關(guān)于獨(dú)立董事制度的法律思考

1、關(guān)于獨(dú)立董事制度的法律思考    摘要隨著鄭百文事件、樂山電力、伊利股份等一系列獨(dú)立董事風(fēng)波的爆發(fā)，關(guān)于獨(dú)立董事制度能否成為完善我國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的話題又成為公司制度改革討論的焦點(diǎn)。三年來，我們通過媒體了解的關(guān)于獨(dú)立董事的話題大多是一些不和諧的聲音。究竟是該項制度的固有缺陷，還是在我國有特色的公司治理結(jié)構(gòu)中“水土不服”？本文從獨(dú)立董事制度的歷史沿革入手，在對東西方公司治理結(jié)構(gòu)做了一番比較之后，對我國如何完善獨(dú)立董事制度冒昧提出了一系列的建議。關(guān)鍵詞獨(dú)立董事，股權(quán)結(jié)構(gòu)，治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會自中國證監(jiān)會于2001年8月專門發(fā)布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制

2、度的指導(dǎo)意見（以下簡稱指導(dǎo)意見），對上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度提出強(qiáng)制性的要求以來，“獨(dú)立董事”這個“舶來品”已經(jīng)在中國風(fēng)風(fēng)雨雨走過三年。目前，隨著鄭百文事件、樂山電力、伊利股份等一系列獨(dú)立董事風(fēng)波的爆發(fā)，關(guān)于獨(dú)立董事制度能否成為完善我國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的話題又成為公司制度改革討論的焦點(diǎn)。我國上市公司的發(fā)展歷程同西方國家相比大相徑庭，但引入該項制度已經(jīng)成為不爭的事實(shí)。三年來，我們通過媒體了解到的關(guān)于獨(dú)立董事的話題大多都是一些不和諧的聲音。究竟是該項制度的固有缺陷，還是在我國有特色的公司治理結(jié)構(gòu)中“水土不服”？其中的一系列問題都需要進(jìn)一步探討。一、獨(dú)立董事制度的歷史沿革指導(dǎo)意見中對獨(dú)立董事的定

3、義是不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。顧名思義是在上市公司中與上市公司及其股東沒有利害關(guān)系，具有獨(dú)立地位以及獨(dú)立立場的董事。引入獨(dú)立董事制度主要目的是完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，對上市公司重大事項發(fā)表獨(dú)立意見，以維護(hù)公司整體利益，保護(hù)中小投資者利益不受傷害。獨(dú)立董事一般擁有特殊專業(yè)技能，可參與董事會決策，監(jiān)督董事會決策，從而維護(hù)廣大股東尤其是中小股東的利益。獨(dú)立董事制度最早起源于20世紀(jì)30年代。1940年美國頒布的投資公司法規(guī)定，投資公司的董事會成員中應(yīng)有不少于40的獨(dú)立人士。但是真正興起并且構(gòu)成英

4、美公司治理模式的重要特色則是在20世紀(jì)70年代，尤其是“水門事件”以后，隨著對尼克松時代的不當(dāng)行為調(diào)查的深入，一些大公司的董事被卷入到行賄丑聞中，公眾對公司的管理層產(chǎn)生極大的不信任，要求改革公司結(jié)構(gòu)，法院在其后的股東訴訟中，判決有關(guān)公司改變董事成員結(jié)構(gòu)，大部分董事會成員應(yīng)由外部人擔(dān)任。1因此，董事會由內(nèi)部管理董事（Management Director）和獨(dú)立董事（Independent Director）組成。在規(guī)范上，1977年經(jīng)美國證監(jiān)會批準(zhǔn)美國紐約證券交易所的一則新條例規(guī)定“每家上市公司（本國公司）在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個專門的獨(dú)立董事組成的審計委員會，這些獨(dú)立于

