關于民法與商法的分析方法比較——以一個案例為切入點

1、關于民法與商法的分析方法比較以一個案例為切入點        關鍵詞:民法  商法  分析 論文摘要:民法和商法有不同的原則、理想,所以有不同的分析問題的方法。民法強調平等、自愿,價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調效益、安全而以營利為價值取向。同一案例用民法和商法分析會有截然不同的結論。商事營利主體的行為要適用商事法則處理,而民事主體的行為要適用民法規(guī)則處理。 民法是調整平等主體之間財產(chǎn)關系和人身關系的基本法,而商法一般認為是民法的特別法,調整其具有營業(yè)性質關系的商事特

2、別部分,兩者除了相同部分外,在基本原則及規(guī)則方面亦有明顯不同。我國民法通則第三條、第四條、第七條等規(guī)定的民法的基本原則依次是:平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用和公序良俗等。(其實,“等價有償”并非民法的基本原則,如民法中的婚姻、家庭、繼承等財產(chǎn)與人身方面,以及無償轉讓和服務合同等,并非等價有償?shù)年P系,故后來的合同法中即不再規(guī)定這一項為基本原則;它倒是商法中公正原則的一個體現(xiàn)。)其中,平等是基礎和根本,自愿是核心,公平、誠實信用和公序良俗是體現(xiàn)、要求和界區(qū)。與商法強調的四項基本原則即“商事主體法定和強化、效益、安全、公正”比較,兩者側重點顯然是不一樣的:民法強調平等、自愿,宗旨和價值取向是社

3、會的普遍公平正義;商法則強調效益、安全而以營利為宗旨和價值取向。“商法的存在和有其必然性?！?“商法有著與民法不同的理念,后者滿足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、財產(chǎn)得到保障,形成公平安寧的社會秩序,而前者要鼓勵私人對財富增值的追求,使整個社會充滿活力?！?兩者之間關系協(xié)調的基本方法:一是在處理平等主體之間的商事關系時,適用特別法即商法優(yōu)于一般法即民法的規(guī)則,這比較好理解。二是在處理民事關系時,亦可比較、借鑒和結合適用商事法則的分析方法,對此,我們看下面一個看管車輛丟失、“賠還是不賠”的案例。 一、“賠還是不賠”的案例及其兩種處理意見 一下崗女工李某為謀生,經(jīng)街道辦事處許可,在一公共

4、娛樂城前面場地看管車輛和收費,并向辦事處交一定的管理費。一天夜晚,某老板王某帶朋友開一輛帕薩特轎車(價值20萬元)來娛樂城消遣,李某收5元看車費。兩小時后,王某出來準備回家卻發(fā)現(xiàn)自己的車不見了。經(jīng)查問得知并沒有發(fā)現(xiàn)異?，F(xiàn)象,可能是有人不知用什么方法打開車門啟動而去。王某責怪李某看車不嚴,向其索賠。李某卻稱自己一向很認真負責,車是如何被開走的,她無法得知和阻止,讓她賠車沒有道理,也賠不起。經(jīng)辦事處調解無果,王某便起訴到法院,請求判令李某賠償車輛丟失損失20萬元。 類似的案件近幾年曾在媒體上引起了不小的爭論,看似簡單卻有兩種截然不同的看法,很有意思,值得深入探討。第一種意見包括法院和實務界部分人的

5、看法是,李某應當賠償車輛丟失損失。理由是: 根據(jù)合同法第十九章保管合同第三百六十五條規(guī)定的保管合同含義和第三百七十四條關于責任承擔的規(guī)定,李某和王某之間屬保管合同關系。保管人李某的行為屬“保管不善”,應承擔賠償責任;即便李某無過錯,但按照合同法第七章違約責任中第一百零七條的規(guī)定,違約責任屬嚴格責任,只要有違約事實的存在(本案中是保管人在保管期間車輛丟失),不論違約人是否有過錯,均應承擔違約后的損失賠償責任。至于李某是否承擔得起則是另外一回事。另一種意見包括一些著名民法學者的看法卻是,李某不應承擔責任。理由是:本案中沒有證據(jù)表明李某沒有盡到責任,車輛丟失的原因防不勝防;李某收費5元卻要承擔賠償2

6、0萬元的損失,在沒有過錯的情況下,權利義務太不對等,這不公平,而所謂的嚴格責任規(guī)則應讓位于民法的基本原則公平原則。且李某也無能力賠償20萬元,只退還5元看車費即可。這種觀點引起一片嘩然。有人質問:李某只收費不賠償,是否公平?如果這樣,大家以后是否要背著車逛商場?看來意見還挺尖銳,爭論也很激烈且在繼續(xù)。到底該怎樣分析這類案件而正確適用呢? 循著上述兩種意見的觀點,我們也試圖對這類看似簡單卻蘊含著一些深刻道理的案件,從民法、商法角度作多方位比較分析。 二、民法上的分析 1·關于第一種意見適用法律中的問題。本案李某和王某之間屬保管合同關系,但適用合同法第三百七十四條追究李某的違約責任不當。

