺乏程序的框架和保障，對(duì)于仲裁庭組成的規(guī)則，仲裁員的任命，聽證的舉行，仲裁與國內(nèi)程序的關(guān)系，仲裁費(fèi)用，時(shí)限以及納稅人法律地位等事項(xiàng)都缺乏規(guī)則，這進(jìn)一步向締約國主管當(dāng)局表明，使用仲裁解決稅收協(xié)定爭議并非一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇。    而且，許多稅收協(xié)定中的仲裁條款對(duì)于仲裁程序不同階段都缺乏時(shí)限的規(guī)定，比如任命仲裁員的時(shí)限，啟動(dòng)仲裁程序的時(shí)限，作出裁決的時(shí)限等等，這種拖拖拉拉完成的仲裁程序所花費(fèi)的時(shí)間可能比相互協(xié)商程序還長。對(duì)于納稅人而言，這種“遲到的正義”可能已經(jīng)于事無補(bǔ)。在經(jīng)濟(jì)往來快速頻繁的今天，這樣的程序已經(jīng)無法適應(yīng)需要。    有學(xué)者指出，有效的稅收仲裁須具備四個(gè)基本要素：第一，締約國對(duì)仲裁必須作出不可撤銷的承諾，而不是僅僅表示仲裁的良好意愿；第二，納稅人必須享有提起和參加仲裁的權(quán)利；第三，裁決對(duì)納稅人和財(cái)政當(dāng)局同樣具有約束力，遇到國內(nèi)司法或行政程序中的異議時(shí)具有已決的效果；第四，必須有一定的控制機(jī)制保障仲裁程序的公正，