5、經(jīng)理層的董事不得有任何影響他作為委員會成員的獨(dú)立判斷關(guān)系。2美國投資公司中設(shè)立獨(dú)立董事的目的，主要是為了克服投資公司董事的控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。同樣英國也在早期建立了非執(zhí)行董事制度（Non-Excutive Direct即獨(dú)立董事制度）。經(jīng)過幾十年的實(shí)踐經(jīng)驗，獨(dú)立董事在英美等發(fā)達(dá)國家各種基金治理結(jié)構(gòu)中的作用已得到普遍認(rèn)同，其地位和職權(quán)也在法律中得到認(rèn)可和強(qiáng)化。20世紀(jì)80年代以來，獨(dú)立董事制度被廣泛推行。據(jù)科恩-費(fèi)瑞國際公司2000年5月份發(fā)表的研究報告，財富美國公司1000強(qiáng)中，董事會的年均規(guī)模為11人，其中內(nèi)部董事為2人，占18.2，獨(dú)立董事為9人，占

6、81.1。3同樣，獨(dú)立董事在其他西方國家也大行其道。據(jù)經(jīng)合組織（OECD）的1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較報告，各國獨(dú)立董事占董事會成員的比例為：英國34。法國29。4西方將獨(dú)立董事在董事會中比例迅速增長的現(xiàn)象稱之為”獨(dú)立董事革命“。二、英美國家上市公司的結(jié)構(gòu)1、股權(quán)結(jié)構(gòu)。英美上市公司所處的是市場主導(dǎo)型的證券市場，股票的供求完全由市場“無形之手”來配置。從股權(quán)結(jié)構(gòu)看，英美公司最大的前五名股東平均持有公司公開發(fā)行股票的五分之一合四分之一，其股權(quán)十分分散。美國公司目前最大的股東是一些機(jī)構(gòu)投資者，其在一個特定公司中持股量常常只占公司股票總量的1。因而在公司中只有非常有限的發(fā)言權(quán)。5這導(dǎo)致美

7、國股權(quán)的高度流動性。由于美國公司中的小股東眾多，也就產(chǎn)生了在公司監(jiān)督中的“搭便車”的問題。6“監(jiān)督”成為公共產(chǎn)品。因為經(jīng)營改善所得的收益將由全體股東分享，而監(jiān)督的成本卻由那些去積極監(jiān)督經(jīng)理行為的股東承擔(dān)，所以單個股東沒有監(jiān)督經(jīng)營的積極性，同時每個股東又希望其他股東去過問公司的經(jīng)營，并“坐享”公司經(jīng)營提高所帶來的收益，使股權(quán)的約束形同虛設(shè)。2、董事會結(jié)構(gòu)。在美國，上市公司董事會的結(jié)構(gòu)較合理，內(nèi)部董事只占董事會成員的少數(shù)，而獨(dú)立董事則占董事會成員的多數(shù)。因此，內(nèi)部董事難以獨(dú)攬董事會大權(quán)，外部董事以足夠抗衡內(nèi)部董事的力量，從而使董事會的決議按大部分股東意志執(zhí)行。3、治理結(jié)構(gòu)。在西方股份有限公司的治理

8、結(jié)構(gòu)中，其權(quán)力機(jī)制的制度性安排有兩種模式：一種所以英美等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其公司機(jī)關(guān)只有股東會與董事會，其中董事會由股東大會選舉，董事會是集業(yè)務(wù)的經(jīng)營與業(yè)務(wù)的監(jiān)督于一身的機(jī)關(guān)。具體地說，董事會是公司經(jīng)營決策機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)、公司監(jiān)督機(jī)關(guān)以及對外代表機(jī)關(guān)。7英美公司立法沒有監(jiān)事會之類專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)置。董事會承擔(dān)了監(jiān)督職能，通常設(shè)立由外部董事組成的審計委員會作為董事會的附屬機(jī)構(gòu)，代表董事會行使公司業(yè)務(wù)，財務(wù)監(jiān)督權(quán)。8另一種是以德國、日本等大陸法系國家為代表的二元模式或者叫雙層模式。二元模式中日本和德國的具體權(quán)利形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，董事會和