7、從文義中看,該條規(guī)定的“因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔損害賠償責任”,指的是保管人因過錯而承擔侵權上的損害賠償責任,與違約(丟失而非滅失)責任是兩碼事。違約責任應當適用合同法總則中違約責任一章里的有關規(guī)定。這是從立法和適用法律技術層面上的分析。 2·合同法中的違約責任是否屬嚴格責任?所謂嚴格責任,即只要有違約事實的存在,如本案中車輛丟失的后果,不論違約方主觀上是否有過錯,均要承擔相應的違約責任,法理上稱之為嚴格責任原則。有人認為合同法中的違約責任是嚴格責任,其根據(jù)是原合同法第二十九條條款中在規(guī)定違約責任時明確強調“由于當事人一方的過錯”,這在違約責任的歸責上屬

8、過錯責任原則,而后來的合同法第一百零七條條款中在違約責任歸責上沒有強調這一前提和條件,這說明立法的意圖和準則已經(jīng)發(fā)生變化,違約責任歸責方法已由過去的過錯責任原則改為現(xiàn)行的無過錯即嚴格責任原則。此外,許多民法學者包括參與合同法起草的一些人也多次說明這一點。其實,我們認為,立法用語技術上的變化,并不必然表明違約歸責原則已完全轉向。 合同法第一百零七條條款中“應當承擔違約責任”的用語前不再附帶“過錯”的法律修辭并不必然說明已轉向嚴格責任原則,且“應當”也不是不顧一切的“必須”。對此,有以下幾點可以說明:一是民法通則民事責任一章關于違反合同的民事責任一節(jié)里第一百一十一條中也有同樣的表述,至今并沒有人認

9、為這是嚴格責任,怎么到了合同法中作同樣的規(guī)定卻認定是嚴格責任了呢?二是合同法第一百一十七條同時規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責任”可見,違約的嚴格責任并不是絕對的。三是同樣有一些參與合同法起草的民法學者在解釋合同法第一百零七條時認為該條并不表明違約責任是嚴格責任。四是盡管學者們各抒己見,但至今未見立法者對合同法第一百零七條的歸責原則作出權威的解釋。可見,在該條適用上還是留有余地的,以適應不同的情況,不可一概而論。即便認定該條在歸責原則上是嚴格責任,那也只是一個通常原則,既要受制于民法和合同法的基本原則,也允許有像“不可抗力”的這種例外情況。這是從立法解釋

10、層面上分析的。 3·如何判定本案中保管人是否有過錯。當事人在主觀上有無故意或過于自信和疏忽大意的過失,是是否承擔法律責任的構成要件之一,刑事案件是這樣,許多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主觀過錯的依據(jù)主要還不是已有后果,而是是否盡到合同約定的注意義務。除合同約定外,衡量注意義務的尺度是該行業(yè)、職業(yè)通常的標準或者習慣。在本案中,我們不能要求保管人李某像偵探防盜賊一樣嚴防死守每一輛車,李某只要做到不間斷地使車輛在她的視野范圍內、不出現(xiàn)異常情況或者出現(xiàn)異常情況后及時查處,就算盡到注意義務。 需要說明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意義務的一個重要環(huán)節(jié)就是當事人按正當?shù)?/p>

11、程序操作,不按程序進行、“偷工減料”是判定主觀過錯的一個標志。如合同法第三百六十八條規(guī)定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人應當給付保管憑證,但另有交易習慣的除外?！边@里,給付保管憑證、憑保管憑證取得保管物是一個重要程序。在本案中,雙方當事人均未要求和實施這一環(huán)節(jié):在民間看車這一類交易中給付保管憑證尚未形成普遍習慣,當事人往往默示形成“車鑰匙”就是提取憑證這一慣例,法律上也就有了“但書”的規(guī)定。 所以,李某沒有實施給付保管憑證這一環(huán)節(jié)也構不成過失。此外,“盡到注意義務”的舉證責任應在保管方,寄存方應負否定的舉證責任;對保管方的證明標準應較高而實體責任較寬松,舉證責任的證明標準卻要嚴格,這是一

12、條重要的證明法則。這是從主觀過錯標準層面上的分析。 4·關于李某和王某保管合同約定的內容。在本案中,保管合同訂立的方式既不是書面形式也不是口頭形式,而是合同法第十條規(guī)定的“其他形式”中的默示方式,即通過履行行為來訂立和交易的合同。本案中,默示合同的內容是否包括“不論出現(xiàn)任何情況包括高技術手段的盜車等不易察覺的方式在內,丟車即賠的內容呢”?這一點從實踐性的默示合同中是看不出和推理不出來的,此屬約定不明。這也為李某免除責任提供了一個理由。這是從合同約定和內容方面的分析。 1         5·本案