9、監(jiān)事會都對股東大會負(fù)責(zé)，由監(jiān)事會對董事會監(jiān)督，并與董事會共同行使對經(jīng)營管理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會來任命董事會，單其權(quán)力重點(diǎn)在于監(jiān)督而非決策，而董事會相當(dāng)于經(jīng)營管理部門。一元模式與二元模式的根本區(qū)別在于二元模式的公司內(nèi)部有一個監(jiān)督董事會行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)，而一元模式的公司內(nèi)部缺乏一個監(jiān)督董事會行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)。正是一元模式公司治理結(jié)構(gòu)中的內(nèi)部監(jiān)督職能的弱化導(dǎo)致獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生，這也是為什么獨(dú)立董事制度起源于英美國家的主要原因。當(dāng)然今天的二元模式公司治理結(jié)構(gòu)中，也建立了獨(dú)立董事制度，但獨(dú)立董事的作用以及獨(dú)立董事制度的特點(diǎn)是不相同的。不管哪種模式，獨(dú)立董事制度的興

10、起，在完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高公司的決策科學(xué)化水平及專業(yè)化運(yùn)作和強(qiáng)化公司董事會的制衡，保護(hù)廣大股東特別是中小股東利益等方面都發(fā)揮了極其重要的作用。這正是“獨(dú)立董事革命”的意義所在。三、我國上市公司的結(jié)構(gòu)及與西方國家的比較1、股權(quán)結(jié)構(gòu)。我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與西方國家正好相反，股權(quán)高度集中，而且流動性差。常常是一個股東絕對控股，其他的股東很少有發(fā)言的余地。另外對廣大中小股東而言，他們買賣股票主要是投機(jī)而不是投資，這可以從股票的換手率反映出來。20世紀(jì)90年代美國紐約證券交易所的年平均換手率約在2050之間，即股票25年轉(zhuǎn)手一次，這就是說，絕大部分人是持有2年以上的投資者。而2000年我國滬深股市流

11、動股的年平均換手率分別為499.10和503.85，即上市流通的每一張股票平均每年要轉(zhuǎn)手五次以上，停留在每位購股人手中的平均時間不超過2個月。9相應(yīng)地，他們在公司治理中主要是“用腳投票”而不是“用手投票”。所以我國若引入獨(dú)立董事制度，如何使之不受制于大股東是一個必須解決的問題。首先要做的是使股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)多元化和分散化以及加強(qiáng)股權(quán)的流通性，當(dāng)務(wù)之急是減持國有股，改變國有股“一股獨(dú)大”的局面。2、董事會結(jié)構(gòu)。我國的公司法第112條規(guī)定，股份有限公司設(shè)立董事會，其成員為5人至19人；董事會對股東大會負(fù)責(zé)，行使法律規(guī)定的股權(quán)。這一規(guī)定明確了董事會由董事組成，董事一般由股東大會選任（公司成立時的首屆董事

12、會由發(fā)起人或創(chuàng)立大會選任），人數(shù)為5人至19人。董事會是股份有限公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和公司代表機(jī)構(gòu)。10這種狀況說明公司董事會的運(yùn)作通常是被控股股東所控制，而不是以集體決策為基礎(chǔ)，控股股東與其他股東之間的利益沖突是普遍存在的。另外，很多公司的董事會成員都兼任著經(jīng)理，董事會對經(jīng)理的制約就邏輯的演變?yōu)樽晕冶O(jiān)督。而監(jiān)事會監(jiān)督作用的弱化乃至虛化，結(jié)果控股股東幾乎大權(quán)獨(dú)攬，為所欲為。于是股東董事代表股東利益-大股東董事控制董事會-董事會代表大股東的利益。因而在我國，要想讓獨(dú)立董事真正發(fā)揮作用，必須對現(xiàn)行上市公司董事會進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，使獨(dú)立董事有足以抗衡內(nèi)部董事的力量，從而真正達(dá)到制衡控股股東

13、，監(jiān)督董事會運(yùn)作的目的。3、治理結(jié)構(gòu)。我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)采大陸法系國家的二元模式，11即在公司內(nèi)部存在一個常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)-監(jiān)事會。引入獨(dú)立董事則對我國上市公司的監(jiān)督機(jī)制構(gòu)成沖突，如何擺正獨(dú)立董事和監(jiān)事會之間的關(guān)系是一個重大問題。在與我國情況非常接近的日本，近年正在以強(qiáng)化監(jiān)事機(jī)制來解決現(xiàn)實(shí)問題。所以我國也應(yīng)在這方面加強(qiáng)研究力度。四、獨(dú)立董事制度對我國傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的挑戰(zhàn)中國的上市公司的絕大多數(shù)是由國有大中型企業(yè)改制轉(zhuǎn)換而來，這種歷史原因就決定了其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，也就決定了公司治理結(jié)構(gòu)中的制衡機(jī)制和權(quán)利形式。由于我國目前國有企業(yè)沒有明確的所有權(quán)管理者，管理經(jīng)營國有企業(yè)的是形形色色的代理人，以

14、行政授權(quán)為基礎(chǔ)的國有企業(yè)代理鏈?zhǔn)箛覍镜目刂票憩F(xiàn)為行政上的超強(qiáng)控制和產(chǎn)權(quán)上的超弱控制。國家在產(chǎn)權(quán)上的超弱控制導(dǎo)致行使國有資產(chǎn)管理職能的政府部門對選擇企業(yè)經(jīng)營者實(shí)際上并不負(fù)有明確的責(zé)任，自利動機(jī)使政府官員選擇企業(yè)經(jīng)營者的權(quán)力成為名副其實(shí)的“廉價投票權(quán)”，形成“內(nèi)部人控制”局面就是一種自然的邏輯。這種情況下代理人壟斷了國有企業(yè)的的剩余控制權(quán)，而國家作為所有者事實(shí)上只是成為與剩余所有權(quán)相關(guān)的剩余風(fēng)險承擔(dān)者。因而在這種條件下建立獨(dú)立董事制度有特別重大的意義。一方面可以與國有產(chǎn)權(quán)代理人董事形成一種制衡，防止內(nèi)部人控制發(fā)生，另一方面可以增強(qiáng)董事會的獨(dú)立性，強(qiáng)化其企業(yè)財產(chǎn)的控制。這實(shí)際上是與國有資產(chǎn)行政

15、管理部門形成一種隔離層，從而弱化了國有資產(chǎn)的行政性超強(qiáng)控制，有利于真正意義上的政企分開。12另外引入獨(dú)立董事制度可以防止股市內(nèi)部人控制下的一股獨(dú)大現(xiàn)象愈演愈烈，對中小股東利益的維護(hù)，對提高公司董事會治理的公正性均具有重大意義。受“三權(quán)分立”思想的影響，大陸法系國家公司權(quán)力一般也被劃為決策權(quán)、管理經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)。公司治理結(jié)構(gòu)的核心就在于實(shí)現(xiàn)三權(quán)的有效分立和制衡。為此公司內(nèi)部分別設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)行使決策權(quán)，執(zhí)行機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行，監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)。我國的公司監(jiān)督權(quán)由監(jiān)事會執(zhí)行，但由于種種原因，我國監(jiān)事會制度難盡人意，出現(xiàn)了“虛置”的現(xiàn)象，在此背景下引入獨(dú)立董事制度有助于提高效率而符合我國“效率優(yōu)先”的

16、價值取向，這一點(diǎn)是可以肯定的。但是我們也不可簡單的認(rèn)為“增加一種監(jiān)督力量”終歸不是什么壞事，如果拋開或忽視我國現(xiàn)有的公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)，另搞一套英美式的獨(dú)立董事制度；或者將兩者機(jī)械地綁在一起，勢必會引發(fā)一系列問題：第一，我國實(shí)踐中搞的所謂“獨(dú)立董事”已經(jīng)在一定程度上扭曲，模糊了現(xiàn)行法律架構(gòu)，惡化了法律制度的人為“虛置”的傾向。13第二，我國公司混合制治理結(jié)構(gòu)與獨(dú)立董事制度并不融合，獨(dú)立董事與其他董事的關(guān)系（進(jìn)而整個董事會的性質(zhì)）以及獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系不明。獨(dú)立董事的引入使公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造關(guān)系發(fā)生紊亂，已有的監(jiān)督機(jī)制及其功能可能會進(jìn)一步弱化。所以，引進(jìn)獨(dú)立董事制度必須處理好其與監(jiān)事會的關(guān)系，否則獨(dú)