13、是否適用合同法第一百二十一條的規(guī)定?即先由李某向王某承擔責任,再由李某依法向第三人追償。不妥,因為違約的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是誰在本案中難以確認。 6·再從救濟的制度安排上看,王某的損失可以以失主的身份報案尋求公權力和保險救濟,而李某不是失主難以為之,倒可以證人身份協(xié)助王某為之。 7·若本案李某不承擔責任,這種處理的影響和后果會如何?會不會產(chǎn)生放縱保管人工作不負責任甚至監(jiān)守自盜的現(xiàn)象?我們認為,這種可能性很小:一是有保管人的自我約束;二是有市場和政府監(jiān)管機制的約束;三是有對過失和故意的責任包括刑事責任的約束。道理不言自明。而且,本案中若論“自盜”,從可能性、推

14、測和概率上分析,王某自盜的可能性和失盜的責任或許更大,如車輛借出而車鑰匙讓人仿制等。所以,從宏觀上比較而言,不能因有較小的且可約束的可能惡性而放棄更加有利或者合理的制度安排。這是選擇理論上的次優(yōu)(佳)方案原理。 三、商法上的分析 商法上關于權利義務的一致性和公平問題的分析。李某只收費5元,假定其確無過錯,在出現(xiàn)意外和風險時,卻要承擔20萬元的損失,的確不對等和不公平。但更為重要的是,李某從事的是一項公益性事業(yè),收費低廉,近似免費, 5元錢也只是為了養(yǎng)家糊口,沒有抵御意外風險和賠償?shù)哪芰?。如果一定要讓李某承擔任何情況下的賠償責任,這是一種職業(yè)的高風險,就可能出現(xiàn)兩種情形:一是應當讓李某

15、提高收費標準,依看管財物的貴賤而定, 50元、500元、5000元甚至5萬元不等,使李某的行為具有營利性,具有抵御風險的積蓄和基金營利的目的之一即在于此。這樣,李某就成為營利性的商事主體而不同于一般的民事主體。這樣安排才較為合理和公平,這也是一般民事主體和民法與商事主體和商法理念的區(qū)別和不同。民法調整的財產(chǎn)關系是生產(chǎn)關系或經(jīng)濟關系在法律上的用語,它主要是指人們在社會生產(chǎn)、交換、分配以及消費等經(jīng)濟活動過程中因對物質財富的支配和利用而形成的社會關系。商事關系的重要特點是它的主體的商人性、目的的營利性、方式的營業(yè)性、組織的性。所謂商人性,即商事關系的主體主要是各種商人,凡無商人參加的活動,

16、不構成商事關系,要具備商人或商行為的人才適用商法。所謂營利性,就是商事活動都是以營利為目的的。反之,凡不以營利為目的的活動就不是商事活動。所以,自古以來就有無利非商之說。所謂營業(yè)性,即商事活動都必須以營業(yè)的方式去從事。商法上的營業(yè)性要求目的的營利性、時間上的連續(xù)性和空間上的同一性,不具備營業(yè)性的活動也不屬商事關系。所謂企業(yè)性,主要是指商人的組織形式是各類企業(yè)。企業(yè)是多元產(chǎn)權所有者從比較優(yōu)勢出發(fā)自愿聯(lián)合所組成的,從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權益共同體。它絕不單純是一個經(jīng)濟細胞,企業(yè)在市民社會中是從事物質生產(chǎn)活動的最重要的經(jīng)濟人,更是市場經(jīng)濟條件下的文明框架和經(jīng)濟決策單位。可見,商法的調整對象有其自身的特點

17、3。 但實際上,這種安排無論是消費者還是政府都難以接受。第二種情形就是幾乎沒人再愿意看車了風險太大。不論上述哪種情形,可真有可能出現(xiàn)“背車逛商場”的情形了。有人可能要問:王某也無過錯而讓其自行承擔損失,這公平嗎?我們認為,在雙方均無過錯的情況下,出現(xiàn)意外風險,誰能力強誰就多承擔,弱勢者少承擔或不承擔,這就是公平。這是一個社會學和法律學的基本原理。試想,歸根結底,本案中的這種風險實際是社會治安責任問題。一個人的能力咋能時時防御得了手段多端的眾賊惦記呢?而政府也無力和無法全部承擔這種責任,只能讓社會和能力強的人分擔,至少現(xiàn)階段是這樣。這是本文分析的重點和核心,是從主體的商事性質和社會原理層面來分析權利義務的一致性和公平問題的。 四、結論 在本案中,從民法和商法等多個角度分析,我們傾向于李某不承擔責任或者象征性承擔一些責任(如退還看車費)。通過上述一個簡單的民事現(xiàn)象和案例的多方位、深層次分析,我們還可以至少看出以下兩個方面的問題:一是像其他許多學科一樣,一個典型而細小的問題,往往隱含和引發(fā)深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于觸類旁通。作為上層建筑重要環(huán)節(jié)的法律現(xiàn)象隱含著豐富的經(jīng)濟、社會和的基本原理,不可等閑視之。二是任何一部成文法制定得再具體、再詳細,面對復雜而多變的具體情形和問題,也只能是一個概況和原則,所以需要具體問題具體分析,不可以偏賅全,包