17、立董事的作用也難以發(fā)揮。我國公司法確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，與德、日等國德雙層制有所區(qū)別，屬于一種混合型的雙層制模式，表現(xiàn)在：監(jiān)事會與董事會均為平行的公司機(jī)關(guān)，同時對股東大會負(fù)責(zé)；監(jiān)事會既不握有重大決策權(quán)，也無董事任免權(quán)。當(dāng)然監(jiān)事會還是被賦予了法定的監(jiān)督職責(zé)。有人認(rèn)為，在上市公司中引入獨(dú)立董事制度，實(shí)在是由于目前上市公司監(jiān)事會監(jiān)督乏力而采取的無奈之舉，如果監(jiān)事會在實(shí)踐中能夠切實(shí)有效地行使其法定職責(zé)，確實(shí)沒有必要設(shè)立獨(dú)立董事。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯誤的。監(jiān)事會與獨(dú)立董事是可以和平共處，各司其職的：在二元制模式下，監(jiān)事會作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，一般不參與董事會的決策，因而其監(jiān)督具

18、有事后性、經(jīng)常性、外部性的特點(diǎn)；獨(dú)立董事則恰恰是通過在執(zhí)行層次上參與董事會決策來保護(hù)中小股東的利益，提高決策質(zhì)量，制衡經(jīng)理人員等作用，屬于事前性、非經(jīng)常性、內(nèi)部性的監(jiān)督。公司法中僅規(guī)定了監(jiān)事會的財務(wù)監(jiān)督權(quán)、糾偏權(quán)、召開臨時股東大會的提議權(quán)等幾項，現(xiàn)實(shí)看來僅有這么幾項法定權(quán)利的設(shè)置是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能對廣大中小股東的權(quán)益進(jìn)行充分的保護(hù)。另外，公司法也沒就上述權(quán)利的行使進(jìn)行規(guī)定，這樣得不到救濟(jì)的權(quán)利無異于流于形式，因而，應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事如下權(quán)利：業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)，對內(nèi)部執(zhí)行董事和經(jīng)理人員執(zhí)行業(yè)務(wù)的情況進(jìn)行監(jiān)督；臨時股東大會的召集權(quán)，獨(dú)立董事可以直接向股東發(fā)出通知，要求召開臨時大會；公司代表權(quán)，通常情況下是由董事會

19、代表，但在與董事所在的公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時可以由獨(dú)立董事代表公司進(jìn)行；特殊情況下的起訴權(quán)，是在董事對公司的利益進(jìn)行侵害時，由獨(dú)立董事代表中小股東進(jìn)行起訴；14表決權(quán)，獨(dú)立董事應(yīng)該有一定的表決權(quán)，這樣更有利于對大股東的恣意任行進(jìn)行限制。至于其表決權(quán)行使的范圍可以由公司章程進(jìn)行規(guī)定。因而兩者在上市公司的治理結(jié)構(gòu)中不存在本質(zhì)性利益的沖突。西方國家是在沒有監(jiān)事會制度環(huán)境下自然設(shè)計出的獨(dú)立董事制度，屬于一種“誘致性制度變遷”，而我國是已存在監(jiān)事會，這就決定了我國上市公司獨(dú)立董事的出現(xiàn)，不能也不應(yīng)取代監(jiān)事會，更不可享有西方獨(dú)立董事那樣多的權(quán)限，獨(dú)立董事的主要權(quán)限應(yīng)限于公司法中載明的董事會職權(quán)中的關(guān)鍵部分。這

20、樣才能使其職能不致于與監(jiān)事會發(fā)生沖突。我國公司法修改在即，現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)當(dāng)然是需要完善的重點(diǎn)之一，那么究竟是采取單層制還是繼續(xù)保持雙層制？有兩種做法很值得參考：一是歐盟的立法。歐盟第5號公司法指令草案（修改稿）采取折衷主義的態(tài)度，他們雖然對雙層制格外青睞，但是從實(shí)際角度著眼，允許單層制的存在，并要求單層制具有與雙層制相同的法律特征，即經(jīng)營職能與監(jiān)督職能的分開。15它一方面注意保護(hù)本地區(qū)的優(yōu)良法律資源和傳統(tǒng)，另一方面與時俱進(jìn)，審時度勢進(jìn)行一定的變更，使公司的治理結(jié)構(gòu)在保持科學(xué)性的前提下又富于靈活性，進(jìn)而使其市場結(jié)構(gòu)日臻完美。1966年的法國股份公司法也允許公司選擇單層制或雙層制的模式。我國若采

21、取這種變通的做法，則除了要加強(qiáng)對獨(dú)立董事制度作徹底的研究之外，對我國目前監(jiān)事會的狀況同時也應(yīng)予以改善，要用立法的形式直接規(guī)定公司中監(jiān)事的人數(shù)和比例，而不是授權(quán)由公司章程去規(guī)定，使監(jiān)事會的地位確定化。二是引入“獨(dú)立監(jiān)事”制度。主要是指公司股東以外的監(jiān)事。它是在研究獨(dú)立董事制度的過程中吸收其優(yōu)勢與監(jiān)事相結(jié)合所產(chǎn)生的。設(shè)置獨(dú)立監(jiān)事也可以產(chǎn)生大致相同的效果，使廣大股東的利益得到保護(hù)，同時，不用對我國公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行解割重組。如果我國仍堅持采取二元制的模式，建議參照德國的模式，將監(jiān)事會重新確定為董事會的上位機(jī)關(guān)，監(jiān)事會有權(quán)任免董事會成員，從而使監(jiān)事會的監(jiān)督作用得以真正的發(fā)揮。最后，我國獨(dú)立董事制度還存在

22、一個獨(dú)立董事的資源和市場不足的問題。在英美國家，其經(jīng)理資源十分豐富，選任市場也十分完備，挑選的余地很大。實(shí)際上在美國，獨(dú)立董事大多由其它公司的現(xiàn)任高級職員或本公司的退任高級職員出任，他們能對公司經(jīng)營提出內(nèi)行意見。16在我國，目前出任獨(dú)立董事的大多為一些專家學(xué)者。就獨(dú)立董事個人來講，其要具有相應(yīng)的專業(yè)知識，尤其要精通財務(wù)、法律、管理及與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的專門知識。而且還要有足夠的時間條件和一定的經(jīng)濟(jì)條件作保障。獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上不能依賴于出任獨(dú)立董事所得到的報酬，一旦獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上對公司有所依賴，則其獨(dú)立性就會受到懷疑。五、我國獨(dú)立董事制度的完善（一）董事必須減負(fù)從討論獨(dú)立董事制度是否該引入，到今天

23、獨(dú)立董事已經(jīng)實(shí)行三年，獨(dú)立董事背負(fù)了太多的期望，它被化身為挽救民族企業(yè)的使者。制度引入者幻想通過它一掃我國公司治理結(jié)構(gòu)中的陰霾，使我國上市公司的運(yùn)作得以如成熟市場經(jīng)濟(jì)國家般的境界。疏不知，由于我國市場經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境的薄弱，使這一制度在我國目前現(xiàn)實(shí)中處于十分尷尬的境地。獨(dú)立董事被要求扮演的角色有顧問、會計師、審計師、法律顧問、投資顧問、，這種“泛獨(dú)立董事”的做法實(shí)質(zhì)上是曲解了獨(dú)立董事的功能。引入獨(dú)立董事制度的初衷是保護(hù)中小股東的利益，抵制內(nèi)部人控制，提高公司的決策質(zhì)量，說明了獨(dú)立董事的本職工作主要在于監(jiān)督，而不是“越俎代庖”的對公司的全景進(jìn)行規(guī)劃?，F(xiàn)實(shí)中一些公司領(lǐng)導(dǎo)人就因為獨(dú)立董事發(fā)揮的作用未能遂愿

24、，進(jìn)而對其存在的必要性產(chǎn)生懷疑，導(dǎo)致獨(dú)立董事的“花瓶化”，這樣反而違背了引入該制度的初衷。因此，當(dāng)前必須對獨(dú)立董事進(jìn)行減負(fù)，明確其功能，挽回社會對其失去的信心。（二）獨(dú)立董事的選任規(guī)則要明確指導(dǎo)意見第3條規(guī)定的有關(guān)獨(dú)立董事選任有一定的疏漏。其一，它并未禁止與公司管理層有社交關(guān)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事，而這一點(diǎn)明顯沒有考慮中國社會講關(guān)系、講面子的國情。其二，它并未排除獨(dú)立董事可以是與公司有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系的人員。17這一點(diǎn)也同樣使人對獨(dú)立董事的處事的公正性產(chǎn)生懷疑。另外，指導(dǎo)意見中規(guī)定的擔(dān)任獨(dú)立董事的任職條件過于抽象，缺乏操作性。截至2002年底，我國上市公司聘請的獨(dú)立董事或候選人中，行業(yè)

25、技術(shù)類專家占26.24%，經(jīng)濟(jì)學(xué)家占25.64財會和法律方面的專家僅占9.36，只有約120的上市公司聘請了會計專業(yè)人士，離證監(jiān)會的要求還相距甚遠(yuǎn)。西方發(fā)達(dá)國家中，出任獨(dú)立董事之職的大多是有豐富企業(yè)管理經(jīng)驗的在職或退役的企業(yè)家以及有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的注冊會計師和律師，而純粹的學(xué)者只占很少的比重。18原因在于，公司治理本身就是一個實(shí)踐性很強(qiáng)的課題，單單靠啃書本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這大概也是目前社會對獨(dú)立董事抱懷疑態(tài)度的緣由之一。再次，獨(dú)立董事選任程序同樣也要結(jié)合我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來設(shè)計。指導(dǎo)意見中規(guī)定的“上市公司董事會、監(jiān)事會，單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行股份1以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)

26、股東大會選舉決定?！边@一規(guī)定與我國上市公司目前國有股“一股獨(dú)大”的局面完全不符合，它不僅不可能使獨(dú)立董事有效地監(jiān)督董事會及大股東的行為，相反很可能淪為他們的合法外衣。19中小股東的權(quán)益被“名正言順”的遭到踐踏，而且這種不道德的行為還會有可能被免于法律的究。因此，筆者建議能否采取大股東回避，中小股東選聘的原則，由中小股東推選候選人，并選出合適的人選。這樣中小股東的利益得到維護(hù)，大股東的合法利益也不會因此而受損。（三）獨(dú)立董事如何保證獨(dú)立性獨(dú)立董事的獨(dú)立性問題是目前我們的研究中的核心。獨(dú)立董事遭到社會的普遍懷疑，很重要的一個原因也是，獨(dú)立性難以得到保證所引起。獨(dú)立性得不到保證究其根源主要有：1、獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制不科學(xué)。如前所述獨(dú)立董事的選任規(guī)則和選任程序都是獨(dú)立董事保持其獨(dú)立性的關(guān)鍵。2、獨(dú)立董事的權(quán)力不足。英美的獨(dú)立董事制度發(fā)揮作用，其是建立在獨(dú)立董事在具體公司中的明顯群體優(yōu)勢和表決權(quán)優(yōu)勢的基礎(chǔ)上的，而在我國上市公司普遍存在控股股東的情況下，獨(dú)立董事只占到極少的一部分，為避免獨(dú)立董事淪為董事會簡單多數(shù)議決制下的陪襯，有必要賦予獨(dú)立董一些權(quán)力：業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)、臨時股東大會的召集權(quán)、公司代表權(quán)、特殊情況下的起訴權(quán)、表決權(quán)等。另外獨(dú)立董事還應(yīng)有一定解聘不稱職管理人員的權(quán)力，成為真正有效的監(jiān)督者。3、獨(dú)立董事市場亟需建立。引入獨(dú)立董事制度，充分的獨(dú)立董事資源是必不可